刑辩关注 | 第二届“证据法学论坛”研讨会综述
第二届“证据法学论坛”
研讨会综述
2023年4月22日，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办的第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，在三个平台同步直播。高校专家学者、司法实务部门人士以及律师界实务人士共四百余人出席了本届论坛，在线实时收看达3万余人次。
本次论坛共设置两个研讨主题，分别为“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解与适用研究”；共分为四个研讨单元，具体如下。
No.1
信息网络犯罪中证据的取证规则
研讨会第一单元主要围绕“信息网络犯罪中证据的取证规则”，由中国政法大学吴宏耀教授主持。本单元分为主讲人作主题报告、发言人作主题发言和与谈人与谈三个环节。
中国人民大学刘品新教授以《信息网络犯罪中证据的取证规则》为题作了专题报告。刘品新教授指出，证据和取证规则会因为新型案件的独特性而产生改变，主要对信息网络犯罪案件中三个规则的独特性进行了介绍。一是专家辅助办案规则，以张庭案为例，在当前电信网络违法甚至犯罪中，专家辅助制度存在很多问题，如配侦公司参与办案的接受性问题、实践中借助具有科技色彩的公司能不能成为刑事诉讼法第146条规定的“有专门知识的人”等问题。目前，很多配侦公司以“有专门知识的人”名义介入案件侦查，作出专门的数据鉴定报告或者检验报告，很可能替代了侦查，这与一般意义上的诉讼证据形态不一样。因此，需要思考如何应对专家辅助规则在信息网络案件中遇到的挑战，怎样看待当前配侦公司现象、怎样对它进行合理合法的规制。二是跨境取证规则，跨境取证可能需要提取域外的数据，我国目前还未出台类似真正的规则，目前的刑事诉讼法、刑法只规定了境外的单位和个人要配合、接受其他国家司法机关的调度请求时，必须取得本国的同意。2015年，我国规定了远程勘验的取证方式，境外电子数据也可以通过远程勘验方式提取，此外还可以通过网络在线提取和网络远程勘验和技术侦查方式提取。2019年，我国出台《公安司法机关办理刑事案件电子数据取证规则》，但仅针对境内公开发表的数据可以跨境取证。我国相关的司法解释、规范也并未明确相关的规则，如针对公开发布的电子数据、中国警方是否可以在线提取？或在什么情况下可以取证？如何进行法律认证等问题。刘教授认为，在跨境电子取证时，特别是访问境外网络时，要考虑区分域外取证和域内取证。如在本国本机服务器上的取证行为是访问的结果，因为取证是从本机上进行访问，而不是在原始服务器上进行取证，这就不是域外取证。而真正的域外取证是从域外的服务器上取证，这样来看，真正域外取证的案件比例非常少，很多取证是打着域内取证的标签进行域内取证。从这个角度看，我国在未来应该针对域内取证和域外取证进行相应的规则完善。三是非法证据排除规则，当前，非法电子数据排除规则在我国遇到了很大的困境，非法排除规则是否能够适用于电子数据？如果可以，该如何适用？刑事诉讼法第56条规定了严禁使用刑讯逼供等非法方法收集证据，那么移动硬盘可不可以存在非法证据排除问题。最后，刘品新教授得出两个总结性结论：一是信息网络犯罪虽然不能创造独立的证据规则，但为证据规则重塑带来了机遇和挑战。二是专家辅助规则、跨境取证规则与非法证据排除规则是信息网络犯罪办案实践中的具体问题，需要进一步的讨论。
中国人民大学李学军教授以《网络犯罪治理的侦查进路和挑战》为题作了发言。李学军教授对网络犯罪的历程进行了梳理，总结出目前的网络犯罪呈现出无接触、行为无纸化、现场虚拟化的特点，指出网络犯罪治理的侦查介入的终极目标是确定案件性质、认定犯罪嫌疑人、收集证据以便“回建事实”，侦查与取证密切相关，因此首先需要明确什么是证据。将证据定义为“证据是人的行为引发的外界变化”，证据是变化，证据可以存在于物理空间内、也可以存在于虚拟世界里以及人的脑海里。虚拟世界会因人的行为产生变化，虚拟空间也会留下电子数据，在侦查介入时，就需要关注刑法规制的行为到底会引发哪些外界的变化，需要熟谙具体罪名，研判不同罪名的相关行为，来识别、查找证据。