法总经验之谈：如何看穿合同陷阱条款

来源：威科先行作者：张然

当合同履行出现严重的问题，或者在一场诉讼中失败时，我们常听到吃亏的一方说，对方在合同里埋下了“陷阱”。其实，“陷阱”二字，只是站在一方的立场上评判的，对另一方而言，也许只是习惯性地周密安排。

无论如何，为了保护好各自的利益，“陷阱”条款在部分合同中是客观存在的。有的是有意为之，有的是交易习惯不同导致，有的则是因为合同审查或沟通中的盲区造成的。

笔者以一个夭折的中外合资项目为例，从A公司的视角，浅析合同中“陷阱”条款的识别、审查逻辑和审查盲区。

一、项目背景

A公司是一家在中国成立的民营企业，其作为全球行业龙头，产品和服务行销世界。玻璃是A公司业务的主要原材料之一。BG集团是来自国外的世界500强公司，优势产品是工业用玻璃。经当地政府牵线搭桥，BG集团与A公司深入接触，双方有意在中国北方城市设立一家中外合资有限责任公司（“合资公司”），从事玻璃的制造、加工和贸易。

经过数月的友好接洽、商务考察和实地调研后，双方确定了成立合资公司的主要框架，包括：

▋ 合资公司由A、B、C三家共同出资成立，其中，A公司持股49%；B公司是BG集团在中国境内设立的投资公司，持股25.5%；C公司是BG集团在东亚地区（中国境外）成立的子公司，负责海外工厂运营，持股25.5%；

▋ 合资公司注册资本为1.2亿元人民币，首期投资额约2亿元人民币，各股东按持股比例以现金方式出资；

▋ 合资公司设立董事会，董事会由5名董事组成。其中，A公司任命2名，B公司任命2名，C公司任命1名。第一任董事会主席由A公司任命。召开董事会的最低人数不得少于4名。

基于以上共识，BG集团以中英文对照（英文优先）的方式起草了100多页的合资合同。

二、合同条款解析

陷阱一：必付协议(Take or Pay Agreement)

▋ 合同条款：

（1）“必付协议”条款规定，A公司需按照附件中必付协议的内容，购买“合资公司产品”。如果A公司每年无法收购合资公司当年的全部产量，A公司应按照必付协议支付赔偿金。必付协议需与合资合同同时签署和执行；

（2）“定义（Definitions）”条款规定，“合资公司产品 ”特指合资公司制造的所有类型的玻璃产品，以及相关的技术和售后服务；

（3）“公司宗旨和经营范围”条款规定，A公司应按照商定的加工费单价和必付协议的约定，以A公司对合资公司产品的全部消化能力（at its full available capacity in the JV Produects）,购买合资公司的全部产量（acquire the entire production of the JV Company）；

（4）“合同终止”条款规定，如果A公司没有履行或违反必付协议，包括但不限不于A公司未能支付必付协议中的赔偿金，合资合同应被终止，合资公司应被解散。

▋ 审查逻辑：

看清BG集团对必付协议的全盘安排，判断这是否符合A公司的商业意图。BG集团对必付协议的安排，体现的诉求是由A公司独自负责消化合资公司的全部产能，这并不符合A公司参与合资项目的意图。

理由有三：

（1）A公司与BG集团合作的目的之一，是降低部分原材料的采购成本，但这并不意味着BG集团将成为A公司唯一的玻璃供应商。因为A公司向其全球客户提供的是定制化产品，合资公司的产品，只是A公司客户的选择之一，A公司每年对合资公司的产品需求受到限制；

（2）当销售压力全部由A公司承担、BG集团的利益有了保障时，BG集团难免会减少其对合资公司的贡献力；

（3）必付协议与合资合同同时签署，实际上是BG集团将未来1-2年玻璃市场价格波动的风险转嫁给了A公司。一个合资项目从接洽到产出，会经历“签订合资合同——成立合资公司——产线建设——产品投产”四个阶段，这可能需要1到2年时间。

