【法官论坛】第5期丨殷勇：《行政诉讼法新司法解释》重点解读与贯彻执行

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2017年11月13日，最高人民法院审判委员会审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》，2018年2月6日正式公布，2018年2月8日起施行。这是党的十九大召开之后最高人民法院通过的一部关于行政诉讼的全面司法解释。为贯彻落实行诉法新司法解释，进一步推进法治政府建设，提升领导干部运用法治思维、法治方式处理问题的水平、能力，浦东新区法院殷勇院长应邀至浦东新区区委中心组做行诉法新司法解释的专题讲座，针对行诉法新司法解释中关于行政诉讼的起诉条件、行政诉讼证据、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件的一并审查等制度进行了深入解读，对法院公正审判和行政机关依法行政都有很好的参考价值。

作者简介

殷勇    现任上海市浦东新区人民法院党组书记、院长，二级高级法官，上海法院行政审判业务专家，中国法学会诉讼法学研究会和中国行为法学会理事。兼任华东政法大学特邀教授；上海交通大学、上海财经大学、上海大学法学院兼职硕士研究生导师和上海法官培训中心的兼职教师。

《行诉法新司法解释》重点解读

与贯彻执行

全文字数：   5677

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一、《行诉法新司法解释》起草背景

及框架体系

（一）行诉法新司法解释的起草背景

现行《行政诉讼法》于1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1990年10月1日起施行,配套的司法解释是最高人民法院于1999年发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“1999版司法解释”）。

2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《行政诉讼法》的修正案，自2015年5月1日起施行。这次修改是自1989年《行政诉讼法》颁布以来的一次全面修改。2015年4月20日，最高人民法院通过了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“2015版司法解释”），该解释是应急性规定，条文内容较少，共27条，对于没有规定的部分仍然适用“1999版司法解释”。也就是说，新旧两个司法解释“并存”，这就造成了新旧司法解释不能衔接甚至冲突条款并存的局面。
    　从2016年开始，最高人民法院正式启动行政诉讼法全面司法解释的起草工作，并最终于2017年11月13日审议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，（以下简称《行诉法新司法解释》），2018年2月8日起施行。《行诉法新司法解释》共13个部分，163条，对于准确理解适用行政诉讼法，保障人民合法权益、推进法治政府建设、推动行政审判工作健康发展具有重要意义。

需要注意的是，《行诉法新司法解释》第163条明确规定1999版、2015版司法解释同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。即《行诉法新司法解释》实施后，司法解释不再是新旧二元并存状态，现行有效的只有《行诉法新司法解释》。

（二）《行诉法新司法解释》的框架体系

对于新修改的行政诉讼法，除了《行诉法新司法解释》之外，还有两个很重要的司法解释：

一是关于行政公益诉讼的司法解释。《行诉法新司法解释》中对行政公益诉讼未作专门规定，最高人民法院、最高人民检察院2018年3月2日共同发布并施行了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，这是新行政诉讼法相关制度体系的重要组成部分。

二是关于行政协议的司法解释。关于行政协议，司法实践中的法律适用问题比较多，比如行政协议的范围、行政协议案件的审理思路、行政机关能否就行政协议履行问题直接向法院申请非诉执行等问题，《行诉法新司法解释》对此未作规定。据了解，最高人民法院目前正在起草专门的行政协议司法解释，出台后将促进相关制度的进一步完善。

二、《行诉法新司法解释》重点解读

《行诉法新司法解释》的内容非常多，共计163条，是一部非常全面的司法解释，涉及行政诉讼制度的各个领域。本文选取新司法解释中突破性较大及对行政审判及行政执法实践具有重要指导作用的部分予以解读。

（一）行政诉讼的起诉条件

《行诉法新司法解释》对起诉条件的相关内容进行了细化，主要体现在以下几个方面：

1.关于行政案件的受案范围

（1）概括式规定

《行诉法新司法解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。主要涉及两个要点：一是行政机关；二是行政机关作出的行政行为。

这一条目前对于理解监察行为的可诉性具有较强的现实意义。国家监察体制改革后，根据宪法修正案的规定及监察委的职能定位，监察机关是和行政机关、审判机关、检察机关并列的国家机关，因此，监察机关不属于行政机关，其作出的行为一般不属于行政诉讼受案范围。

（2）列举式规定
    《行诉法新司法解释》第一条第二款列举了十项不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为，其中有五项是新增的规定：

第一，不产生外部法律效力的行为。可诉的行政行为要具有对外性。行政机关在行政程序内部所作的行为，例如行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批、会议纪要等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，因此不属于可诉的行为。