进入互联网时代，数字侦查手段已被广泛运用，为了确保侦查的快速和精准，需要建设综合、多维、海量的数据库，培养综合才能的专业侦查人员、同时结合传统侦查手段来补强。目前，网络犯罪侦查也带来了挑战，主要在于几点：一是为办案主体带来了证明困境。海量电子数据导致查证难、审查认证难，由此引发推定规则等简化证明措施在网络犯罪中应用日益频繁，并带来了新的质疑。二是主动型侦查是否为侦查的理论争议。传统案件中的由案到人，而现在的电信诈骗案件中，侦查机关提前动态监控资金流和信息数据流，并自动识别虚拟空间和物理空间的信息和线索，追溯到犯罪嫌疑人，再寻找与其相关的具体案件，这样的侦查行为该如何定性？三是数字侦查与人权保障的平衡问题。该如何有效兼顾和平衡数字侦查中的人权保障问题。
北京航空航天大学裴炜教授以《联合国网络犯罪公约起草中跨境取证与我国刑事诉讼的衔接》为题作了发言。裴炜教授基于当下网络犯罪概念泛化与犯罪普遍触网、电子数据成为案件主要/关键证据材料、跨境数字取证需求大幅增加的背景，介绍了联合国网络犯罪治理进程和联合国网络犯罪公约框架，目前公约对于取证的规定主要包括两个方面：一方面是程序措施和执法，另一方面是国际合作。从国际合作的角度，目前的联合国网络犯罪公约起草中跨境取证有以下特点：一是强调对个人信息的保护，二是区分取证和证据的保全行为。我国目前针对跨境取证的相关措施有以下不足：一是缺少对不同电子数据所承载权益差异的关注；二是未就不同层级权益设置相应强度的取证措施；三是突破刑诉法建立的侦查措施体系、缺少对新兴数字立法的关注；四是2019年《国际刑事司法协助法》基本未涉及网络空间犯罪治理司法协助内容。在未来，我国可从促进涉外法治体系下国内法与国际法协同、促进刑事诉讼法与新兴数字法协同、促进国家机关、国际组织与私主体协同等几个方面推进我国刑事诉讼中跨境取证与联合国网络犯罪公约的衔接。
浙江理工大学揭萍教授以《刑事诉讼中抽样取证程序问题研究——从<信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序意见>展开》为题作了发言。揭萍教授主要对刑事抽样取证的实践样态、刑事抽样取证的适用困境、刑事抽样取证的程序规制三方面问题进行了介绍。首先，借助中国裁判文书网的实证数据对刑事抽样取证的实践样态进行了考察，总结出目前刑事抽样取证的基本特点有适用案件数量萎缩、抽样对象集中于“物”、证据形式简单多样、抽样取证主体多元、质疑缺乏说理等。其次，阐述了刑事诉讼中抽样取证的适用困境，目前司法实践中刑事抽样的适用困境主要在于不需要用、不敢用、不能用几个困境，尤其是不能用问题，主要是由于我国缺乏相应的程序规则，如行政执法的抽样取证规则难以直接嫁接运用、《信息网络犯罪程序意见》程序性内容缺乏。最后，提出应从选取程序、审查程序、采信程序几个方面完善刑事诉讼抽样取证程序。
北京交通大学郑飞副教授从法理的角度探讨了数字时代的刑事抽样取证规则。主要对抽样取证规则的立法发展与语词辨析、刑事抽样取证规则的性质以及数字时代刑事抽样取证规则的体系化三个问题进行了论述。首先，郑飞副教授对抽样取证规则的立法发展进行了回溯，并对“抽样取证”与“按比例或数量取证”“抽样验证”“抽样检验”相关的语词进行了辨析。其次，从刑事抽样取证的正当性问题探讨出发，讨论抽样取证的性质。郑飞副教授认为，抽样取证是一种可反驳的推定，也是一种证明方法。最后，提出应从刑事抽样取证的适用条件、适用范围、科学方法、具体程序、程序衔接几个方面出发，对数字时代刑事抽样取证规则进行体系化建设。
北京网络行业协会信息安全应急响应与处置中心高显嵩主任以《信息网路犯罪中取证的重要性与难点》为题作了发言。高显嵩主任提出，网络犯罪目前具有犯罪技术更新快、犯罪模式变化快、犯罪链条前移变化快、支付方式变化快、犯罪团伙的技术实力强等特点。办案机关在实际取证过程中既要保证证据来源可溯、取证方法可靠和证据链条完整，也应注重对关键的、能够证明案件事实的证据的辨识。律师也要注意对证据进行辨识，识别证据与案件事实之间的关系、判断取证的程序、技术方法是否正确、取证和鉴定过程是否可以复现等内容。针对电子证据问题，强调应注意法律与技术的结合、理论与实务的结合。
