第36期丨法秩序统一视野下虚假诉讼惩戒机制的检视与重塑

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编者按

2015年《刑法修正案(九)》规定了虚假诉讼罪, 2016年《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》进一步明确了虚假诉讼包含的具体要素，体现了防范打击虚假诉讼的决心和力度。本文从规范、实践层面对民、刑事领域虚假诉讼惩戒机制进行了考察，认为在民事领域存在单方实施型虚假诉讼惩戒不足、合谋型虚假诉讼识别困难、虚假诉讼惩戒力度不足等问题，并提出了虚假诉讼惩戒机制的具体路径：统一民刑领域虚假诉讼规制范围，设置合谋型虚假诉讼调查程序，以及根据是否确认虚假诉讼，采取驳回诉讼请求、驳回起诉等不同处理方式。本文获全国法院第三十届学术讨论会优秀奖。

作 者 简 介

周惠    法学硕士，上海市金山区人民法院民事审判庭法官助理。

法秩序统一视野下虚假诉讼惩戒机制的

检视与重塑

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虚假诉讼作为司法实践中的顽疾，对司法秩序造成的危害已经日益显现。2012年《民事诉讼法》的修订引入虚假诉讼惩戒制度，明确对虚假诉讼行为人可采取民事强制措施，直至追究刑事责任。为此，2015年《刑法修正案（九）》正式将虚假诉讼罪规定为单独罪名，2016年《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确了虚假诉讼应包含的具体要素。从相关立法和指导意见的出台可以看出国家打击虚假诉讼的决心和力度，然而实践中虚假诉讼惩戒机制运行的效果如何，是否存在什么问题或缺陷，还有待通过实证分析予以检视，并在此基础上，有针对性地进行重塑和完善，以期达到机制之应然目标。

一、虚假诉讼惩戒机制的实证检视

（一）规范层面的检视

1. 刑事领域惩戒的虚假诉讼范围远大于民事领域

根据《民事诉讼法》第112条和113条（下称第112条、第113条）规定，“恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益或通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务”构成虚假诉讼。结合《指导意见》第１条规定，民事领域中的虚假诉讼是指双方当事人以谋取非法利益为目的，恶意串通，虚构事实，以提起民事诉讼的方式侵害国家利益、社会公共利益或者案外人合法权益的行为。反观《刑法》第307条对虚假诉讼罪的规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为构成虚假诉讼罪的实行行为，该条并未对捏造事实的具体方式作出限定，从中可以看出刑事领域惩戒的虚假诉讼范围远大于民事领域。

关于民事领域的虚假诉讼范围，张卫平教授在《民事诉讼法》修订过程中将其限定为双方当事人、法院及案外第三人的四方关系，将当事人恶意侵害对方当事人合法权益的三方关系恶意诉讼和冒名诉讼以及刑法学意义上的诉讼欺诈排除出虚假诉讼的外延，并认为当事人对恶意诉讼可以通过诉讼中的制度保障进行防御。所以修订后的《民事诉讼法》只对四方关系虚假诉讼做了规定。

2.刑事领域虚假诉讼罪包括合谋型和单方实施型，而民事领域只有合谋型虚假诉讼

有学者认为司法实践中的虚假诉讼以当事人是否恶意串通、侵害的法益为标准，可划分为合谋型、恶意串通逃避执行型、规避法律政策型和单方实施型。第一类和第二类分别规定在第112和113条中，从第112条的表述“侵害他人合法权益”看，规避法律政策型并不属于《民事诉讼法》规制范围，因为这类虚假诉讼通过规避法律政策损害国家利益、社会公共利益而获取私利，并不直接“侵害他人合法权益”。但是，结合《指导意见》第１条规定的“侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益”，虚假诉讼的规制范围已经扩展到规避法律政策型。因此，根据现行规定，前三类虚假诉讼都已纳入惩戒范围，且都存在当事人恶意串通，故笔者将前三类都归为“合谋型虚假诉讼”。以当事人是否串通为标准，可分为合谋型虚假诉讼和单方实施型虚假诉讼。从规范层面来看，刑事领域虚假诉讼罪包括这两种类型，而民事领域只有合谋型虚假诉讼。

