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作者：盈城律师团队来源：盈城诀
前言
2014年1月1日，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施，大量裁判文书被上传至中国裁判文书网，开始了司法公开的新时代。
司法更加公开，意味着案例研究有了更加丰富的事实依据，案例研究也有了更深一层的实践意义与理论意义。
因此，笔者在此通过大数据的方法，对2020年最高人民法院的建设工程案件进行了分析研究，并形成此研究报告，与各位读者分享。希望能为各位提高对建设工程合同纠纷领域的认识贡献一点微薄的力量。
文书裁判时间：2020年1月1日-2020年12月31日
检索条件：（法院）最高人民法院；（案由）建设工程合同纠纷因裁判文书上传具有一定的滞后性与连续性，本次报告只分析截止至2021年2月22日检索到的案例，之后新上传的不在分析范围之内。目录
（上下滑动浏览）
一、综合数据分析
（一）基本情况
（二）判决书数据分析
（三）再审裁定数据分析
二、最高院裁定观点12条
（一）新证据
（二）司法鉴定
（三）诉讼主体
（四）其他事由
三、最高院判决观点38条
（一）工程合同
（二）实际施工人
（三）工程结算
（四）工程款支付
（五）工程质量
（六）工程工期
（七）优先受偿权
（八）其他问题
四、“同案不同判”问题分析
（一）标前合同效力问题
（二）承诺书能否作为请款依据问题
（三）结算款违约金计算方式能否参照进度款违约金计算方式进行计付问题
（一）基本情况
本次检索获取了自2020年1月1日至2020年12月31日共837篇裁判文书，其中判决书110篇，裁定书726篇，决定书1篇（逾期举证惩戒决定书）。结果显示，建设工程合同纠纷案件案由多为建设工程施工合同纠纷，共772件，其后依次是建设工程分包合同纠纷，装饰装修合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，建设工程价款优先受偿权纠纷等。从程序上看，一审案件7件，二审案件137件，再审案件680件，执行案件12件，其他案件1件（逾期举证惩戒决定书）。在所有明确提及审理期限的案例中，审理期限更多地处于181-365天的区间内，平均审理期限为231天。我们重点研读了110份判决书，对部分信息进行了统计分析，归纳整理如下：在110份判决书中，一审本诉原告身份为案涉工程发包人的判决仅有6份，占比约为5.5%；身份为承包人的占到了81份，占比约为73.6%；身份为分包承包人的判决有3份，占比2.7%；身份为转包人的判决有1份，占比0.9%；身份为实际施工人的判决有18份，占比16.4%，其中身份为挂靠人的判决有3份，占比2.7%，原告身份为其他债权人的有1份，占比0.9%。综上，建设工程合同纠纷中提起诉讼的多为在建设工程合同关系中处于交付工程、应获得工程款的施工单位一方，占比合计达到了92.7%。在110份判决中，一审被告提出了反诉的判决有37份，占比33.6%，意味着在建设工程合同纠纷中，原告在起诉被告后，也有约1/3的可能性需要面对被告的反诉。在110份判决中，法院同意或认可了司法鉴定的判决有62份，占比约56.4%，意味着诉至最高院的建设工程合同纠纷超过一半都进行了司法鉴定。其中59份判决进行了造价鉴定，另有11份判决进行了质量鉴定，这属于建设工程合同纠纷中最常见的两种司法鉴定形式。4、四成判决存在案涉合同无效的情形，违反招标投标相关法律是主要事由在110份判决中，法院认定案涉合同无效或部分案涉合同无效的判决有46份，占到了总判决数量的41.8%，其中23份判决中合同无效系由于案涉工程应当招标而未招标、违反招标程序、串通投标、标前签订合同等违反招标投标相关法律的事由；5份判决中合同无效的事由为施工企业没有相关施工资质；9份判决中合同无效的事由为借用资质；7份判决中合同无效系由于工程承包人将工程非法转包；5份判决中合同无效系由于未取得规划许可。在上述纠纷中，一份合同可能因多项事由导致合同无效。在110份判决中，最高院二审的判决有96份，对一审判决予以改判的案例有36份，占比37.5%，与历年数据相比变化不大。这意味着在建设工程合同纠纷领域，在最高院提起上诉获得改判的几率较大。详见下图：进入最高院提审程序的案例有14份，其中10份判决均进行了改判。显示出如向最高院申请再审，最高院同意且提审此案的，则大概率会对二审判决进行改判。但值得注意的是向最高院申请再审的成功率本身并不高，详见下述内容。1、申请成功率为7.1%，申请再审成功比例较往年大幅降低经过我们对666份再审裁定书的分析整理，发现申请再审后最高院裁定提审、指令再审、发回重审的案例总计为47件，占比约为7.1%，与往年相比降幅较大，且显现出逐年走低的趋势，详见下图：经过统计分析，在47个2020年最高院裁定再审的案件中，有33个案例系由于原判认定的基本事实缺乏证据证明、部分事实问题未经审理或未被查清而被裁定再审。有14个案例系由于原判适用法律错误而进入再审程序。5个案例由于申请人提出足以推翻原判认定的新证据而进入再审程序。还有1个案例进入再审的原因之一是“认定事实的主要证据未经质证”。部分案件因原判在基本事实认定和适用法律上均存在问题而被裁定再审。详见下图：总体来看，最高院更倾向于因原审认定的事实存在错误或未查清之处而裁定再审，其次则为因法律适用错误而裁定再审。因此再审申请人如能提出新证据证明原审事实认定存在错误，或详细说明原审判决在事实认定和法律适用方面存在的错误，则申请再审成功的几率可能相对较高。在5份由于申请人提出足以推翻原判认定的新证据而裁定再审的文书中，有1份裁定书未对案件事实进行详细说明，无法探知其裁定再审的具体考量因素，因此不予列出。在余下4份裁定中，最高院以出现新的证据可能推翻原判、就该证据能够证明的事实，原审法院未予查明为由，指令二审法院进行再审，现详列如下：裁判要旨：再审申请人提交付款凭证、收据、银行承兑汇票、承诺书等文件证明其向被申请人付款的具体金额，该金额可能推翻原判认定的付款金额，故而裁定再审。裁判观点：中交恒都申请再审称，原判决认定中铁北京一公司已收到的工程款及履约保证金数额为8775万元错误，根据其提交的新证据，中铁北京一公司已收到的工程款及履约保证金数额应为11042万元。第一，中交恒都主张其向中铁北京一公司支付10万元工程款，并提交了出票人为中交恒都、出票金额为10万元的《银行承兑汇票》及中铁北京一公司出具的《承诺书》复印件。中铁北京一公司辩称该10万元系中交恒都向其支付的奖励款，并提交了中交恒都于2015年4月21日出具的《关于表彰先进施工单位的通知》复印件。中交恒都称10万元奖励是以现金方式支付的，而上述10万元款项是以承兑汇票方式支付的，属于工程款。对于该笔款项是否属于工程款的事实，原审法院未予查明。第二，中交恒都主张其向中铁北京一公司支付工程款100万元，并提交了《收据》及《银行承兑汇票》复印件证明其主张。中铁北京一公司对该笔付款予以认可。因此，原判决认定“中交恒都已支付工程款及履约保证金为87750000元”，缺乏证据证明。第三，中交恒都主张其向中铁北京一公司支付1150万元工程款，并提交了加盖有中铁北京一公司项目经理部财务专用章、记载金额为1150万元的《收据》以及加盖有中铁北京一公司项目经理部专用章的《承诺书》复印件。该《承诺书》载明，中铁北京一公司郑州京广快速路项目经理部收到中交恒都以银行承兑汇票方式支付的工程款，并列明了12张银行承兑汇票的票号、出票日期及面值，合计金额1150万元。对此，中铁北京一公司辩称其中7张合计金额700万元的银行承兑汇票记载款项与原判决已认定的700万元承兑款项重复，剩余5张合计金额为450万元的银行承兑汇票，中交三局未向其交付。对于上述1150万元是否包含原判决已认定的700万元承兑款项、中铁北京一公司是否收到剩余450万元承兑款项，原审法院未予查明。裁判要旨：再审申请人提交证据，法庭进行调查时被申请人对部分事实构成自认，致使在再审审理中形成新的证据，最高院因此认定原审事实未查清，裁定再审。裁判观点：关于永吉公司实际施工的工程范围和工程款数额的问题，虽然永吉公司对台前县公路局提交的相关再审新证据不予认可，但其在本院组织双方当事人进行询问时认可其未对案涉工程中K211+356.5小桥进行实际施工，只是主张该部分工程款已经包含在台前县公路局以委托支付形式支付的12133732.5元之中，但未提交充分有效的证据证明该主张。