《上海法院类案办案要件指南》系列丛书导读第71期丨著作权侵权类案办案要件指南之著作权侵权的认定
专栏介绍
类案办案要件指南
上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，第一批31个类案办案要件指南编撰工作均已完成，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。
本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。
编者按
推荐阅读时间：30分钟
著作权侵权类案办案要件指南之著作权侵权的认定
一、著作权侵权认定的基本方法
被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，且被告不能举证或者说明被诉侵权作品的合法来源或者合法授权的，可以认定被告侵害了原告著作权。
二、相同或实质性相似的认定
著作权侵权判定，应当首先认定被诉侵权作品与原告权利作品是否构成相同或者实质性相似。
根据不同的作品类型选择判断实质性相似的不同方法。
在判断实质性相似时，结合作品全局、上下文、语境等进行综合判断，强调构成作品的各个要素之间是有机的整体。整体观感法多用于图形作品、美术作品等的实质性相似判断。
【审查要点】
1.使用整体观感法进行实质性相似判断时，应将作品作为一个整体来分析判断，而非分解比较。
2.应以普通观察者的角度对作品是否构成实质性相似进行判断。
【注意事项】
在著作权侵权比对中，不以混淆作为作品是否构成实质性相似的考量标准。
【典型案例】
1.北京小明文化发展有限责任公司与统一企业（中国）投资有限公司、河南统一企业有限公司、北京超市发连锁股份有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案［裁判法院：北京市高级人民法院；案号：（2016）京73民终1078号］
裁判要旨：比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，应以普通观察者的角度对其卡通造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。通过比对可以发现，虽然两形象均为含有圆脑袋、发型、头皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素组成的头部造型架构，但在不同形象中，这些组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之“小明”卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。
2.广东原创动力文化传播有限公司与杭州富阳杰克体育用品有限公司、湖南省新一佳商业投资有限公司等著作权权属、侵权纠纷案［裁判法院：湖南省高级人民法院；案号：（2014）湘高法民三终字第7号］
裁判要旨：原告三幅美术作品的独创性在于其独特的线条组合、面部表情及细节特征等所构成的整体图形，因此在侵权认定时，不应把作品分解开来进行比较，而是应把作品作为一个整体来分析判断。尽管羊属于自然界中的常见动物，但对于其进行卡通化表达的形式却是多种多样的。因此，在比较原告作品和被诉侵权作品时，应从整体性、艺术的表达方式等多方面把握。
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“抽象—过滤—比较”三步法多用于文字作品、计算机软件作品的实质性相似判断，其具体步骤为：
1.通过“抽象”，将思想从表达中抽离出来，确定权利作品中的表达（而不是思想）；
2.通过“过滤”，剔除属于公有领域的表达和表达方式有限的表达，确定需要保护的独创性表达；
3.通过“比较”，判断被诉侵权作品是否使用了权利作品中具有独创性的表达。
【审查要点】
1.区分思想与表达的基本规则是，越抽象越接近于思想，越富有独创性越接近于表达，其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。
2.“过滤”的常用规则为场景原则与混同原则。
3.相同历史题材作品实质性相似的判断：根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了权利作品在描述相关历史时的独创性表达。
【注意事项】
在判断被诉侵权作品与权利作品是否构成实质性相似时，可以考量两者有无同错情形、相同部分的独创性程度、被告有无接触原告作品等因素。
【典型案例】
刘三田与周梅森等《人民的名义》著作权侵权案［裁判法院：上海市浦东新区人民法院；案号：（2017）沪0115民初84551号］
裁判要旨：小说、影视作品大多数来源于现实生活，不同的人创作的作品存在一定的相近情节、场景等均属正常。同时，为鼓励作品的创作，还应允许合理的借鉴。在著作权侵权判定时，先要判断权利人主张的元素是属于不受著作权法保护的思想，还是属于受著作权法保护的具有独创性的表达，同时要剔除属于公有领域的表达和表达方法有限的表达。在过滤掉不受著作权法保护的内容之后，作品是否构成侵权的关键就要看两部作品的整体结构、具体情节、人物关系以及场景等方面的表达是否相同或实质性相似。在作品实质性相似的比对中，对结构、人物等的分析往往与情节相互交织。只有当作品的结构、人物等通过故事情节的设计、发展，按照一定的顺序前后衔接并贯穿起来，形成足够具体的、个性化的表达后，才受著作权法的保护。
三、接触的认定
著作权侵权判定，在认定被诉侵权作品与权利作品构成相同或实质性相似的基础上，还应审查被诉侵权人是否接触权利作品或者具有接触权利作品的可能性。
【审查要点】
1.对于未发表的作品，原告需举证证明被告已实际接触到权利作品。
2.对于已发表作品，可以结合作品的发表渠道、知名度等因素综合判断被告是否有接触权利作品的可能性，并不要求必须有实际的接触。
【典型案例】
北京四月星空网络技术有限公司、天津仙山文化传播有限公司与上海美术电影制片厂有限公司等著作权权属、侵权纠纷案［裁判法院：上海知识产权法院；案号：（2019）沪73民终391号］
裁判要旨：原告动画片创作、发表于20世纪80年代，已处于公之于众的状态，并且拥有很高的知名度，被告在创作及发表其中的动漫形象前有接触该作品的可能性。
下期预告
《下期预告：第72期：著作权侵权类案办案要件指南之著作权侵权合理使用抗辩的认定》
责任单位：上海高院知产庭 上海高院研究室
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