重庆市公安局刑侦总队电子物证大队郭文举队长从实务的角度对电子证据发展的相关问题进行了研讨。主要包括几个方面：一是电子证据检查和检验鉴定的问题。对于电子数据的检查，目前没有机构和人员的要求，一方面提高了电子数据检查的效率，另一方面也使得电子数据检查缺乏制约与监督。二是针对刘品新教授提出的企业配侦公司问题，在司法实践中委托鉴定时，有时并不止一个鉴定机构，建议在起诉时应将首次鉴定、补充鉴定和重新鉴定的文书均作为证据材料。三是电子证据的现场录像问题，电信网络案件中往往会涉及到多台服务器，全程录音录像有一定的难度，需要考虑如何应对这一问题。四是审查照片形式的电子证据时需要附加照片的比例说明。五是针对电子证据载体的扣押，通常的做法是扣押硬盘，但为了保证电子证据的真实性、可靠性，也需要扣押机箱。六是电子证据的远程勘验问题，要注意证据的转换。七是电子证据的保全问题，需要注意使用信息要素齐全的封条对证据进行固定、保全。
北京尚权律师事务所信息网络犯罪研究与辩护部主任于天淼律师结合自身的实践经验，从辩护的视角对电子证据问题进行讨论。第一个问题是以服务器、硬盘、电脑、手机等作为载体的提取数据方式存在的载体的证据“三性”问题。于律师指出，要关注对硬盘这类载体提取合法性问题，关注取证过程的合法性。第二个问题是关于通过IP端口提取服务器网页内容过程中存在的问题，需要基于互联网信息的动态变化性和易篡改性特点，关注网页内容的时效性问题背后代表的证据真实性问题。第三个问题是侦查人员使用账号密码等方式访问涉案人员的聊天通讯工具，需要关注取证过程中的真实性完整性问题。第四个问题是相似性鉴定问题，需要关注相似鉴定的锚点问题。第五个问题是哈希值的校验问题，需要关注文件前后不同阶段提供的MD5值。第六个问题是海量电子数据如何与指控事实建立关联性的问题，未来或可借助人工智能等工具进行关键词的选择以及数据的筛选。
在与谈环节，西南政法大学谢玲副教授从侦查学角度对窝点现场勘查中的虚拟货币处置问题进行讨论。谢玲副教授指出，相对于被害人端、网络云端的电子数据取证，在犯罪窝点空间的电子数据取证规则更为复杂，首先需要注意查找窝点里嫌疑人的电子设备所安装的虚拟货币交易平台钱包、APP，对虚拟货币进行扣押。其次在对网络云端的电子数据取证与犯罪窝点空间的电子数据同时取证时，要注意对电子数据载体的扣押与检验，对于虚拟货币洗钱交易记录的电子数据提取应当遵循区块链纯正的相关规定。此外，要关注新的案件情况，规范涉案虚拟货币扣押程序，完善信息网络犯罪窝点现场勘查的取证规则。
上海中联（重庆）律师事务所何峰主任针对按比例或数量取证规则问题提出了自己的思考。何律师认为，现行《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定中已有对抽样取证的规则规定，但不是完整的抽样取证规则，选择或抽样取证的基础是可反驳的推定，司法机关收集到的证据实际存在反证，对全面收集证据的让渡应当以随机性而非选择性为弥补，为了保证证据的全面性，应该以随机性证据作为抽样证据，建立信息网络犯罪抽样取证规则，对于随机性证据的破坏应当予以一定的确认，避免选择性取证带来的事实认定错误。
No.2
信息网络犯罪中证据的审查与运用
研讨会第二单元重点围绕“信息网络犯罪中证据的审查与运用”主题展开，由浙江大学胡铭教授主持。本单元分为主讲人作主题报告、发言人作主题发言和与谈人与谈三个环节。
山东大学冯俊伟教授以《信息网络犯罪中证据的审查与运用》为题，从信息网络犯罪证据的特殊性、信息网络犯罪证据审查的传统视角、信息网络犯罪证据审查的过程视角以及信息网络犯罪中应在案而未在案证据的评价和审查四个方面展开报告。冯俊伟教授提出，信息网络犯罪中证据的审查须立足于原有的刑事诉讼框架和刑事诉讼基本格局，同时兼顾其特殊性。一方面，信息网络犯罪中证据的审查需遵循刑事证据审查的传统视角。刑事证据审查的传统视角就是审查证据的真实性、关联性和合法性，信息网络犯罪中同样需要重点审查证据的真实性。另一方面，信息网络犯罪中证据的审查应基于过程视角，关注证据的生成、收集、保存、提出和运用，以保障证据的可追溯性。