第二，过程性行为。行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的法律效力，一般称为“过程性行为”，不属于可诉的行为。

第三，协助执行行为。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，不属于可诉的行政行为。但是这里有两点需要注意：一是“行政机关扩大执行范围或者采取违法方式”实施的相关行政行为属于行政诉讼受案范围；二是实践中也存在根据其他机关的协助执行通知作出行政行为的情况。对于这种情况，要注意其他机关，应当是“有权机关”，如果发出协助执行通知的不是有权机关，相关行政机关根据该通知作出的行政行为也属于受案范围，而且一旦受理，可能面临着败诉的风险。

第四，内部层级监督行为。内部层级监督属于行政机关上下级之间管理的内部事务，并不直接设定当事人新的权利义务关系，因此，该类行为属于不可诉的行为。

第五，信访办理行为。根据《信访条例》的规定，信访工作机构依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，因此不具有可诉性。

2.管辖

《行诉法新司法解释》沿用了新行政诉讼法关于跨区域管辖的规定，并且在铁路运输法院审理行政案件的问题上予以了明确，实际是为铁路运输法院集中审理行政案件提供法律依据。

上海较早开始探索跨区划审理行政案件的试点，2016年7月1日以后，上海铁路运输法院集中管辖涉及虹口、静安、长宁、普陀四区的行政案件。为了进一步推动跨行政区划法院管辖改革，《行诉法新司法解释》就跨行政区划法院管辖改革以及需要履行的程序作了进一步明确，铁路运输法院等专门人民法院审理行政案件，应当执行《行政诉讼法》第十八条第二款的规定。

3.诉讼参加人

《行诉法新司法解释》对于原告资格和被告资格的规定，需要实现两个目的：一要畅通救济渠道，二要确保有限司法资源的效益最大化。

（1）行政诉讼原告资格

《行诉法新司法解释》主要在四个方面作了明确：

一是投诉举报者的原告资格。在司法实践中，投诉类行政案件数量激增。一些与自身合法权益没有关系或者与被投诉事项没有关联的“职业打假人”“投诉专业户”，利用立案登记制度降低门槛之机，反复向行政机关进行投诉并提起行政诉讼。《行诉法新司法解释》将“维护自身合法权益”作为具有利害关系认定的前提条件，有利于将部分职业打假人排除出原告资格的范围。

二是债权人的原告资格。债权人原则上没有行政诉讼原告主体资格，即债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。

三是非营利法人的原告主体资格。即事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。

四是涉及业主共有利益的原告主体资格。业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。

（2）行政案件的被告

在行政诉讼被告方面，主要明确了几种特殊被告的情形：

一是村民委员会、居民委员会可以作为行政案件的被告。村居委作为行政诉讼被告应符合两方面要件：一是履行行政管理职责；二是该履行的职责有法律、法规或者规章的授权。

二是事业单位、行业协会可以作为行政案件的被告。事业单位做行政诉讼被告的问题。最早可以追溯到1998年的田永要求北京科技大学颁发毕业证书、学位证书案，当时主要是对高校颁发学位证、学历证两证的行为可以提起行政诉讼。到2012年，甘露不服暨南大学开除学籍案中，将高校作出严重关涉学生利益的违纪处分行为纳入到行政诉讼的受案范围，高校成为被告的情形扩大。关于行业协会作被告的问题。2016年，某法院审理了一起以律师协会为被告的行政诉讼案件，该案中原告向律协申请“律师执业人员实习证”，由于原告的劳动关系不在当地，该律协予以拒绝，原告不服，提起行政诉讼。法院认为，律师实习申请是律师执业的必经程序，律协不予发放实习证的行为属于行政行为，律协可以成为行政诉讼的被告。

（二）行政诉讼证据

1.行政执法人员到庭说明

《行诉法新司法解释》第四十一条、第四十四条规定了原告或者第三人要求相关行政执法人员出庭说明及人民法院要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭接受询问的情形。在实践中，一方面是原告有强烈的需求希望行政执法人员出庭，另一方面是行政执法人员普遍不愿意出庭。在此次行诉法新解释的新闻发布会上，最高人民法院的江必新副院长再次强调了这一规定，实践证明行政执法人员出庭，的确有助于查清案件事实。