故原判决对于永吉公司是否对案涉工程中K211+356.5小桥进行实际施工以及永吉公司施工工程款数额等基本事实未予查清，台前县公路局关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请理由成立。裁判要旨：法院在听取证人证词后发现新的原审法院未查清的事实，裁定再审。裁判观点：本案再审审查期间，本院组织双方当事人进行询问时，河南省登封市嵩阳街道办事处工作人员郝丰杰作证陈述，该街道办事处曾组织给案涉工程农民工发放工资，鑫地公司工作人员参与了工资发放。华一公司申请接受询问的案涉工程施工人员武福群作证陈述，其曾到河南省登封市嵩阳街道办事处索要工资。该办事处向其发放了部分工资。原判决对上述事实未予查明。裁判要旨：再审申请人提交其向政府机关出具的函件，结合其他证据，证明其与被申请人达成以物抵债约定的事实；并提交新形成的审计报告，载明工程款与原结算依据存在巨大差异。基于此，工程造价应当进一步查证，裁定再审。裁判观点：本院经审查认为，第一，二审法院对高新置业公司是否通过土地置换方式支付了部分工程价款的案件基本事实，认定有误。再审申请期间，高新置业公司提交的《滨州市虹川土产钢构有限公司致函滨州高新区建设规划局的函》，明确载明虹川钢构公司表示将由星辰公司实施规划用地的开发建设，并指定用星辰公司的名义办理有关手续。另外，青田街道办事处与徐一村委会、徐四村委会分别签订的《青田办事处星辰家园项目征地协议书》的内容，也可证明征用的二十余亩建设用地实际由星辰公司开发建设。因此，高新置业公司提交的新证据能够证明星辰公司是经虹川钢构公司指定才享有对置换土地进行开发和使用的权利，高新置业公司已经按照约定以土地置换方式支付了部分工程价款。虹川钢构公司关于土地未办理至其名下、星辰公司开发与其无关的主张，理由不能成立。二审法院关于高新置业公司并未实际履行土地置换的认定，存在错误。第二，《审计报告》对原《结算审核报告》认定的工程造价进行了大幅核减，原审判决据以认定本案基本事实的重要证据能否继续采信，需要结合案件实际进一步审查。原《结算审核报告》认定工程价款为64262675.40元，二审法院系在采信该报告认定的工程造价基础上作出的判决。再审审查期间，滨州市审计局高新技术产业开发区分局对案涉工程造价进行复审，2020年1月9日出具《审计报告》，认定工程造价为48402072.49元。在新的《审计报告》中，除了对初审资料缺失的7216274.15元部分未予认定外，还对因多计初审造价、违规签订合同、提高工程类别套用标准、工程签证不合理、证明材料不全、安装主材价格偏高等导致多计造价8644328.76元进行核减，共计核减了15860602.91元。虽然虹川钢构公司认为双方已经审计完毕，新的审计意见不能适用本案纠纷，但是鉴于《审计报告》与原《结算审核报告》二者认定数额相差悬殊，加之有新的情况出现，本案工程造价到底应当如何认定，需要进一步查证。在以下三个裁定再审的案例中，最高院均以原判应当同意鉴定而未同意为由裁定了再审。三个案件均反映出最高院在考虑是否应当同意当事人的鉴定申请时更注重于能够查清基础事实，解决当事人实际争议问题。裁判要旨：举证责任方在一审中未申请鉴定，二审时提出鉴定申请的，法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。裁判观点：关于二审中河南建筑公司申请鉴定应否允许的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“2019年建工解释”）第十四条第二款规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。裁判要旨：举证责任方虽然没有按照法院的释明要求提交鉴定申请，但是不能认定为未提交鉴定申请。法院如认为已结算工程量不符合鉴定要求，可以仅对其允许的事项和内容进行鉴定。裁判观点：建工集团与精科公司于2015年7月1日签订《工程决算付款补充协议》，对建工集团在施工图纸范围内已经完成的全部工程量、工程价款进行了结算，并约定该价款不含工程签证变更、停工损失、违约赔偿及其他争议部分。建工集团多次向一审法院提交鉴定申请，申请对涉案工程施工项目已完工程、工程变更及现场签证等工程量及其计价进行鉴定，对施工现场移交材料费用及涉案工程停工损失金额进行鉴定。因双方签订的上述协议对建工集团在施工图纸范围内已经完成的工程量、工程价款进行了结算，一审法院不同意对全部工程量进行鉴定，向建工集团释明其应在3日内重新提交鉴定申请。建工集团称其在一审法院指定的期限内重新提交了申请，且在一审卷宗中有其提交的鉴定申请，该申请内容仍然罗列三项。建工集团虽然没有按照一审法院释明的要求提交鉴定申请，但是如果法院认为已结算工程量因已达成结算协议不符合允许鉴定的要求，可以仅就其允许的事项同意鉴定。建工集团虽然没有按照一审法院的释明要求提交鉴定申请，但是不能认定为未提交鉴定申请。因此，一、二审法院认定建工集团未在一审法院释明后的指定期限内提交鉴定申请，应视为建工集团未申请鉴定，该认定与事实不符，应予纠正。本案建工集团主张的工程变更及现场签证等工程量、停工损失费用等事实涉及专门性、技术性问题，需要通过司法鉴定予以确定，因此，本案应发回重审，通过鉴定认定相关事实。裁判要旨：双方形成僵局，导致无法办理结算，应当以司法鉴定作为结算依据。裁判观点：重庆三建于2008年3月26日承建融华公司发包的案涉工程。2011年6月23日至2014年2月28日期间，部分单项工程已验收合格。且案涉工程已于2012年5月10日投入使用。现无证据显示，通车八年多来巴南区政府或融华公司向重庆三建主张过案涉工程存在质量问题。故此，案涉施工合同补充条款虽约定工程竣工须有完整的技术档案和施工管理资料并通过监理单位、发包人组织的竣工验收，但依据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2004年建工解释”）第十三条（现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工解释”）第十四条）关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，案涉工程应视为已竣工验收且质量合格。在案涉工程早已投入使用且重庆三建已于2015年12月29日向融华公司报送结算资料的情况下，融华公司长期不办理竣工结算，对重庆三建有失公允。经二审法院组织，重庆三建在二审判决后向融华公司移交了全部资料，但融华公司仍主张移交的资料存在问题故无法办理结算，说明双方之间已无法通过协商途径解决结算问题，只能交由司法认定。一审、二审判决关于重庆三建应待工程验收及审计后另诉主张结算问题的认定，未能实质解决纠纷。巴南区政府认可案涉工程并非必须进行审计，根据《委托代建合同》第九条约定，是否需要审计须待政府投资评审中心评审后决定。同时，巴南区政府认可市政工程在施工完毕而施工方确实无法提交资料的情况下，可以通过相关程序办理验收结算。故此，本案应根据重庆三建的申请，对案涉工程造价进行司法鉴定，在司法鉴定中对双方各执一词的施工及结算资料是否完整、齐备等问题进行专业认定，及时要求对方整改或提供，以促成结算工作的完成，此亦便于融华公司与巴南区政府办理后续工程验收和结算审计工作。