而必付协议中包含了具体的费率和付款条款，提前签署必付协议，意味着将由A公司承担自合资合同签订至产品产出之前的价格波动风险。当然，如果从投资角度看，未来玻璃价格上涨时，A公司也可能受益。

▋ 审查盲区：

（1）条款分散。合同中对“必付协议“的安排，并不是统一约定于“必付协议”条款，而是分散在合同的前部（定义）、中部（合资公司的宗旨和经营范围、必付协议）和后部（终止条款和附件）中。如果法律人员没有将这些规定关联在一起考量，将忽视“必付协议”安排给A公司带来的实质风险。

（2）对A公司过往交易习惯和经营风格是否了解，影响法律人员判断这一事项的风险级。必付协议的安排，属于一种商业模式的改变，本应属于A公司商业决策的范畴。如果不了解A公司的交易习惯和经营风格，法律人员对此条款的审查意见可能局限于指导A公司如何签好“必付协议”，比如在协议中对合资公司的产能做出约定、减少赔偿金等。

相对照地，如果熟悉A公司，预判出A公司对其经营战略不会做重大调整，法律人员则会将必付协议作为“重大风险”提出，因为这是商业模式的变化，可能影响到双方合作的根本，首先须警示业务团队充分、清楚认识到这一重大变化。

陷阱二：技术和商标许可的约定（Technology and Trademark License）

▋ 合同条款：

（1）B公司将（will）向合资公司授权某些专有技术和操作诀窍 (certain of its proprietary technology and operational know-how)，范围只限合资公司使用，A公司及其关联公司不得使用这些技术和诀窍。同时，B公司应（shall）授权合资公司使用“BG”的商标。技术许可协议和商标许可协议的格式在附件中列出，均由A公司（代表合资公司）和B公司在签订合资合同时一起签署;

（2）“劳动管理”条款规定，合资公司与未来员工签订的劳动合同必须包括竞业限制义务和保密义务；

（3）“保密义务”条款规定，信息接收方和合资公司须在合资合同终止后10年内承担保密义务;(4)当BG集团的合计持股比例降至50%以下或BG委派的董事不到董事会成员的一半时，或合资合同期满或提前解除时，合资公司应立即从其名称中去除“BG”或与“BG”类似的商号和字样。

▋ 审查逻辑：

判断A公司是否能满足BG关于知识产权许可和保护的要求，以及为满足这些要求，需要付出的额外成本（费用和时间）是否在A公司可接受范围之内。

A公司与BG集团合资的动力之一，是期望向BG学习先进的技术和管理经验，同时借助BG品牌在全球的影响力，提升A公司的知名度。以上条款的规定，使A公司意识到使用BG集团的技术和品牌，并不是“免费的”和“容易的”，A公司需重新评估使用它们的成本、价值、稳定性和周期。

▋ 审查盲区：

（1）条款分散，需对各条款做关联考量；

（2）法律人员的审查意见，多数关注核查BG是否有效获得了相关专利和注册商标，容易忽视A公司原本的心理预期，即A公司可能尚未做好为此付出额外成本的准备；

（3）许可协议将由A公司代签，并且与合资合同一起签署，这要么影响A公司对涉及的专利、商标和许可协议进行审查的时间，要么影响合资合同签订的进程。

陷阱三：合资公司购买原材料、设备和服务(Purchase and Supply of Materials, Equipment and Services)

▋ 合同条款：

B公司或其关联公司，应(shall) 向合资公司提供某些服务和玻璃原材料。鉴于此，A公司（代表合资公司）应与B公司和/或其关联公司签订采购合同。该类采购合同的格式已在附件中列出，采购合同应与合资合同同时签订。