江西财经大学谢小剑教授分享了三点思考。一是电子证据真实性、完整性、关联性、合法性的审查内容交叉重叠，难以区分证据资格与证明力审查之先后顺序。二是网络犯罪案件的推定规则不会产生证明责任的倒置，被告人无需承担证明责任。三是刑事诉讼法未采取功能等同原则，办案机关应当扣押、移送、审查电子证据及其载体，坚持对电子证据原件的审查。
西南政法大学梁坤教授阐释了我国侦查取证程序与《联合国打击网络犯罪公约》衔接的三个要点。一是跨境侦查取证。根据国际刑事司法、协助法以及数据安全法，我国国内法规禁止个人及相关主体在未经主管部门批准的情况下，对外提供数据和证据。加入《公约》后，其他国家主管部门就能够通过网络服务提供者直接调取我国存储的“用户信息”。二是数据分类分级。我国规范层面尚未明确针对不同数据的侦查取证方式，实务中仅通过解释与适用法律对一部分数据的取证方式进行分类，缔结《公约》必须考虑数据的分类分级问题。三是公私合作取证。《公约》除“搜查扣押”条款外，均认可网络服务提供者参与取证的资格，未来我国刑事程序法律必须要解决第三方主体的合法性问题。
重庆邮电大学王志刚教授以《深度伪造技术对电子数据司法适用带来的新挑战》为题作了发言。深度伪造技术加大了电子数据真实性、关联性、充分性的审查难度，动摇了鉴定意见的可靠性，压缩了辩方的证据对抗空间。对此，王志刚教授指出，在技术层面应当重视数据的逆向溯源，在法律层面应当提高声像资料类证据准入门槛，强化声像资料类证据的质证保障，合理分配证明责任。
北京航空航天大学吉冠浩副教授就“电信网络诈骗中辩方的证明责任”问题谈了自己的看法。电信网络诈骗案件固有的非接触性、海量化、集团职业化以及产业链条化，使得传统司法证明难以发挥有效认定案件事实的作用，电信网络诈骗相关司法解释中出现了可以适用推定的情形，以此变通事实认定的方法。吉冠浩副教授将辩方承担证明责任放在适用推定认定事实的动态流程中进行分析，提出辩方证明责任的承担需以控方履行完毕基础事实的证明责任为前提；辩方承担提出线索供司法机关进一步查实的证明责任，并因辩方对证明对象的举证便利与否而在提供线索的性质上有所区分。
重庆大学自正法副教授提出，网络电子证据的审查应当采取以真实性为中心的正当审查模式。一方面，我国对电子证据的审查主要是围绕真实性展开的，然而国外的电子证据审查呈现出以可采性为中心的正当程序模式。在我国司法审判实践当中，要进一步凸显正当程序条款的思路，体现程序的参与性、中立性与合理性，让正当程序根植于电子证据相关性和合法性的审查当中。另一方面，电子证据的真实性审查可以建构一种以“原始性”“统一性”“系统性”和“完整性”为一体的电子证据审查标准，需要坚持四性之间的相互补充。
重庆市渝北区人民检察院检察二部张广超主任结合办案过程中的实践经验，交流了帮助信息网络犯罪活动案件与掩饰、隐瞒犯罪所得案件中证据审查的难点。一是主观“明知”难把握。实务中若犯罪嫌疑人实施了转账、套现等行为，大多会被认定为掩隐犯罪，这将压缩帮信犯罪的适用空间，虚化帮信犯罪的主观要件。二是“犯罪所得”难认定。司法实践中，办案机关对网络赌博犯罪中的赌资是犯罪所得还是犯罪成本这一问题，存在较大分歧。三是数罪难认定。若犯罪嫌疑人分时间段提供帮信行为与掩饰行为，办案机关应作整体评价还是单独评价，这也是实践中的难点。
福建壶兰律师事务所吴国章主任以《电子证据的过程性审查》为题作了发言。首先，关于一并提取中的程序审查。吴国章主任详细阐释了电子证据“扣押—解锁—保全—保管”程序审查的要点。其次，关于检查提取中的程序审查。吴国章主任强调了对检查人员资质、检查设备、检查方法与检查成果的审查。最后，关于单边跨境调取中的程序审查。电子证据规则规定了在线提取与网络远程勘验两种跨境调取形式，吴国章主任指出，网络远程勘验是需要授权的，获取授权的跨境取证并不违法。
在与谈环节，西南政法大学王彪副教授围绕“网络犯罪的证明困难与实践应对”展开与谈。刑法“定性+定量”的立法模式以及刑诉法“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准均要求查清涉案金额与人数，然而网络犯罪案件取证困难、取证成本高，涉案人数与金额难以认定，由此导致网络犯罪案件证明困难。网络犯罪案件相关解释性文件明确可以运用综合认定法与抽样取证法认定涉案金额与人数。王彪副教授强调，相关解释性文件中的规定为提示性规定，并未降低网络犯罪案件的证明标准，也未转移证明责任；需慎用推定，慎言辩方承担证明责任。