在以下两个裁定再审的案例中，最高院因原判不当认定各诉讼主体间的法律关系，致使部分主体未承担其应当承担的法律责任，或不当扩大了承担责任的主体范围，而裁定了再审。裁判要旨：土地使用权人将土地使用权转让后又以土地使用权人的身份与市政府协议解除土地出让合同的，其具有作为实际施工人被告、承担相应责任的主体资格。裁判观点：案涉工程法律意义上的建设单位是日成公司。虽然案涉《永城市益民小区工程施工合同协议书》记载的发包人是天玺公司，但从物权归属的角度看，施工人实际是为日成公司承建工程。日成公司放弃对案涉土地上已建的建筑物、构筑物及其附属设施进行补偿的主张，说明其认可其有权处分案涉已完工工程。日成公司主动要求终止履行土地出让合同、退还土地并退还除出让金（合计6000万元）以外的全部国有建设用地使用权出让价款，放弃对案涉土地上已建的建筑物、构筑物及其附属设施进行补偿，是造成施工人损失的重要原因。此外，在认定合同关系时，应结合合同订立过程、合同文义、合同履行情况、合同签订背景等对合同当事人、合同性质等进行认定。一审判决以合同相对性、日成公司的过错行为与本案不属同一法律关系为由、二审判决以本案的基础法律关系与李新闻、王艳峰、谢卓钊起诉请求日成公司承担侵权责任并非同一法律关系性质为由驳回李新闻、王艳峰、谢卓钊关于日成公司支付建设工程合同价款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。裁判要旨：股东享有期限利益，无需在其未满出资期限的未出资范围内对公司债务承担连带责任。裁判观点：据《永城市蓝奥电子科技有限公司章程》规定，刘建国、闫朝阳、于晓水同为蓝奥公司股东，其出资方式、出资时间均相同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东的，人民法院应予支持......”。在公司注册资本认缴制情况下，股东依法享有期限利益，因此，该条所规定的“在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”应理解为“在未按期出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”。二审判决判项第二项为被告刘建国、于晓水对上述工程款及利息在认缴出资范围内承担补充赔偿责任，明显不当，属于适用法律错误。除了上述几个主要申请再审的突破口外，还有以下几个裁定再审的案例也值得我们注意：裁判要旨：到期的工程质保金也应计入优先受偿权的范围内。裁判观点：《2019年建工解释》第二十一条（现《新建工解释》第四十条）规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。住房城乡建设部、财政部2017年6月印发的《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。具体到本案中，涉案《建设工程施工合同》约定“工程竣工结算办理完毕后15日内支付至工程结算总价款的95%，余款5%为质保金，工程竣工验收合格满二年后七个工作日内支付4%，满五年后七个工作日内无息付清。”一、二审法院根据上述合同约定，将中建七局二公司起诉要求偿付的工程款分为两部分，即总价款95%以内的工程结算款和质保金分项裁判虽无不当，但因涉案质保金在本案中属于工程价款的一部分，二审法院未将涉案质保金计入中建七局二公司享有优先受偿权的范围存在漏判。裁判要旨：工程合同上的印章系伪造、伪造人涉嫌经济犯罪不影响案件继续审理。裁判观点：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条规定，涉及到经济犯罪的经济纠纷案件，当事人诉称的经济纠纷是否应当作为民事案件受理，关键在于经济纠纷与涉嫌经济犯罪的事实是否属于同一法律事实，如果属于同一法律事实，应当裁定驳回起诉并移送公安机关或检察机关；如果不属于同一法律事实，经济纠纷仅与涉嫌的经济犯罪存在牵连关系，经济纠纷应当继续审理，有确切证据证明案涉法律关系的认定和裁判应以经济犯罪的处理为前提的，可以中止审理。而本案中，谢国金主张其作为实际施工人完成了案涉工程的部分施工，请求支付工程价款以及要求退还保证金，与陈庆刚伪造印章涉嫌犯罪并非同一法律事实。因案涉合同上的印章印文系陈庆刚伪造予以加盖，陈庆刚伪造印章一节与本案存在一定关联关系，但谢国金是否有理由相信陈庆刚有权代表华鸿公司签订合同、华鸿公司是否需因自身过错承担责任以及月亮河乡政府、月亮河旅游公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任等权利义务关系的认定，可依据相关证据径行审理和裁判，并不受陈庆刚涉嫌犯罪处理结果的影响。因此，根据上述规定，对谢金国的起诉人民法院应当予以受理，二审裁定驳回谢国金的起诉，属于适用法律错误，应予纠正。裁判要旨：对于建设工程施工合同关系中没有付款凭证的借款，应当结合案涉借条是否有原件、当事人主张现金支付款项数额大小、建设工程施工实践中的交易习惯以及当事人之间的交易习惯、当事人对现金支付过程、事由等事实的陈述等因素，合理分配举证责任，综合判断实际支付工程款的数额。裁判观点：关于案涉已付工程款数额的问题。建设工程施工实践中，发包人以现金方式向承包人、实际施工人支付工程款的情形较为常见。承包人、实际施工人则通常以出具借条的方式表明其收到工程款等款项。原判决对没有转账凭证的借款一概不予认定，与建设工程施工实践不符。对于该问题，原审法院应当结合案涉借条是否有原件、当事人主张现金支付款项数额大小、建设工程施工实践中的交易习惯以及当事人之间的交易习惯、当事人对现金支付过程、事由等事实的陈述等因素，合理分配举证责任，综合判断鑫地公司实际支付工程款的数额。在本章中，我们认为比较重要的观点，以加注★的方式标出。1、【合同效力】投标人少于3个，不导致中标合同无效。【最高院观点】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。2、【合同效力】施工合同未在招标前向行政主管部门备案不影响合同效力。【最高院观点】《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。★3、【合同效力】2018年《必须招标的工程项目规定》具有溯及力。合同签订时按照当时法律规定必须进行招标、但按照新规定不再属于必须招标的工程项目未进行招标的，签订的合同不因此无效。【最高院观点】国家发改委制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。4、【合同效力】合同双方约定采BT模式进行工程建设，但实际并未按BT模式履行。合同以BT模式为基础的约定不再适用。【最高院观点】郴投公司向华盛公司发出的《投标邀请函》中载明资金来源采用BT模式。《施工合同》第17.4.3条约定政府投资项目的付款为项目完工后，发包人承诺回购BT项目的所有权，回购期限为3年，并约定了分期付款支付BT项目回购款的具体约定。因此案涉《施工合同》关于工程款及利息支付的约定是以BT模式为前提的。黄厚忠起诉请求也是要求郴投公司支付建设期、回购期利息及逾期付款违约金。但事实上，根据原审查明，案涉工程不符合BT项目的本质，已经转为普通建设工程，原审判决未采用会计鉴定报告中关于BT模式下的利息鉴定意见，并无不当。至于普通建设工程情况下的利息问题，一般而言，已经出具了鉴定报告的情况下，人民法院应参照鉴定报告，但并非必须依照鉴定报告判决。原审法院委托会计鉴定的最初目的是解决BT模式下的利息问题，在本案不适用BT模式的情况下，未直接使用会计报告的其他结论，而是在判决中按照实际付款情况分段计算欠付款利息，并无明显不当。5、【合同解除】双方就解除合同达成一致，约定互不追究对方责任，但后续双方依然存在损失、利息等争议。在此情况下，不能凭该解除合同约定认定双方已合意放弃追责。【最高院观点】恒远公司虽主张按照其与中城投公司于2015年1月15日签订的《<建设工程施工合同>解除合同》第二条约定，《建筑工程施工合同》解除后，双方互不追究对方的违约责任，且在同日签订的《结算纪要》中约定工程实体结算为完全价，恒远公司不应在向中城投公司支付三项损失费用，但不能成立。首先，停工损失、逾期付款利息与提前撤场损失属于合同履行过程中及合同解除后产生的实际损失。其次，2015年1月15日恒远公司与刘雨雨签订的《<房地产项目开发合作协议>解除合同》第三条第3项约定“......甲方（恒远公司）应于2015年6月30日前将应返还给乙方（刘雨雨）的资金一次性汇入乙方代表杜鹏书面指定的银行账户内（用于保障甲方与中城建第六工程局集团有限公司于2015年1月15日签订的《建筑工程施工合同》中中城建第六工程局集团有限公司提出的相关损失），且在中城投公司与恒远公司两次结算的过程中均涉及到三项损失费用，说明中城投公司与恒远公司并未合意放弃三项损失费用。恒远公司主张中城投公司已合意放弃三项损失费用与本案案件事实不符，不能成立。6、【主体范围】在原告举证证明其对案涉工程的实际支出，且相较于承包人能更清楚地说明工程的详细信息的情况下，即使原告对案涉工程的实际支出无相关合同等证据进行印证，但只要其提供的证据证明力大于承包人，则可将其认定为实际施工人。