（二）实践层面的检视

笔者在中国裁判文书网以“虚假诉讼罪”为判决结果关键词，“2015年11月1日——2018年5月31日”为裁判时间，随机选取刑事判决书113份。以“虚假诉讼”为判决理由关键词，“2013年1月1日——2018年5月31日”为裁判时间,法律适用条文为第112条，随机选取民事判决书103份。通过对这216份判决书的实证分析，可以发现虚假诉讼惩戒机制存在如下问题：

1.单方实施型虚假诉讼在民事领域中惩戒不足

113份刑事判决书中单方实施型虚假诉讼占36%，都因捏造事实恶意侵害对方当事人合法权益构成虚假诉讼罪。限于第112条规定的“恶意串通”要件，上述行为在民诉中不能认定为虚假诉讼。不出意料，103份民事判决书全部为合谋型虚假诉讼，单方实施型虚假诉讼在民诉中无法以构成虚假诉讼为由进行处罚。对此，虽然可根据《民事诉讼法》第111条（下称“第111条”）处罚，但是从刑事判决书中可以发现单方实施型虚假诉讼不一定都采取伪造证据的方法，例如债务人还款后未收回借条，债权人利用原借条到法院起诉，本质上是虚构借贷关系提起虚假诉讼，但是证据却不是伪造的。即使债务人证明已经还款，由于缺乏处罚依据，只能判决驳回诉请，目前暂无民刑衔接机制，该类案件也不会进入刑事领域，就造成虚假诉讼惩戒体系上的空白。

2.合谋型虚假诉讼在民事诉讼中识别难度较大

113份刑事判决书中单方实施型虚假诉讼共41件，合谋型虚假诉讼72件，其中单方实施型在原民诉中获取生效文书的概率为47%，合谋型在原民事诉讼获取生效文书的概率高达93%，从一定程度上，可以说合谋型虚假诉讼获取生效裁判文书的概率远高于单方实施型。这与笔者在司法实践的印象也是一致的，单方实施型因存在诉辩双方的实质对抗，相对而言容易识别。

民事判决书也印证了这一现象，103份民事判决书全部认定合谋型虚假诉讼，其中69份为再审程序，34份为一审和二审诉讼。再审程序发现虚假诉讼的概率远高于一审和二审程序，其主要原因在于判决生效后利益受损的案外人出现，此时纠正虚假诉讼较为容易。一审和二审程序中被确认为虚假诉讼的案件基本也得益于案外人参加诉讼或提供线索。可见，合谋型虚假诉讼中如案外人不出现，法官拨开迷雾识别虚假诉讼的难度很大。

3.民事诉讼中被确认的虚假诉讼惩戒力度不足

笔者仅搜索到2份处罚虚假诉讼的决定书，虽然这与决定书并不强制上网有关，可是民事判决书认定为虚假诉讼的案例也未全部予以惩戒，甚至还发生过法院在认定虚假诉讼后退还诉讼费的情况。而且相当一部分虚假诉讼错误判决的纠正发生在刑事诉讼之后，此时司法实践中关注的焦点是实体问题的改判，而非对当事人的惩戒，因为在追究刑责之后再适用民事强制措施已无意义。

总体来说，民事诉讼甄别和惩戒虚假诉讼的功能未充分发挥，常常在当事人或案外人实体权益受损后才予以惩戒，民刑领域间也缺乏衔接程序，这一系列现象背后蕴含着理论与实践的脱节。

二、虚假诉讼惩戒机制运行不畅的

原因分析

虚假诉讼在一定程度上是一个“中国问题”，是我国特定历史时期司法制度的产物。虽然我国诉讼制度多借鉴大陆法系，但由于既判力相对性原理和严格划分诉讼标的，大陆法系中虚假诉讼现象并不明显。对诉讼制度进行大规模变革显然是不现实的，立法者寄希望于通过《民事诉讼法》和《刑法》加强对虚假诉讼的规制，但是从实证分析的结果来看，效果并不理想，具体原因如下：