泰和泰（北京）律师事务所李崇杰主任从辩护人角度对大数据证据的规范问题分享了自己的思考和看法。一是大数据证据概念的规范问题。尽管大数据不是法定证据种类，但实践中已有互联网金融犯罪案件对大数据证据的证明和效力进行了认定。侦查机关已熟练运用大数据技术，辩护律师却知之甚少，致使大数据证据无法在庭审上进行充分的举证和质证。李崇杰主任认为，大数据技术导致控辩关系完全失衡，律师只能利用有限的辩护技能和借助专家辅助人员或司法鉴定机构的力量进行对抗。二是大数据证据司法运用的规范问题。在互联网金融犯罪案件中，资金数据的梳理、分析和总结直接关系案件主体范围、主观故意、行为模式和犯罪数额的认定。资金分析技术是否可以作为大数据证据的证明方式，一并作为证据提交？若办案机关以商业秘密或者经商秘密为由拒绝提交，辩护人又该如何辩护？李崇杰主任指出，应当理清大数据证据的科学性问题，以及大数据证据对事实具有因果关系的证明问题，若对大数据证据证明标准上存在争议，就需要坚定程序法定原则，坚持罪刑法定原则与谦抑性原则，审慎运用扩张解释方法。
No.3
排除合理怀疑的基础理论
研讨会第三单元主题为“排除合理怀疑的基础理论”，由中国社会科学院大学冀祥德教授主持。本单元分为主讲人作主题报告、发言人作主题发言和与谈人与谈三个环节。
四川大学龙宗智教授以“排除合理怀疑作为证明标准的多元性问题”为题进行主题报告。龙宗智教授认为，排除合理怀疑作为域外引进术语，在我国被作为证明标准以及证明方法，在中国刑事诉讼中发挥了重要作用，主要体现在证明标准的细化与合理化，同时还发挥了人权保障的功能。第一，在具体理解排除合理怀疑与证据确实充分的关系时，存在“一致说”与“差异说”，“一致说”认为排除合理怀疑与证据确实充分是一体两面的关系，分别强调外部关系与内部关系。“差异说”认为排除合理怀疑并不等于证据确实充分。龙宗智教授提出了“多元说”的观点，二者关系可分为高端、中端、低端三种标准，高端标准是二者完全相匹配，中端标准是排除合理怀疑但是证据充分性有欠缺、印证性不足，低端标准是排除合理怀疑有较大的反驳空间。第二，在对待推定问题时，需要区分推定与证明，要严格贯彻无罪推定规则，由控方承担证明责任。第三，对于孤证事实的认定标准而言，孤证适用于非要件事实、要件事实中某些难以获得印证事实的事实（尤其是主观事实）、孤证质量优秀足以支持事实认定三个场合。所以孤证认定事实很难达到证据确实充分标准，但是可以排除合理怀疑，并将其作为证明标准。第四，对于辩护性事实的认定标准，有利于被告人的事实（如被告人不在犯罪现场，被告不具有某些从重情节，以及非法方法获取的证据排除等等），由于客观条件限制以及被告方取证能力限制，难以达到充分证明此类“积极事实”的程度，不适用证据确实充分的证明标准。第五，关于认罪认罚轻罪案件的认定标准，主流的意见是不降低证明标准。但实践操作不同，认罪认罚案件的重要价值就是节约诉讼资源包括证据资源，因此，在实践操作中证据标准有别于普通程序案件具有实践合理性，也应具有法理合理性，三年以下徒刑的案件，可以适当降低证据标准，可以适用有证据证明犯罪事实，同时应该达到排除合理怀疑的证明标准。
华东政法大学张栋教授认为排除合理怀疑是主观标准还是客观标准存在理论争议，并针对“人工智能运用是否是排除合理怀疑主观标准某种程度上的客观性问题”发表了自己的观点。首先，人工智能法官不可能存在，人工智能无法像人一样用直觉和想象去审查判断证据。其次，排除合理怀疑很大程度上是经验判断，经验判断要以知识为结构基础。最后，人工智能法官虽然能够规避道德风险，但是它无法进行结果校准，此外，从哲学层面来讲，允许人工智能法官存在可能会强烈冲击社会结构、规则体系和制度运行逻辑的基本衔接，给人类生活带来巨大挑战，所以，人工智能法官并不可取。
浙江工商大学封利强教授认为，排除合理怀疑来源于道德上的制约性，由于案件的复杂性、办案的实践性要求，无法使每个案件事实认定都达到客观真实标准。排除合理怀疑标准有两方面功能：一方面是防止错误定罪，另一方面是防止放纵犯罪。在实践中，应该充分发挥审委会、检委会的作用，加强司法精英化建设，完善考评机制等，实现对案件事实的客观认定。