【最高院观点】从案涉工程的实际支出情况看：在工程劳务方面，姚文广以一建公司的名义与张东水签订了《建筑施工劳务分包合同》，将案涉工程的部分劳务分包给张东水，并与张东水作为劳务队签订了结算单。在工程材料方面，姚文广向供货商中意混凝土公司支付混凝土款250760元，该款项在一建第九分公司与中意混凝土公司签订的《债务处理协议》中予以确认；姚文广向供货商筑巢物资公司支付100万元，该款项在一建公司、一建第九分公司与筑巢物资公司签订的《调解协议》中予以确认。本案再审期间，姚文广还提交了其与李良、蔡正刚2019年签署的《结算协议书》，确认姚文广尚欠的土石方款801680元。如姚文广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项。一建公司、一建第九分公司辩称姚文广所涉劳务部分仅为案涉工程项目的一项分包工程，不能证明姚文广为案涉项目的实际施工人，但对姚文广除劳务费之外的支出，一建公司、一建第九分公司未提出反驳证据。且姚文广提供了案涉工程施工质量全部验收材料的原件以及案涉项目工程施工过程中所产生的工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工过程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件，而一建公司、一建第九分公司称因发生农民工打砸抢事件，相关资料被抢夺，但其未提供证据证明。另外，姚文广的委托诉讼代理人、姚文广之子姚峰能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料内容，而一建公司、一建第九分公司对工程施工情况表述模糊。以上可为姚文广为案涉工程的实际施工人提供佐证。建设工程施工合同纠纷案件中，普遍存在实际施工人以违法违规或者不规范的形式对外签订合同及付款的情形,致使实际施工人支出的款项无法准确查明。根据《民诉法解释》规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”综合考虑各方当事人提交的证据并结合案件相关事实,根据高度盖然性的证明标准来看，尽管姚文广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于一建公司、一建第九分公司提供的证据。在一建公司、一建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有其他实际施工人的情况下，姚文广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。7、【挂靠认定】实际施工人不存在利用其它公司施工资质与发包人进行谈判、签约、履行的具体行为，不应认定为挂靠。【最高院观点】挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。本案中，杨永忠针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故杨永忠与荆州公司之间并非挂靠关系。杨永忠与荆州公司宜昌分公司签订的《项目承包协议》，主要载明“甲方（荆州宜昌分公司）将已中标青海宜化氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给乙方（杨永忠）操作、施工，其工程内容以甲方与业主方签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。★8、【责任承担】双方合作开发房地产，一方将工程发包出去，实际施工人请求其支付工程款的，另一方也应承担连带责任。【最高院观点】红河明丰公司与云南世博公司合作开发案涉房地产，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《物权法》第三十条（现《民法典》第二百三十一条）规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据案涉合作协议的约定，红河明丰公司应与云南世博公司就案涉项目A座、B座建筑物各自原始取得所有权，就下部商城及地下车库与配套设施部分共同共有。刘贤川作为实际施工人，其劳动成果已经物化为案涉房产，云南世博公司与红河明丰公司之间的合同约定不发生对抗刘贤川请求支付工程款的效力。又因刘贤川与云南世博公司、鲁果、潘杰之间成立建设工程施工合同关系，红河明丰公司应与云南世博公司、鲁果、潘杰对刘贤川的工程款及保证金承担连带清偿责任。9、【结算依据】结算书签字非本人所签，但其没有证据推翻结算书中印章的真实性，亦无证据证明在定案单中加盖印章并非出于其真实意愿，即可表明其对结算金额予以认可。【最高院观点】中天公司提交《豪都华庭工程二期竣工决算书》上下册，其中上册首页为《基本建设结算审核定案单》，定案单落款处加盖施工单位中天公司、发包人豪都华庭公司印章。该决算书形成于案涉工程竣工验收移交使用且工程量结算书亦全部移交豪都华庭公司之后，定案单载明中天公司报审金额为269028603.90元，豪都华庭公司经审核核减31226538.61元，最终审定金额237477195.80元，符合工程款结算的一般流程及模式。虽然经鉴定豪都华庭公司签章处“王海宁”的签字非本人所签，但豪都华庭公司印章真实。豪都华庭公司在定案单中加盖公司印章，即表明其对定案单中的工程造价金额予以认可。豪都华庭公司否认双方进行了决算并形成决算书和定案单，但没有证据推翻定案单中豪都华庭公司印章的真实性，亦无证据证明在定案单中加盖印章并非出于豪都华庭公司真实意愿。豪都华庭公司申请鉴定定案单中其公司印章与定案单文字形成时序等事项，均不能推翻印章的真实性。10、【签证权】承包人不能对签证涉及的工程费用来源进行举证，且签证体现的费用不合常理，发包方的项目负责人亦因涉嫌相关犯罪已被立案侦查的，对签证涉及的工程款不予支持。【最高院观点】虽然11份签证上都有芝兴公司的签字盖章，其中10份上还有总监理工程师的签字，但是在一审庭审时，总监理工程师陈伟刚出庭作证，称其签字的所有签证都是芝兴公司当时的负责人韩典君、赵玉波分几次让他签的，其中4份数额较大的签证是虚假的，其他6份签证虽有相关事实，但是数额偏大。一审时，芝兴公司还提交了烟台市公安局芝罘分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，《情况说明》载明芝兴公司当时的法定代表人韩典君和项目负责人赵玉波涉嫌利用职务便利编制虚假工程经济签证单、现场签证侵占芝兴公司工程款，涉嫌职务侵占罪，已立案侦查。另一方面，从签证内容看，签证涉及数千万元误工费、机械租赁费、材料租赁费等，但是芝兴公司没有提交任何能够与签证相对应的工程资料等证据相佐证，而且签证体现的巨大的人材机数量、停窝工天数等确实与常理不符。通州建总公司二审时主张签证所载事实至少有部分是真实的，但是其并未提交充足证据证明哪部分是真实的，在这种情形下，其主张不能成立。11、【审计问题】合同约定以审计报告作为结算依据，但如审计报告并非按照合同约定的计价方式和相关规定作出，则审计报告不作为结算依据。【最高院观点】《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。关于审计期限的问题。根据本院查明，《湖南省建设工程造价管理办法》第十八条第二款规定，1亿元以上的工程项目，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起90日内完成审核。根据原审查明，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。12、【审计问题】合同约定以发包人委托审计合格为付款条件，发包人怠于履行的，应当认定工程款已经具备付款条件。【最高院观点】当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。13、【结算协议】双方约定以物抵债，债务人未完全履行，债权人有权请求其履行原债务。【最高院观点】《煤炭抹账协议》中双方约定的还款方式为：甲方每月提供5万吨商品煤炭给乙方进行销售，销售煤炭所得全部用以偿还所欠款项，直至抵销所欠全部账款；在不正常生产月份，甲方应以适度现金偿还欠款。