（一）程序维度：“恶意串通”的证明难度

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条规定，“恶意串通”应适用刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准。合谋型虚假诉讼本身缺乏实质争议，诉辩双方的程序对抗形同虚设，在利益受损的案外人不参加诉讼，且当事人不负举证责任并逃避法官调查的情况下，法官以“排除合理怀疑”的标准确认虚假诉讼的概率几乎为零。

笔者就虚假诉讼访谈了所在法院的五位法官，其中四位民事法官分别审理婚姻家庭和侵权类纠纷、商事纠纷、房屋建筑类纠纷、民间借贷和劳动争议纠纷，其中一位刑事法官审理了我院第一起虚假诉讼罪案件，他表示，该民事诉讼判决书早已生效，也无案外人出现，若非被告人自首，虚假诉讼行为很难被发现。四位民事法官无一例外表示办理过疑似虚假诉讼的案件，他们认为，当事人之间缺乏争议，急于调解虽然会让法官产生虚假诉讼的怀疑，但是由于民事诉讼法理背景下法官的中立地位导致调查手段不足，这种想法往往缺乏证据印证，很少能确认虚假诉讼并予以处罚，甚至大部分案件都只能支持诉请。正如一位法官所说：“不确认虚假诉讼，司法日益沦为追逐利益的工具，确认虚假诉讼，法官个人则要承担更大的风险。”

（二）实体维度：民刑惩戒思路的差异

 虚假诉讼并非法律术语，而是法官在司法实践中对某类现象的统称，学者在讨论这一概念时有狭义和广义区分，如前所述，目前《民事诉讼法》采狭义概念。根据第112条规定，当事人恶意串通企图侵害他人合法权益是启动惩戒手段的必要条件，可见《民事诉讼法》规制虚假诉讼的初衷在于保护案外人利益。

从《刑法》虚假诉讼罪的适用条件上看，行为要件并未限定“捏造事实”的具体情节，结果要件包含“妨害司法秩序”和“严重侵害他人合法权益”两种情形，虽然二者是并列的，但是“严重侵害他人合法权益”必然以“妨害司法秩序”为前提，因此，对这类行为追究刑责的根本目的在于修复司法秩序。

民刑领域适用法律目的不同导致虚假诉讼在民刑领域的范围不同，无论从行为要件还是结果要件看，虚假诉讼罪的适用范围远大于民事领域虚假诉讼范围。虚假诉讼在民事领域经历了第一道“关卡”，但在程序上严格的证明标准和实体上狭窄的范围限定下，法官难以确认虚假诉讼。刑事诉讼作为虚假诉讼的第二道“关卡”，因调查手段多样、范围界定宽泛，认定虚假诉讼罪较为容易，但进入刑事领域的虚假诉讼非常少，导致实践中被惩戒的虚假诉讼只是极少数。根据实证分析结果，只有“受害人到公安局控告，执行过程中法院发现涉嫌虚假诉讼移送公安，受害人向检察院申诉后移送公安、被告人自首”等情形下，虚假诉讼才会进入刑事机关的视线。另外，通过实证分析中单方实施型和合谋型虚假诉讼的刑事启动原因对比发现，合谋型虚假诉讼的受害人对法院审判监督还抱有希望，而单方实施型虚假诉讼的受害人往往选择向公安机关控告、向检察机关申诉，较少选择向法院申请审判监督，可见这类案件很大程度上打击了当事人对法院的信任，对司法秩序的危害不亚于合谋型虚假诉讼。

三、虚假诉讼惩戒机制的重塑路径

综上所述，虚假诉讼惩戒机制的重塑和完善势在必行，然而，这首先面临着惩戒什么行为和如何惩戒的问题。因此，需要从实体上重构虚假诉讼的范围，并在程序上完善治理路径。

（一）实体上重构虚假诉讼范围：扩张与限定

多个法领域构成的法秩序应当具有统一性，换言之，不同法领域针对同一行为应避免相互冲突的解释，以维护法秩序的统一。无论民事还是刑事惩戒手段，规制的对象是同一的，即民事诉讼中的虚假诉讼行为。为确保虚假诉讼惩戒机制在民刑领域的法秩序一致，应扩张民事领域虚假诉讼范围，在法秩序统一性视野下完善虚假诉讼惩戒机制。