西南民族大学周洪波教授以《“排除合理怀疑”的法律教义展开》为题作了主题发言。周洪波教授指出，在司法实践中存在“证据有点软就打折”“过度的无罪判决诉求”“辩方承担过多证明责任”现象，这些现象呈现了“排除合理怀疑的晦暗面目”。需要过滤掉历史哲学、宗教话语、过滤当下的时髦证明分析话语、回归情理推断（常识常情常理）来揭示排除合理怀疑的普适面目。对于排除合理怀疑的规范化展开前提是要解除证明标准“传统”的困扰，具体要从三方面展开：一是实质性内在的规范及属于推理认识论的信念规范；二是形式外在的规范，主要靠人数；三是半实质半形式的混合规范，主要是法律推定、裁决说理。
西南政法大学包冰锋教授从民事诉讼的角度对排除合理怀疑的基础理论进行介绍。在民事诉讼中，排除合理怀疑证明标准已经成为最高证明标准，在2015年民诉法司法解释中，首次引入排除合理怀疑标准，引起了民诉界的惊愕，民事诉讼的证明标准不应与刑事诉讼的证明标准等同。在民事诉讼中，已经存在高度盖然性这一证明标准，从民事司法实践中来看，排除合理怀疑与高度盖然性之间的区别非常模糊。对于民事诉讼法司法解释第109条中欺诈、胁迫、被串通、口头遗嘱或者赠与五类事实的证明，有一些可能不必适用排除合理怀疑证明标准。
中山大学法学院熊晓彪助理教授对证明标准界定难题、证明标准设置难题、证明标准的三个维度、证明标准理论重构几个问题进行了梳理与研讨。证明标准的界定目前存在客观真实标准、概率阙值解释标准、层次性标准、模糊性标准等几种理论争议，在设置证明标准时，在性质层面、表述层面、具象层面均存在一定的难题。影响证明标准影响具象证明标准设置的核心因素在于事实的未知空间（事实认定容许多少未知空间存在（难以确定）），证明标准的维度在于客观性成分、主观性内容、潜在法律政策三个维度。在重构证明标准时，可以统一表述证明标准，证明标准的功能是案件事实认定的判准、它的实质就是判决错误风险分配机制，具象尺度是取决于案件的厉害关涉，证明标准的达成方式在客观方面有牢固的证据基础包括区分证据分量与区分力量，在主观方面有一种绝对信念（区别于绝对真实和部分信念）。
重庆市第一中级人民法院卢君院长从审判角度对排除合理怀疑问题进行了探讨，一是关于证明标准的高低问题，对于实务界人士以及普通民众来说，追求案件真实，得出唯一结论始终是他们的内心追求。因此，在排除合理怀疑入法时对于法官来说并无太大起伏，反而由于立法修改将“排除合理怀疑”引入，使得任何人都可以有“合理”怀疑，给法官增加了办案压力、舆论压力。二是关于排除合理怀疑与证据确实充分之间的关系，排除合理怀疑就是证据确实充分的三个要件之一。针对“谁来排除谁来怀疑”这个问题，应该是谁做判断就由谁来怀疑。三是从立法上来看，证明标准应当都是一致的，只是在司法实践中对证据的确实充分程度、认识的掌握度、轻重程度有区别。
北京衡宁律师事务所合伙人常铮律师结合自身辩护工作，对排除合理怀疑问题作出了自己的理解。她认为，如何理解排除合理怀疑虽然是仁者见仁、智者见智的标准，但其主要强调两点：一是强调确定性，二是强调证明标准不是绝对的肯定性。排除合理怀疑标准的引入并不能代替证据确实充分，而是作为证据确实充分的一个构成要件。排除合理怀疑虽然强调自由心证、强调内心确信的过程，但其本质在于实现刑事案件事实真相的发现，保障公民的合法权利。在理解排除合理怀疑时，不应一味夸大主观性，而是要建立在客观的基础上，通过对证据的审查与判断，对待证事实形成一种相对确定的认知。
在与谈环节，西南政法大学闫召华教授针对前述嘉宾们的研讨，从四个方面展开了讨论。第一，2012年刑事诉讼法修改表面上吸收了自由心证因素，但证明标准实质上的客观性并未改变。第二，引入排除合理怀疑使得证明标准更具有可操作性，更具有可量化或者可客观化的潜能。第三，排除合理怀疑是否有量化、客观化的可能？闫教授认为，排除合理怀疑不可量化。第四，我国的证明标准虽然看起来偏客观化，但实际上在裁判过程中会不可避免的掺入自由意志因素，域外的排除合理怀疑标准是为了对陪审团作出指示，而我国引入排除合理怀疑并不是想要改变司法规则，约束法官发挥主观能动性进行裁判。