但纳汇公司2016年1月仅仅提供7117.48吨煤炭，与约定的每月提供50000吨煤炭的数量相差甚远，使用煤炭抵账偿还欠款的目的显然很难实现。对于纳汇公司拖欠舒兰矿业5072.1万元款项这一事实，双方当事人均没有异议，签订《煤炭抹账协议》只是债的履行方式的变更，煤炭抹账方式并不排除现金偿还的方式。舒兰矿业起诉主张纳汇公司以现金偿还2015年5月末前的欠款是合情合理的，应当予以支持。★14、【结算协议】双方在诉前达成以物抵债协议，但并未实际履行，债权人要求债务人履行原债务的，应予支持。【最高院观点】城苑公司与中天公司签订《补充协议》，约定城苑公司以案涉工程5970平方米的临街商铺抵偿工程款项。但城苑公司称其既未向中天公司移交抵债商铺，亦未按照《补充协议》的约定与中天公司或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。本院认为，以案涉工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，中天公司关于要求城苑公司支付该部分工程款项的主张，应予支持。15、【工程款支付】在总承包人负有向分包人支付工程款义务的情况下，其以借款的形式向分包人付款的行为应视为支付工程款，计取借款利息没有法律依据。【最高院观点】本案各方当事人之间为建设工程施工合同关系。兵建公司与基础公司签订的多份《借款合同》均约定借款用于案涉工程，且部分合同中基础公司明确注明借款原因系双方未办理结算。因此，在兵建公司没有证据证明其已按照合同约定的付款进度完成工程进度款付款义务的情况下，其负有向基础公司支付工程款的义务，其以借款方式向基础公司的付款应视为支付工程款，计取利息没有法律依据。★16、【工程款支付】发包人向承包人提供大量借款，且未约定利息，不符合民间借贷的特征，在没有其它证据足以否定的情况下，应当计入已付工程款。【最高院观点】许荣明向实际施工人迎舟公司支付款项，在没有其他证据足以否定的情况下，应当认定为支付工程款。虽迎舟公司出具的《收据》载明：借许荣明500万元，但在案涉工程的付款中，大量存在以借款方式预支工程款的情况，不能据此认定该500万元属个人借款，同时在相关条据上亦未有利息约定，不符合民间借贷赚取利息的特征，故该500万元应属向迎舟公司支付的工程款，应当计入已付工程款。17、【工程款支付】分包合同约定“背靠背”付款条件，但总承包人怠于实现债权的，视为付款条件已成就。【最高院观点】总承包人中建一局提出双方约定了在发包人大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《合同法》第四十五条第二款（现《民法典》第一百五十九条）规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。【最高院观点】根据原审判决的内容，该部分违约金系定额违约金，即远达公司未按照合同约定期限支付工程进度款时，应当承担的违约责任。依据《建设工程施工合同》专用条款第26条关于工程款（进度款）支付的约定，在远达公司未付工程款时，应当按照银行同期贷款利率计付利息。计息的起算日期从2015年7月24日起计算至付清为止。远达公司未按照约定支付工程进度款且尚欠应付未付的工程欠款时，中铁北京工程局关于违约金和欠款利息可以一并主张。19、【利息】在双方均存在违约的情况下，发包人请求承包人支付预付工程款利息没有依据。【最高院观点】预借工程款是为满足施工需要而由大唐公司预付给水电三局用于工程施工的款项，根据双方约定可在后续结算过程中扣回。在大唐公司和水电三局均存在违约行为且双方尚未结算、是否应当返还预借工程款及具体金额尚未确定的情况下，大唐公司主张利息，依据不足。★20、【利息】以合同约定的月利率2%的标准计算工程款欠付利息属于利息过高，应予调整。【最高院观点】升汇永公司上诉主张，《2004年建工解释》第十七条（现《新建工解释》第二十六条）规定，对于欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理。升汇永公司与海原天洁公司在《施工承包协议》中约定，不按合同规定日期支付工程款项的，以月利率2%计取利息。故依据上述司法解释，海原天洁公司应当按照月利率2%支付欠付工程款利息。原审法院判决海原天洁公司按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息错误。本院认为，首先，因双方始终未完成结算审核及外审，升汇永公司无证据证明应当支付工程款的具体日期，故无法执行合同的约定。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷合同纠纷，故一审法院认为合同约定的利息过高，以中国人民银行的贷款利息为标准确定应支付的利息并无不当。21、【利息】进度款利息计算至结算日止，结算日后的利息按欠付工程款利息重新计算。【最高院观点】关于进度款利息计算的止点。石嘴山市文旅广局主张进度款利息计算止于2015年7月10日，即双方签署《工程结算审核确认单》之日，中铁十八局建安公司则主张应计算至该公司起诉之日。本院认为，案涉工程自2012年11月3日停工后未再复工，亦未再付款，双方于2015年7月10日在第三方审核的基础上进行的结算虽未包含停工损失和劳保费用，但可视为双方对已完工程价款的最终结算，自该日起计算欠付工程款利息而非进度款利息，更为合理。★22、【管理费】转包合同无效，管理费支付仍有效。【最高院观点】案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯勇实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯勇遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。23、【管理费】分包合同无效，但总承包人在分包人施工过程中进行了配合管理，要求分包人参照原约定支付管理费，应当予以支持。【最高院观点】根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。24、【工程质量】工程质量不合格，但存在对部分质量问题进行修复的可能，且当事人均同意继续履行案涉施工合同，发包人不能以工程质量不符合要求为由，拒绝支付工程进度款。【最高院观点】根据质量鉴定意见书，除地下室底板及基础承台下基底构造层不符合设计要求，不具备返工、修复条件外，其余存在质量问题部分可以修复加固。案涉工程为在建工程，尚未竣工验收。在施工中，中铁公司向晓安公司提出的《工程产值确认表》，均有监理公司的签章。依照《建筑工程施工质量验收统一标准》第四条第一项之规定，工程质量验收范围从大到小，分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。施工过程中以检验批验收合格为基础，依次进行分项、分部、单位工程验收。在施工过程中应以检验批验收合格为基础确定工程质量，晓安公司以案涉工程质量鉴定意见书为依据阻却在建工程进度款支付，迟滞案涉工程施工进度，不符合合同目的。《2004年建工解释》第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程未经竣工验收，亦未经过修复，当事人均要求继续履行案涉施工合同，晓安公司以工程质量不符合要求，拒绝支付工程进度款的主张不成立。25、【竣工时间】工程已分期验收，而整体验收责任主体在发包人一方，应将项目移交时间视为工程验收时间。【最高院观点】案涉项目一期于2016年1月14日进行了竣工验收；毕节博泰于2018年11月2日对项目二期进行了竣工验收，虽然该表上无勘察、设计和监理单位盖章，但重庆建工作为施工单位已经通知毕节博泰验收，毕节博泰作为建设单位应该组织相关单位参加验收，其他相关单位未签章的责任不在重庆建工。关于综合验收问题，《建设工程施工合同》约定重庆建工的义务是“配合”毕节博泰办理综合验收，而毕节博泰没有证据证明重庆建工在具体某项分项工程上不配合办理综合验收，且重庆建工2018年7月2日向毕节博泰出具《工作联系函》也可以证明重庆建工配合毕节博泰办理综合验收的积极性，故应视为重庆建工已履行了配合办理综合验收义务。