1.民事领域虚假诉讼范围的扩张

从实证分析结果来看，单方实施型虚假诉讼是大量存在的，其对司法秩序的蔑视和损害也不亚于合谋型。如前所述，第111条并不能涵盖所有单方实施型虚假诉讼，即使部分单方实施型虚假诉讼可以通过第111条予以惩戒，其与该条文指向的“伪造证据”行为在主观恶意上存在较大区别。单方实施型虚假诉讼是在虚构基础法律关系的基础上伪造证据，其主观恶意明显大于本身存在真实纠纷为夸大损失而伪造证据的当事人，且这类虚假诉讼识别成本相对较低，将其人为排除不利于充分发挥惩戒机制的威慑功能。

因此，笔者建议参照《刑法》规定扩张虚假诉讼范围，改变部分虚假诉讼入罪行为在民诉中无法作为虚假诉讼惩戒的现状。司法实践中“捏造事实”不外乎虚构诉讼主体、事实和证据，因此笔者建议将虚假诉讼概括为故意采取虚构诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，妨害司法秩序的行为。如此一来，前文所述的单方实施型虚假诉讼在民事领域惩戒不足的问题将迎刃而解；因取消“恶意串通”要件，也无需采取“排除合理怀疑”证明标准，具体在后文详细阐述。

2.民刑领域虚假诉讼范围的限定

目前学界在民刑领域都有观点认为虚假诉讼范围应做扩张解释，相反，也有学者从类型化案例的角度出发，对“捏造的事实”作限缩解释，认为虚假诉讼罪的适用范围不应扩大。笔者认为，虚假诉讼惩戒机制运行中，民刑领域应体现出功能的层次性，民事诉讼应作为甄别和处置虚假诉讼的前置性程序，只有在民事强制措施不足以实现惩戒目的时才能动用刑罚，以体现刑法的谦抑性。统一民刑领域虚假诉讼概念后，任何虚构事实和证据的行为都可能被归于虚假诉讼框架之下，反而不利于制裁真正危害司法秩序的行为，为防止虚假诉讼范围过度扩张，应从构成要件角度作出必要限定。

（1）行为要件：民刑领域虚假诉讼的整体性限定。民事领域认定虚假诉讼应以当事人捏造基础性法律关系的事实为行为要件，虚构主体或同时虚构主体和基础法律事实的构成虚假诉讼。虚构事实或伪造证据构成虚假诉讼的，该事实或证据应指向争议的基础法律事实。在争议的基础法律关系真实的情况下，当事人夸大损失，针对非基础法律关系做虚假描述，或伪造相关证据是比较常见的，将其纳入惩戒范围存在过度扩张之嫌。

（2）结果要件：虚假诉讼在民事与刑事领域间的界限。在民刑领域虚假诉讼范围统一的背景下，民事诉讼中确认的虚假诉讼并不一定都构成虚假诉讼罪，罪与非罪的标准在于是否符合“妨害司法秩序”或者“严重侵害他人合法权益”的结果要件。

一是“妨害司法秩序”的认定标准。司法秩序是无形的，是否受损难以精确评估，就此学界提出受理标准和裁判标准。笔者认为，虚假诉讼一经受理就对司法秩序造成损害，与裁判相比，只是受损程度不同，司法秩序的受损程度与惩戒手段的严峻程度应成正比关系。值得注意的是，民刑领域均不应采裁判标准，否则判决前被识破的虚假诉讼将无法追究责任。

笔者认为，民事领域应采形式受理标准，由于立案受理只是形式审查，对于司法资源的耗费相对有限，司法秩序的轻度受损与民事领域较为温和的惩戒手段基本匹配，足以实现规制目的。因此，立案后发现属于虚假诉讼，应予以民事强制措施，无需查明是否造成他人利益受损。