河南韬涵律师事务所陈宁主任针对三个问题发表了自己的看法，一是案件事实清楚、证据确实充分与排除合理怀疑的关系问题，认为在不同案件中，二者之间的关系是不一样的，排除合理怀疑不能以事实清楚、证据确实充分来做解释，或认为二者存在一体两面的问题。排除合理怀疑是强调裁判主体的主观能动性，在达不到客观证明标准的案件中，降低控方举证难度，防止错判，也防止错误放纵犯罪。二是排除合理怀疑是针对控方还是辩方提出的要求？陈律师认为，排除合理怀疑只能是给控方设定的证据标准，不应当是辩方的证明标准。三是排除合理怀疑证明标准是针对全案综合事实判断，还是也可以适用于个案中单个证据、单个事实的判断？陈律师认为从日常司法实践来看，其主要还是应用于对全案证据的综合判断。
No.4
排除合理怀疑的司法适用
研讨会第四单元主题为“排除合理怀疑的司法适用”，由北京尚权律师事务所张旭华副主任主持。本单元分为主讲人作主题报告、发言人作主题发言和与谈人与谈三个环节。
北京大学吴洪淇教授以《排除合理怀疑规则引入的影响与困境》为题作主题报告。吴洪淇教授首先介绍了排除合理怀疑规则引入的背景及其影响。整体来说，排除合理怀疑标准就是在刑事错判频频发生，防止死刑误判的背景下引入的。合理怀疑标准引入后在一定程度上改变了过去疑罪从轻、疑罪从挂的状态，鼓励了法官在面对疑点的时候勇于作出疑罪从无的判决，在全国范围内出现了一批疑罪从无的典型案件，但由于排除合理怀疑标准本身的含糊性，司法实践对这一标准的把握也存在较大的困难。其次，吴洪淇教授阐释了我国排除合理怀疑标准适用的内在困境。由于排除合理怀疑标准脱离了其本来的制度运行环境，错案责任追究制、缺乏陪审团审判等制度环境导致该标准无法给予死刑案件裁判者一种道德的确定性和现实的安全感。在我国，法官既受到来自社会公众特别是被害人家属的压力，也受到追责制度的压力，法官的压力来源并没有因为排除合理怀疑标准的引入而降低。法官面临巨大的压力，导致排除合理怀疑在我们国家存在了异化或是潜在的异化倾向。这个异化就在于：一是主观标准在引入解释客观标准的过程中，本身被客观化解释，即用一种客观的条件去解释主观标准；二是法官在遇到案件疑难问题的时候，会更多的通过案件请示、审委会等方式来获得一种安全感。吴洪淇教授指出，排除合理怀疑标准要真正在中国刑事诉讼中扎根，发挥其预防冤案、保障法官心证的基本功能，还需要改善其运作的制度环境，包括继续推进庭审实质化改革为法官心证奠定基础，改革不合理的司法追责制度。
四川大学韩旭教授提出了排除合理怀疑司法适用应当关注的十个问题。第一，排除合理怀疑是情理判断而非事实判断。第二，排除合理怀疑的适用对象是犯罪构成的客观事实，而不是主观事实和量刑事实。第三，排除合理怀疑是控方证明有罪的标准，而非辩方。第四，排除合理怀疑的审查方式是一种经验判断而非证据判断，刑诉法中是综合全案证据排除合理怀疑，其实单个证据也可以审查它是否达到排除合理怀疑的程度。第五，排除合理怀疑是对印证局限性的一种矫正。第六，排除合理怀疑的基本要求是控方需要用证据进行证明或者反驳，但是辩方不一定用证据来产生合理怀疑。第七，不同证据结构中排除合理怀疑的把握程度是不同的。仅靠言词证据定案的案件需要从严把握证明标准，而在人证、物证结合的证据结构中就要寻求印证。第八，排除合理怀疑的价值对于控方是入罪的证明要求，对于辩方是出罪的证据权利和重要的辩点。第九，排除合理怀疑要认真落实疑罪从无。第十，排除合理怀疑要求司法官善于运用经验法则进行情理推断。
安徽财经大学纵博教授提出，对证明标准的判断需以客观存在的证据为基础，但证明标准始终是一个主观判断的问题，在司法实践中适用排除合理怀疑理解证明标准要回归到主客观统一的本质，加强并规范法官的主观判断。学术层面可以进一步解释排除合理怀疑使司法人员更清楚如何运用，实践层面可以通过指导性案例指引法官对排除合理怀疑的理解与运用，但司法解释不应再追求更详细的标准，否则只会适得其反。
西北政法大学刘仁琦教授以《意志压制型强奸犯罪案件中“违背妇女意志”的证明》为题作了发言。一是意志压制型强奸案件中实物证据比较少，有罪供述极少，被害人陈述模糊、反复、易变，笔录类证据基本无用。二是意志压制型强奸证明，应从加害人的行为是否达到了“违背妇女意志”的程度，转换为被害人的意志是否被彻底压制，并使其完全丧失了性防卫能力。因此，为使意志压制型强奸的“违背妇女意志”证明达到排除合理怀疑的证明标准，实践中可以使用品格证据；使用多种证明方法，如运用经验法则扭转过度的客观化；禁止使用推定，尤其禁止使用行为推定。总的来说，证明标准是主观的，应该通过证据规则的限制或者证明方法、证明过程的科学化来实现排除一切合理怀疑的效果。