由于未办理综合验收的责任在毕节博泰，案涉项目2018年7月1日移交完毕，已经满足合同约定的付款条件。26、【工期延误】承包人不对发包人另行发包给第三人的工程逾期交付导致的损失承担违约责任。【最高院观点】葛洲坝建筑公司和葛洲坝建设公司负责施工的部分为和昌国际城一期案涉工程的地基和主体工程，其余专业工程均由和昌房地产公司、和昌置业公司另行发包给第三方施工。虽然《建设工程施工补充协议》约定葛洲坝建设公司收取相应专业工程价款1%的总承包综合服务管理费，但从该协议内容看，其间并未约定葛洲坝建设公司对于建设方指定的专业工程施工人造成的工期延误承担违约责任的内容。且没有足够证据证明，商业广场工程、A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼未获得竣工备案证系由于葛洲坝建设公司、葛洲坝建筑公司的原因所致。故在葛洲坝建设公司、葛洲坝建筑公司负责施工的上述主体工程均在协议约定的480个日历天工期内竣工验收合格的情况下，和昌房地产公司以上述工程未在协议约定的480个日历天工期内获得竣工备案证为由，主张赔偿其商业广场的资金投入利息损失和租金收入损失以及A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼迟延交付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。27、【优先范围】若部分建筑工程不属于发包人所有，且未知已付工程款对应的是哪部分建筑工程，则承包人不享有优先受偿权的工程款金额为“扣除质保金的欠付工程款金额÷扣除质保金的工程款总额×不属于发包人所有的建筑工程扣除质保金的工程款总额”。【最高院观点】案涉装修工程的7#、8#、9#、10#楼所有权及其土地使用权并非发包人中城辉煌公司所有，依据上述司法解释规定，万兴建筑公司作为承包人无权就该四栋楼的工程价款主张工程价款优先受偿权。由于万兴建筑公司施工的工程除该四栋楼外，还包括2#、3#、4#、6#楼，中城辉煌公司已付工程款156690138.7元，并未区分所付具体楼栋工程款，故一审法院以欠付工程款与应付工程款的比例来确定不享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼的工程款比例，并进而确定、扣减不享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼的工程款金额，并无不妥。鉴于本院对案涉工程总造价的认定作出调整，故相应的不享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼的工程款金额也应作出调整，具体为：扣除质保金的欠付工程款金额302590463.31元÷扣除质保金的工程款总额459280602.01元×7#、8#、9#、10#楼扣除质保金的工程款总额78165872.89元＝本案中不应享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼工程款51498468.67元。本案可享受优先受偿权的工程款为251091994.64元（302590463.31元－51498468.67元）。★28、【行使期限】建设工程未交付、工程价款未结算的，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自当事人起诉之日开始计算。【最高院观点】《2004年建工解释》第十八条（现《新建工解释》第二十七条）规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《2019年建工解释》第二十二条（现《新建工解释》第四十一条）规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据前述法律规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，应付工程款的时间为当事人起诉之日，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自当事人起诉之日开始计算。★29、【行使期限】以双方对工程款协商不能时作为优先受偿权起算时间。【最高院观点】本案中，应付工程款由两份审核定案表和一份结算书构成，2016年11月14日《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作出，工程总价款基本明确，但超高增加费和垂直运输费是否计入、如何计入未确定。据此，世邦公司的应付工程款尚未完全确定，河北建设具有与世邦公司协商确定工程款数额的合理预期，一审法院自世邦公司应付已确定部分工程款时起算河北建设应当主张优先受偿权的时间并不妥当，应当延长至双方协商不能时。本案中没有证据显示双方协商不能的准确时间，但是河北建设云南分公司曾在2017年7月5日起诉世邦公司主张工程价款及优先受偿权。此案虽因主体不适格被人民法院驳回起诉，但此时，距离2016年11月30日仅有七个月零五天，即使按照世邦公司主张从2016年11月30日起算主张优先受偿权的时间，也仅超过了一个月零五天。本院认为，建设工程价款优先受偿权对于承包人具有重大意义，本案中无证据显示河北建设怠于主张权利，将双方协商期间推定为覆盖了一个月零五天符合常理，应当认定承包人在2017年7月5日以起诉方式主张优先受偿权未超出法律规定的除斥期间，河北建设有权在工程款范围内就施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿。★30、【行使期限】双方对工程款（包括利息）尚未完全完成结算，且结算书未确定工程款的具体支付时间，优先受偿权仍在有效期限内。【最高院观点】根据《2019年建工解释》第二十二条（现《新建工解释》第四十一条）规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程价款应当给付之日，表明不仅工程价款已结算或确定，而且价款支付时间应予明确。案涉工程虽于2015年停工，但远梦公司与汇丰公司直至2017年7月27日才达成解除《施工合同》并进行工程造价审核的协议。后双方根据众诚公司的审计报告于2018年2月9日就工程造价、停工损失补偿及进度款利息等进行结算，虽双方就工程款、停工损失等部分达成一致意见，但就进度款利息，远梦公司认为还需另行核实，可见双方对案涉工程尚未完全完成结算。而且双方签订的《工程结算报告书》中亦未确定工程款的具体支付时间。由此，原审判决认定汇丰公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并无不当。（注：原告2019年1月起诉）★31、【行使期限】双方未就工程款问题达成一致，优先受偿权仍在有效期内。【最高院观点】案涉工程因名京公司原因停工多年，未竣工结算，双方就工程款协商始终未达成一致，工程价款并未确定，南通公司后于2016年11月以起诉方式主张工程款，明确了应当给付工程款的时点和数额，该时点可视为名京公司应当给付工程价款之日，因此，名京公司以对方行使权利超过期限为由进行抗辩理据不足★32、【行使方式】优先受偿权可通过向发包人发送书面文件的方式主张。【最高院观点】本案中,案涉工程的竣工时间为2016年3月25日,中天公司于2016年9月19日通过函件方式主张工程价款优先权，没有超过六个月的期限（注：根据新建工解释，优先受偿权的行使期限已变更为最长不超过18个月）。中天公司通过律师发函件给美亚公司的方式主张优先受偿权不违反法律规定。33、【诉讼主体】工程层层转包，转包人起诉与其无直接书面合同关系的实际施工人主体适格。【最高院观点】首先，华宇公司与中铁七局三公司签订的《施工协议》《补充协议》的内容为双方就建设工程项目进行合作建设，并未违反法律、法规的强制性规定，故为有效。其次，华宇公司与佘龙签订《工程承包合同》将工程进行转包，冯勇虽对此予以否认，但冯勇与佘龙之间的合伙关系系基于该工程项目而产生，且随后华宇公司向冯勇及中铁七局三公司出具的授权委托书，也载明该项目由冯勇全权负责，双方亦实际履行了该合同。