刑事领域应采实质审理标准。如果确认虚假诉讼时已进行实质审理，意味着法院为解决争议投入了核心司法资源，各方当事人到庭应诉也耗费了大量精力，即使最终法院没有作出错误裁判，司法秩序也受到严重挑衅，因此除予以民事强制措施外，还应移送刑事司法机关追究刑责。

二是严重侵害他人合法权益的认定标准。这一标准只在刑事领域需要考量，笔者认为应以财产、名誉等受损的客观事实作为判断标准，如采取财产强制措施和强制执行措施，因直接作用于财产性权益，应认定因虚假诉讼权益受损。值得说明的是，判决也不宜作为利益受损的标准。民事生效裁判的作用方式有实体法说和诉讼法说，两种学说在大部分情形下都不冲突，只有在发生错误裁判时，两种学说的区别才有实际意义。如虚假诉讼成功骗取错误生效裁判，按照实体法说，判决意味着他人合法权益受损，而按照诉讼法说，判决只是权益受损的前奏，而非权益受损的标志。有观点认为，除极少数情况以外，生效裁判不具备直接损害他人合法利益的可能，笔者赞同这一观点，认为判决不宜作为权益受损的判断标准。

综上所述，刑诉中司法秩序和权益受损至少应有一项满足入刑标准，才构成虚假诉讼罪。由于司法秩序可以从程序发展阶段判断，相比权益受损更加直观，所以应优先判断司法秩序标准，满足该标准的，可以不再考察权益是否受损。如未满足，则应考察是否有人权益受损。因为，司法实践中存在未进行实质审理却已侵害他人合法权益的情形，例如原告提起虚假诉讼并申请财产保全，因财产保全给他人造成损失。

（二）程序上完善治理路径：甄别——处置——预防

仅从实体上明确虚假诉讼范围还不够，虚假诉讼惩戒机制的重塑还应从程序上完善治理路径。

1.甄别：针对“合谋型虚假诉讼”设置专门的调查程序

虽然本文界定的虚假诉讼取消了“恶意串通”要件，但是司法实务中还存在该类案件。由于当事人对虚假诉讼不负举证责任，事实查明的任务完全落到法官身上。虽然《指导意见》提出要“注重审查调解协议是否损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益”，但是，案外人不出现的情况下法官很难确认是否侵害其合法权益。在目前案多人少的现实面前，不做出明确的制度安排，仅要求法官强化职权调查，并不能从根本上解决问题。而且，根据民事诉讼法理，法官依职权调查是民事诉讼的例外而非常态，不能因规制虚假诉讼就过度扩张职权调查的范围。因此，笔者认为有必要通过制度设计明确职权调查的范围。

如前文所述，合谋型虚假诉讼相对单方实施型识别难度较大，有必要针对其设置专门的调查程序。在诉讼过程中，法院发现有串通进行虚假诉讼重大嫌疑的，可以中止案件审理，启动针对虚假诉讼的专门调查程序，调查针对双方当事人之间是否存在真实争议，被调查对象不仅限于当事人，还包括合法权益可能受损的案外人和可能参与串通的案外人。笔者建议采取隔离质证的方式，以法院职权调查为核心，对被调查对象进行“一对一”隔离单向的调查询问，在对比印证中查找虚假诉讼的线索，除调查询问外，法院还应主动调查收集证据。专门程序的设置不仅有利于法院职权调查的规范化，还可以对虚假诉讼起到威慑作用。

针对利益可能受损的案外人，除协助调查外，可以考虑借鉴日本立法例中的诈害防止参加制度，即法官发现当事人可能恶意串通侵害案外人合法权益时，应通知该案外人参加诉讼，由该案外人直接对抗恶意串通当事人，该案外人的诉讼地位参照有独立请求权的第三人。根据现行民诉法的第三人制度，司法实践中很多受害人既不属于有独立请求权的第三人，也不属于无独立请求权的第三人，该类案外人只能以协助调查的身份参与诉讼，而不能作为当事人对抗虚假诉讼行为人，引入诈害防止参加制度，赋予利益可能受损的案外人以当事人的地位，既能保障其程序权利，又能有效抑制虚假诉讼。