中国政法大学林静副教授就排除合理怀疑的域外观察、合作性诉讼模式下的比较观察以及认罪认罚从宽案件中的排除合理怀疑三个问题进行了论述。林静副教授指出，第一，排除合理怀疑是在竞争性诉讼关系语境下发展出来的一个风险分配机制。在合作性诉讼语境下，风险分配的必要性仍然存在，因为错案的风险仍然存在。第二，作为实质真实为价值追求的职权主义国家，我国和大部分欧陆法系国家一样，证明标准没有变化，仍然是排除合理怀疑。第三，通过证明对象的转移及谨慎标准的语境依赖，证明难度事实上降低。
西南政法大学王剑虹副教授围绕“合理怀疑的界定”作了发言。排除合理怀疑的术语来自于英美法系，从判例的角度来说，对合理怀疑的含义大致有三大类：一是从正面界定，即合理怀疑是基于一种理性和常理的怀疑，若使理性的人在定罪的问题上犹豫不决，则说明出现了合理怀疑；二是从反面界定，即基于幻想、同情、偏见或是纯粹的空想、猜想和猜测产生的怀疑不是合理的怀疑；三是从正反两方面界定，即合理怀疑一定是基于对证据仔细思考的怀疑，而不是一种荒唐的怀疑，合理怀疑一定是一个真实存在的、实质性的怀疑，而不是一种不可能存在的、猜测性的怀疑。在中国语境下的合理怀疑更多是一种合乎事理、合乎情理的怀疑，是一种经验性的判断。
重庆市大足区人民检察院孙琳检察长就排除合理怀疑理论的司法理解、排除合理怀疑的操作范式以及准确适用排除合理怀疑三个问题分享了自己的观点。孙琳检察长指出，排除合理怀疑在立法与司法操作层面都有我们国家的特点。实质证明的过程是一个法律思维的科学活动过程，是一个认识界定的活动过程，在此过程中搭建证据体系、运用经验法则以及得出认识结论必不可少。排除合理怀疑最重要的任务就是防止冤假错案，它是我们国家制定的一个可操作性的规则，即以“挑漏”的方式来判断这个案件是否达到了应该达到的刑事证明的标准，比内心确信更有操作性。准确适用排除合理怀疑，就应当精准定位疑点证据，寻找合理的怀疑。
内蒙古守正律师事务所合伙人曹春风律师立足实务谈及两点见解。一是排除合理怀疑与推定明知在制度衔接上存在问题，推定明知在刑事诉讼法的文本中没有明确规定，希望各位老师和专家能够推动立法，把推定制度认定案件事实写到刑事诉讼法的文本里去。二是毒品犯罪中推定明知的案件在很多情况下往往无法排除合理怀疑，此时适用死刑缺乏“特别慎重”这一底线规定。
在该单元与谈环节，西南政法大学艾明教授就“合理怀疑的发现途径”进行了交流。艾明教授提出，发现合理怀疑的基本途径，就是要认识合理当中的“理”。这个“理”不仅包括常情常理这种一般的经验法则，还应当包括证据法中的相关知识，以及其他的专门知识。理论工作者还可以结合其他的知识，为司法工作人员提供发现合理怀疑的具体途径，以帮助司法工作人员准确认定案件事实，有效防范冤假错案。
北京盈科（厦门）事务所经济犯罪预防与辩护法律事务部主任张锦前律师从辩护人角度对排除合理怀疑发表了自己的看法。排除合理怀疑标准的第一要素就是合理怀疑，而提出合理怀疑就是辩护律师利用证明标准进行辩护的关键一步。一方面，辩护人要对证据体系进行分析，依靠逻辑经验法则对事实认定的真实性提出疑点，说服事实认定者对指控事实的结论唯一性产生怀疑；另一方面，辩护人提出的疑点只要能够动摇事实认定者的内心，使其认为指控的事实不具有唯一性即可。张锦前律师认为，当一个怀疑出现的时候，最有效的办法就是提供有关证据进行验证，这种证据既可以是新的证据，也可以是卷宗里面原有的证据，如果怀疑能够进行补强验证，那么怀疑就是合理的；当怀疑不能够被相关证据补强验证，辩护人也可以结合当时的客观环境对其进行补强说理，说明这种怀疑在细节上的合理之处，使其具有现实的可接受性。
至此，研讨会各单元结束，不同专家学者对各项议题发表了独到的见解，形成了良好的观点碰撞，达到了研讨会的预期目的。本次“证据法学论坛”共收录论文65篇，从中评选出获奖论文40篇，其中，一等奖5篇、二等奖5篇、三等奖10篇、优秀奖20篇。
来源：证据与刑辩论坛 编辑：王毅丹