依照《合同法》第十条（现《民法典》第四百六十九条）“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，该合同已在冯勇与华宇公司之间成立。冯勇提交的《分（承）包工程结算汇总单》亦可以证明，其与华宇公司之间就工程进行了结算，其主张施工合同的履行与华宇公司无关，华宇公司不是本案适格的原告，依据不足。34、【诉讼主体】合同签订人未获授权，但被代理人主动申请仲裁、主张案涉合同工程款等行为应视为其对代理人签订合同行为的追认，合同对其产生效力。【最高院观点】当事人的追认行为是单方法律行为，仅凭单方意思表示即可产生法律效力。追认属于不要式行为，无需依特定方式，只要能够表达其追认的意思，即可发生追认的效力。故追认的方式既包括当事人的民事行为，也包括诉诸争议解决机制的行为，但不应包括为单纯行使自己的答辩等程序性权利，被动参与争议解决程序的行为。本案在营口津成向一审法院提起诉讼之前，大连北城于2002年1月16日以案涉合同相对方名义主动向大连仲裁委员会申请仲裁，要求营口津成支付拖欠的工程款。同时，大连北城出具的诉讼、仲裁委托手续显示，辛某某的职务仍为直属二分公司经理；大连北城在大连仲裁委员会的仲裁案件和本案一审前期均认可其为案涉合同的相对方。因此，即使在签订案涉合同时，辛某某并未获得大连北城的授权，但大连北城主动申请仲裁、主张案涉合同工程款等一系列行为应视为其对辛某某签订合同行为的追认，案涉《建设工程施工合同》依法自订立时起对其产生相应的效力。……纵观双方处理纠纷的整个过程，大连北城的仲裁、诉讼行为并非单纯、被动地参与纠纷解决，其在纠纷解决过程中的行为有违诚信，而辛某某以大连北城的代理人身份参加了本案一审和第一次仲裁活动，其并未在当时主张独立的民事权利，故均应自行承担相应后果。35、【司法鉴定】质量验收记录已经监理单位确认，同时发包人单方委托的质量鉴定报告显示主体结构符合要求，其它质量问题承包人同意进行维修整改。在此情形下，发包人申请重新进行质量鉴定不予准许。【最高院观点】第一，本案一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。正常情况下，无论是分部分项验收还是竣工验收，所涉工程均应当是不存在质量不合格等不符合规定情形的，参与验收的各单位才能作出通过或者同意质量验收的决定。而且，监理单位系受澳美基业公司委托，代表和维护的是澳美基业公司的利益，在无证据表明监理单位属于未获得授权或者存在故意损害澳美基业公司利益等情况下，其基于委托关系对质量验收记录予以确认，可以视为澳美基业公司对工程通过分部分项质量验收是同意的。第二，澳美基业公司认为案涉工程存在严重质量问题，坚持要求就案涉全部工程进行质量鉴定。对澳美基业公司为证明案涉工程质量有问题而提交的案涉工程金融街3#楼质量鉴定报告，中建二局公司认为系澳美基业公司单方委托，鉴定材料未经质证，鉴定程序没有中建二局公司和法院派人参加，不能采信。而且其认为从报告内容看，恰恰说明“主体结构构件布置、混凝土强度等级、构件配筋、构件柱截面尺寸符合设计及规范要求”，所提及相关问题不能证明工程质量存在问题。同时，中建二局公司承认工程存在应当整改维修的质量通病问题，并承诺履行整改保修义务。可见，双方对已完工程是否存在质量问题争议较大，相比较而言，中建二局公司的观点和做法更有说服力，一审法院认定澳美基业公司申请质量鉴定缺乏事实和法律依据，对其申请不予准许，并无不当。★36、【损失赔偿】承包人收到发包人要求撤离工地的函件后，应当知道合同难以继续履行，对于拒不撤场导致的损失扩大部分应自行承担。【最高院观点】2014年4月1日，二建公司完成主要工程竣工后，双方当事人仍有其他工程待完成，之后双方进行多次协商。2014年5月21日，虽然金桂公司向二建公司发送了《工程联系及确认单》。要求其撤离混凝土搅拌站在内的全部设备，但金桂公司并未明确取消剩余工程，直至2015年6月18日，金桂公司才在《〈关于再次要求支付工程款的函〉回复意见》中明确表示，案涉工程全部结束。而二建公司收到金桂公司要求全部设施清理出厂区的函件后，应当知道所涉剩余工程，难以继续履行，应在合理期间内将机械设备撤离工地，防止损失进一步扩大。但经过2015年6月18日、2015年12月31日金桂公司向二建公司发函表示工程全部结束，并要求将全部设施以及施工机械清理出厂区，二建公司仍未撤离。故2015年6月18日之后的损失，系二建公司自身原因所致。一审法院据此酌定自2014年4月1日至5月21日属于双方协商期，不应计算停工损失，自2014年5月22日至2015年6月18日共391天停工造成的施工机械台班停滞损失费，由金桂公司承担；2015年6月18日之后造成损失扩大的部分，由二建公司自行承担，事实和法律依据充分，本院予以认可。★37、【损失赔偿】发包人在双方对合同履行存在争议的情况下，要求承包人退场，遭拒后主张清场费用损失没有依据，不予支持。【最高院观点】中扶公司系基于施工合同进场施工并在现场安放施工设备材料，在双方未就合同履行达成一致意见的情况下，中扶公司未将现场放置的施工材料撤出，属其正当权利范围，并未违反法律规定。金龙公司提供的现有证据不足以证明中扶公司对未撤场产生的损失具有过错，其主张中扶公司赔偿监理费用、房地产经纪公司补偿金、前期物业管理费用、施工电梯、塔吊、钢管租赁补贴费用、清场费用、鉴定检测费用及修复费用，无事实依据，原审法院不予支持，亦无不当。38、【程序】法院给予充分举证时间，在开庭时才提出反诉的，不予合并审理。【最高院观点】一方面，当事人应依法正当行使自身合法权利，包括诉讼权利。本案中，案涉工程自2015年停工至今，一审立案至开庭审理时长达四个月，该期间一审法院又延长了双方的举证期间，在四个月内西藏岗地公司均未提出反诉请求，直至一审法院开庭时才提出反诉请求，属于怠于行使自身的诉讼权利，也将使审理案件的效率大大降低，对于这种做法应当给予负面评价。另一方面，一审法院决定不予合并审理西藏岗地公司的反诉请求，并不影响西藏岗地公司另行提起诉讼，并未剥夺西藏岗地公司的诉讼权利。西藏岗地公司认为一审法院不予合并审理其反诉请求属于剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。在对2020年最高院案例进行整体分析的过程中，我们发现，在部分不同的案例中存在相同的争议问题，法院处理的方式和结果却不一样。为此，我们在本章专门对此类问题进行了比较分析，试图探析最高院在处理此类问题时的考量与思路。裁判要旨：双方在招标前对标的工程进行实质性谈判并签订合同，后补办招投标手续，并签订另一合同，两份合同均无效。裁判观点：最高院认为，美亚公司与中天公司在签订“9•19合同”后，于2013年11月补办招投标手续。在签订施工合同时，案涉工程为依法必须进行招标的项目，中天公司与美亚公司在招标前就投标价格、投标方案等实际性内容进行谈判，签订了“9•19合同”，将案涉工程承包给中天公司进行施工，后中天公司顺利中标该工程，并签订“11•28合同”。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《合同法》第五十二条第五项（现《民法典》第一百五十三条）以及《2004年建工解释》第一条第三项（现《新建工解释》第一条第三项）的规定，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判的行为，违反了法律的强制性规定，该中标无效，中天公司与美亚公司签订的“9•19合同”以及“11•28合同”因此均应认定为无效合同。裁判要旨：发包人与承包人在投标之前串标，标前合同有效，中标合同无效。裁判观点：一审高院认为，2015年3月，深南建设公司与中建八局公司签订了《总承包文件》，约定由中建八局公司对“深特广场一期”永旺商城项目总承包工程进行施工，合同价款为349563485元。双方签订的《总承包文件》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。2015年5月19日，深南建设公司确定中建八局公司为深特广场一期（永旺商场）项目工程的中标单位。2015年5月20日，深南建设公司与中建八局公司签订了《备案合同》，约定由中建八局公司对深特广场一期（永旺商场）项目工程进行施工，合同价款为461107845元。