2.处置：根据事实查明情况予以不同的处理结果

经过正常诉讼程序和专门调查之后，如果能排除虚假诉讼，则恢复案件正常审理；如果不能排除虚假诉讼，则可能存在以下处理结果：

（1）确认虚假诉讼，驳回诉讼请求。虚假诉讼行为的证明如能达到高度盖然性（可能性大于75%），则确认虚假诉讼，如当事人提出撤诉，不应准许，而应驳回其诉讼请求，同时必须采取民事强制措施，这对于打击虚假诉讼非常必要，不应再出现前文所述确认虚假诉讼但不处罚的情况。另外，在采取强制措施之余，法院应当将案件移送公安机关。

（2）不确认虚假诉讼，仅驳回诉讼请求。穷尽所有调查程序，如果法院仍不能确认虚假诉讼，同时原告也无法让法官形成对案件基本事实的内心确信，可以仅驳回诉讼请求，不确认虚假诉讼。因为确认虚假诉讼需要证明虚假行为达到高度盖然性标准，这是证明积极事实的过程，而驳回诉讼请求则是法官居中裁判，确认消极事实的过程，如原告无法就诉请依据的事实进行高度盖然性的证明，法官就可以驳回其诉讼请求。同时，法院可以将虚假诉讼线索移送公安机关。

（3）不确认虚假诉讼，驳回起诉。采用驳回起诉的方式，主要是考虑法院对于案件实体问题尚未形成明确判断，直接驳回诉请恐有损害当事人合法权益之嫌，支持诉请又存在虚假诉讼的较大可能。在此情况下，可以考虑借鉴大陆法系诉讼要件理论，以虚假诉讼欠缺法律保护必要性或诉的利益为由，驳回起诉。实践中法官虽难以确认当事人是否“虚构事实”，但当事人之间“对诉请无实质争议甚至急于调解”的现象可以理解为原、被告并无纠纷，欠缺诉讼要件。我国立法尚未采纳诉讼要件理论，但是《民事诉讼法》第119条有所体现。对于无案外人出现的虚假诉讼，经专门调查后如果不能确认也不能排除虚假诉讼，也不适宜驳回诉讼请求的，法官可以依据《民事诉讼法》第119条从欠缺诉讼要件的角度裁定驳回起诉，并可以将虚假诉讼线索移送公安机关。驳回起诉后，当事人仍可以再次起诉。按照大陆法系诉讼要件理论，对诉讼要件的证明应采盖然性优势标准（可能性达50%以上）。

综上，疑似虚假诉讼的处理有三种不同的方式。这三种处理方式适用的证明标准不同，法律效果也各异。

3.预防：审判管理系统中引入关联案件提醒制度

在法院信息化建设迅猛发展的今天，笔者建议在审判管理系统中引入关联案件提醒制度，关联要素包括当事人和诉讼标的物，例如房屋、车辆、公司股权等。司法实践中，虚假诉讼当事人往往存在关联诉讼或未履行的判决书，这类信息能够起到提示作用。通过关联案件提醒制度，立案后向法官自动推送与本案有关联的其他案件信息，法官根据关联信息对利益可能受损的案外人或可能参与串通的案外人进行调查。实证分析显示，一旦通知利益可能受损的案外人参与诉讼，法院甄别虚假诉讼的效率就会大大提高，对虚假诉讼行为人也能起到威慑和警戒作用。

结语

虚假诉讼的发现源于法官在司法实践中的总结，解决这一问题固然应当体现实践智慧，但是，为解决具体问题抛弃民事诉讼法理，如同过分强调理论模型忽视现实基础一样，都是不可取的。笔者尝试在理论模型与现实基础，本土经验和西方智慧之间寻找平衡，为虚假诉讼现象的消解提供建议。

责任编辑 / 李瑞霞  梁聪聪

执行编辑 / 吴涛

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