2.非法证据排除规则

《行诉法新司法解释》第四十三条规定了三种以非法手段取得的证据的情形。以“倒钩”执法等方式取得的证据属于“以欺诈”手段获取的证据，不能作为定案证据。如2009年上海系列“钓鱼执法”案，一度成为全国的热点。法院认定行政机关以这种方式取得的证据不合法，不能作为认定非法客运的证据使用。

（三）行政机关负责人出庭应诉

行政机关负责人出庭应诉是原则，不出庭是例外。《行诉法新司法解释》以较大篇幅（共五条）对行政机关负责人出庭应诉的一些具体问题予以了明确。

1.行政机关负责人的范围

根据《行诉法新司法解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。

2.行政机关负责人应当出庭的情形

根据《行诉法新司法解释》第一百二十九条第一款规定，涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。

3.不能出庭时说明理由

《行诉法新司法解释》第一百二十九条第三款、第四款规定，行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应当向人民法院提交情况说明，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。

行政机关拒绝说明理由的，不发生阻止案件审理的效果，人民法院可以向监察机关、上一级行政机关提出司法建议。

（四）规范性文件的一并审查

《行诉法新司法解释》对规范性文件应如何审查作了具体规定，以专章共7条的篇幅对贯彻落实规范性文件附带审查进行了细化。主要对审查方式及审查标准进行了明确。

1.审查方式及范围

法院对规范性文件的附带审查是一种有限制的审查：

第一，它是一种附带审查。只有当依据规范性文件作出的行政行为侵犯公民的合法权益时，才能在针对行政行为提起诉讼时一并请求审查规范性文件。

第二，审查的范围仅限于作出行政行为所依据的规范性文件所涉及的条款项。对不属于争议范围的规范性文件条文内容，不纳入审查范围。

第三，法院无权直接否定规范性文件的效力，但可在裁判文书中予以阐述。同时应当向制定机关提出处理建议，抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、检察机关及备案机关等。

2.审查标准

法院主要从以下几方面把握审查标准：

一是是否具有制定权限。是否超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围，缺乏上位法的依据可能构成越权。

二是是否符合法律保留原则。如《立法法》上规定的涉及国家主权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等十项必须由全国人大及其常委会制定法律予以规范的事项，就不能制定规范性文件予以规制。

三是是否与上位法相抵触。这种不抵触是指不能与上位法相冲突，而且不能超越上位法已规定的事项范围、处理方式的种类和幅度等。对不违反上位法且结合地方实践作出的具体性和有关补偿标准的细化性规定，可依法予以认可。

四是是否符合制定程序。如是否符合规范性文件制定过程中关于组织调研、起草、修改、批准、公布等相关制定程序的规定。

三、贯彻《行诉法新司法解释》，促进法治政府建设的几点建议

贯彻《行诉法新司法解释》，提升法治政府建设水平，行政机关需提升以下六方面的意识：

一是要进一步提高履职意识。“法无授权不可为，法定职责必须为”，对于属于行政机关职责范围内的事项，应依法、依规、及时履职，优质高效回应相对人的执法需求，避免不履行、延迟履行、履行不当等履职违法行为。

二是要进一步提高程序意识。修订后的《行政诉讼法》及2018年2月颁布的司法解释均对行政程序提出了高要求。行政机关应切实改变“重实体、轻程序”的观念，确保行政执法严格依照法定程序开展，保障相对人的陈述申辩权、知情权、参与权。

三是要进一步提高证据意识。在行政执法中，既要按照法定的要件事实收集证据，每一要件事实都要有相关的证据予以证明；同时要切实规范取证方式，做到文明执法、规范执法。虽然有时执法存在取证困难，但是也要防止和避免以欺诈、胁迫等非法方式取得证据。

四是要进一步提高示范意识。领导干部要进一步树立法治思维，善于运用法治思维、法治方式处理问题。同时，切实重视行政机关负责人出庭应诉工作，带头出庭应诉，做到出庭、出声、出彩，发挥领导干部出庭应诉对于依法行政的示范引领作用。

五是要进一步提高权利保护意识。“法无禁止皆可为”，这是权利行使的重要原则。在制定或适用规范性文件时，要将规范性文件放在整个法律体系中来解读和适用，在上位法未对公民、法人或者其他组织权利设定限制时，不得违法增设义务条款。

六是要进一步提高诚信意识。政府诚信是社会诚信的基石，应在法治社会构建过程中发挥其示范和表率的作用，行政机关在履行职责过程中必须履行对当事人的承诺，这是法治政府建设的必然要求，政府缺乏诚信的行为也可能被确认违法。

责任编辑 / 顾全  高佳运

执行编辑 / 吴涛

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