从上述情况可知，双方确实存在中建八局公司投标之前串通投标的行为，依照《招标投标法》第四十三条、第五十三条，中标行为应为无效，双方签订的《备案合同》即中标合同应为无效合同。该案二审中，最高院对标前合同的效力未予明确认定，但其在判决中直接适用了标前合同中约定的条款进行审理，可视为间接认可了标前合同的效力。【分析】对于依法必须招标的项目，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判，达成协议，并在其后补办中标手续的，符合《招标投标法》第五十五条规定的“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……影响中标结果的，中标无效。”情形。按照《民法典》第一百五十三条（《合同法》第五十二条第五项）的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此由于中标合同违反了《招标投标法》的强制性规定，应为无效。又按照《新建工解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。该标前合同在签订时未进行招投标程序，符合“建设工程必须进行招标而未招标”之情形，或其后虽进行了招标程序但由于中标无效，故而也应认定无效。因此我们更加认可（2019）最高法民终750号判决的观点，标前合同和中标合同均应无效。同时参考了更多最高院判决后，我们发现，标前合同被认定无效的判决数也要多于被认为有效的判决。即在司法实践中，标前合同更可能被认定为无效合同。裁判要旨：双方以承诺书形式就停工损失问题达成一致，对双方产生法律效力。裁判观点：最高院认为，关于承诺赔偿130万元停工损失的问题，明辉公司主张的基础证据为澳派公司2015年11月17日出具的《承诺书》。该《承诺书》载明：“……二、我方承担乙方停工期间所导致的钢材、辅料等相关费用（包干费用）共计人民币：130万元，并于2015年12月2日前全额付清，此款不计入本工程结算总工程款内”。澳派公司在承诺人处盖章。该《承诺书》可证明，澳派公司和明辉公司就停工期间的停工损失数额达成一致意见，虽澳派公司辩称因受到胁迫出具该《承诺书》，但并无证据证明，因此该130万元的停工损失应予支持。裁判要旨：承包人以载有发包人法定代表人签名的《补偿承诺书》作为请款依据，不符合施工合同约定的索赔形式，不予支持。裁判观点：最高院认为，首先，两份承诺书内容均未明确系因何工程向谁作出承诺，虽为中兴公司持有，但无其他证据印证系针对中兴公司或案涉工程作出承诺；其次，中兴公司主张因秀天公司未依约支付工程款而承诺支付补偿款，但未举证证明曾与秀天公司结算或秀天公司欠付其进度款；再次，《承诺书》与《补偿承诺书》仅相隔5日，均涉及农民工工资补偿，但补偿的人数及期间不明确，《补偿承诺书》所载1100万元补偿款无具体损失项目，且损失是否实际发生无证据证明；最后，中兴公司仅依据承诺书进行索赔，亦不符合双方合同有关承包人索赔的约定。中兴公司该上诉理由不能成立。裁判要旨：以承诺书的形式对实际施工人的损失作出补偿承诺合法有效，应当履行。裁判观点：一审法院认为，联合织金分公司、联合公司项目部向喻忠祥、罗旋作出的补偿24万元经济损失的承诺，依照《民法通则》第五十七条（现《民法典》第一百三十六条）“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，该承诺对联合织金分公司、联合公司具有约束力，其应当支付喻忠祥、罗旋该24万元的经济损失。最高院对该项判决予以了认可。【分析】经过比较判决发现，（2019）最高法民再324号判决书中表明，就该《承诺书》表明的债权，当事人还提供了《合同约定的资金费用及停工所导致损失汇总表》等证据材料进行佐证说明，因此具有较高的可信度。而（2020）最高法民终547号判决书和（2020）最高法民再26号判决书中均未表明当事人提供了相关的证据材料对《承诺书》中表明的债权的产生进行详细说明，但法院判决却依然不同。最高院对（2020）最高法民终547号案例《补偿承诺书》中的1100万元债权不予支持，却认可了（2020）最高法民再26号案例《承诺书》中的24万元债权。究其原因，一方面可能是由于金额大小差距太大，由此导致法院对举证方举证责任的要求也存在差别。例如在（2020）最高法民终547号案例中最高院认为其承诺书对应的补偿人数、期间、具体项目不明确，且损失的发生无其他证据相印证，而（2020）最高法民再26号案例中法院却未对举证方提出同等程度的举证要求。另一方面，（2020）最高法民终547号案例中双方合同关于承包人索赔的程序具有明确的约定，以《承诺书》的形式进行索赔并不符合合同约定，因此不予支持。另外，（2020）最高法民终547号案例中被告对该《承诺书》中表明的债权进行了积极的抗辩，主张《承诺书》系其受到农民工讨薪围堵后被迫出具。虽然判决未表明被告提供了相关证据对该事实进行举证说明，且在判决中亦未采纳该观点，但是不能排除该抗辩可能会对法官的自由心证造成的影响。（三）结算款违约金计算方式能否参照进度款违约金计算方式进行计付问题裁判要旨：结算款违约金计算方式不直接适用合同关于进度款违约金计算方式的约定。裁判观点：最高院认为，案涉《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第35.1条就违反通用条款第26.4条应承担的违约责任进一步作了约定，即淮南市重点局违反通用条款第26.4条约定逾期支付工程进度款，应每天按本期应付工程总价款的千分之一向太平洋公司支付违约赔偿金。根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，发包人未按期支付工程竣工结算价款的，除应承担拖欠工程款利息外，还应当承担违约责任。专用条款第35.1条第三段就发包人违反通用条款第33.3条约定应承担何种违约责任未做明确约定。一审判决酌定按银行同期同类贷款利率计算违约金。太平洋公司主张淮南市重点局应按进度款逾期支付违约金约定下调至银行同期同类贷款四倍利率的违约责任。从通用条款第26.4条约定内容来看，条款中包含“可停止施工”等内容，表明该条款属于施工过程中关于工程进度款支付的约定，《建设工程施工合同》有关于工程结算款支付的单独约定，亦能印证该判断，因此，太平洋公司以该条款主张淮南市重点局应当承担四倍银行同期同类贷款利率违约责任的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。裁判要旨：结算款违约金参照进度款违约金计算方式计付。裁判观点：高院认为，根据《装饰工程合同》“甲方不按协议条款约定支付工程进度款……甲方需从应付之日起向乙方支付按应付未付工程进度款的2%违约金作为每日赔付”的约定及《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，工程进度款与工程最终的结算款并无本质区别，且进度款约定了违约金，举轻以明重，最终结算款亦可参照进度款的违约金计算标准计算违约金。鉴于西美公司认为该违约金约定标准过高，要求调减，一审法院酌情按照西美公司未付工程款的月2%计算违约金，自2016年1月24日起计算至付清之日止，因文业公司对违约金的诉讼请求金额为600万元，故违约金总额以不超过600万元为限。【分析】（2019）最高法民终1588号案例和（2020）最高法民终264号案例原告均请求参照合同关于进度款违约金计算方式的约定计算结算款违约金。但判决结果却不同：在（2019）最高法民终1588号案例中未予采纳，在（2020）最高法民终264号案例中却是参照了进度款违约金的计算方式。我们对两份判决进行比较后发现，在（2019）最高法民终1588号案例中，施工合同在对进度款违约金计算方式进行约定外，也对发包人未按期支付结算款的违约责任进行了单独约定，只是对该违约责任的具体承担方式未予明确；而在（2020）最高法民终264号案例中，双方在合同中并未对结算款违约责任进行单独约定。
因此法院在双方对结算款逾期支付违约责任没有单独约定的情形下参照适用了双方对进度款逾期支付违约责任的约定。如双方对结算款逾期支付违约情形存在约定，即使该约定并不明确，法院也不再参照适用进度款逾期支付违约责任条款。
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