同时，在董事会决策事项中，涉及批准采购事项的，只需要董事会的简单多数（a simple majority）同意。

▋ 审查逻辑：判断关联交易的影响和管控。

B公司和/或其关联公司向合资公司提供服务或原材料的交易，属于合资公司的关联交易。如果A公司对此类交易无法管控，合资公司和A公司自身的利益可能受损。

这一绑定，也使得合资公司减少了在公开市场寻找更物美价廉供应商的机会。A公司的董事须对此类关联交易的审批，保留话语权。

▋ 审查盲区：

（1）“应（shall）”的使用，使得与B公司或其关联公司签署采购合同的约定，成为义务性规定；

（2）采购合同的签订时间过早，合资公司对这些原料和服务的实际需求，存在不确定性；

（3）由A公司代表合资公司签署采购合同，可能发生由A公司垫资采购的问题，同时，如果合资公司对A公司的授权手续不完善，A公司有独立承担采购合同责任的风险；

（4）董事会的决策权限和程序在其他条款中规定，如不注意，对此类关联交易的审批权将由BG集团控制。考虑到董事会成员的组成（A公司2名，B公司2名，C公司1名），“简单多数”须修改为“三分之二以上的多数”或“全体董事一致同意”方可保障A公司的话语权。

陷阱四：管理权变更条款（Change of Control）

▋ 合同条款：

如果A公司发生管理权变更（即A公司超过50%有表决权的股份，或者A公司的母公司超过30%有表决权的股份，出售或转给B公司的竞争对手时），A公司应提前通知B公司，B公司有权要求A公司回购B公司持有的全部合资公司股份。A公司回购股份时，应按照以下价格购买：

【合资公司的净资产值 * B公司的持股比例（公式1）】或【（年度息税折旧摊销前利润值 * 8）* B公司的持股比例 （公式2）】，以较高值为准。

▋ 审查逻辑：

确认B公司竞争对手的范围，判断A公司出现管理权变更的可能性，判断回购价格是否合理。

B公司对A公司回购义务的规定，是确保B公司在合作伙伴发生重大变更时，B公司自身权益最大化。合同“定义(Definition)”中对B公司的“竞争对手”做了十分宽泛的约定，范围极广，A公司的管理权变更由“几乎不可能发生”变为“有一定可能发生”。条款中的回购价格计算公式，使A公司的回购成本过高。

比如，公式1中“合资公司的净资产值”不应包括合资公司土地与厂房的增值部分（注：申请合资公司的工厂建设用地和厂房建造由A公司全权负责）；公式2中“8”倍的比例不合理，如果合资公司成立3年后即解体，B公司则会从合资公司中拿走8年的利润值。

▋ 审查盲区：

（1）管理权变更、B公司的竞争对手等定义，均位于合同前部的“定义”条款中，如未核实，将影响对条款风险的判断；

（2）股份回购价格的计算，有赖于一定财务知识，需与财务人员核实后，方可判断价格公式的实质风险；

（3）“以较高值为准”，是容易被忽略的一句话；

（4）本条款位于合同后部，且标题为“管理权变更”，如果法律人员没有充分提示，业务团队很容易将该条款列为“不太重要的内容”，而忽视暗含的B公司退出路径。

除了以上原则性分歧之外，BG集团在出资计划、公司管制政策、申请用地、财政补贴、管理人员任命、终止、解散和清算等方面也提出了较为严格的要求。复经数月商谈无果后，A公司放弃了参与此合资项目。

三、写在最后

这本是一场双方优势互补的共赢合作，双方在资金投入和管理权控制上均未发生重大分歧，最后却因合同中的运营细节而分道扬镳。

从商业利益出发，A公司认为BG集团并没有以“平等交易”的心态参与合作。试想一下，如果A公司没有深入了解合同条款的内容，或者商业利益并非A公司第一考量的要素，或者A公司改变了自己的发展战略，这份合资合同是否已经在履行了呢？

作者简介

张然：海隆石油工业集团法务总监，拥有18年国际化、跨行业法务从业经验，善于处理中外合同、海外纠纷、IPO项目等。其负责的加拿大对中国单元幕墙产品的反倾销与反补贴调查案件，成为加拿大国际贸易法庭历史上首个在初步损害调查阶段即获胜的案例。

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