第238期丨搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定

 

欢迎光临  精品案例  栏目

精选最高法院指导性案例、公报案例、上海法院精品案例等高质量案件，深度解读、理性分析。

编者按

      随着信息时代的到来以及互联网经济的蓬勃发展，市场主体对其相关网页在搜索引擎中搜索的关键词选用已经成为了一种市场竞争手段。将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为搜索关键词进行隐性使用是否构成不正当竞争，在实践中具有较大争议。本案判决为该类案件的审理提供了以下裁判思路：首先判断是否存在反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为；其次判断行为是否损害了经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益；最后判断该行为是否违反诚实信用原则和商业道德。通过分析，得出了搜索关键词隐性使用一般不会构成不正当竞争行为的结论。

      本案判决明确了搜索关键词隐性使用案件的裁判思路，体现了对经营者在法律框架内竞争自由的维护，对维护互联网搜索领域公平有序的市场竞争环境具有一定指导意义。该案被评为2021中国新文娱十大影响力案例。

搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定

——上海鸿云软件科技有限公司诉同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案

裁判

要旨

在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，亦不应再适用反不正当竞争法原则性条款予以规制。

基本案情

原告上海鸿云软件科技有限公司（以下简称鸿云公司）是一家集移动应用定制开发、互动营销解决案、移动应用云平台服务为一体的科技公司，主营VR全景制作及加盟服务，官方网站域名为“www.720think.com”.原告发现通过被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）运营的“www.baidu.com”网站搜索“上海鸿云科技有限公司”，搜索结果显示，第一个链接为原告鸿云公司的官方网站。而将搜索页面下滑至末端，最后一个链接条目为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”，底下有“本月66人已咨询相关问题 3DVR全景加盟 酷雷曼3DVR全景加盟…电话咨询：24小时人工在线”的介绍，下面有“酷雷曼加盟更省心”“广告”等字样。进入该链接条目，即进入域名为“4g.kuleiman.com”的网站，网站首页有“制作优质的全景作品 提供完善的全景平台”。该网站的经营主体为被告同创蓝天投资管理（北京）有限公司（以下简称同创蓝天公司）。同创蓝天公司于2019年7月9日进行了添加URL的操作,添加的URL名称为“www.720think.com”。

原告鸿云公司认为被告同创蓝天公司采用非正当方式，将原告www.720think.com（以下简称URL）作为关键词在百度搜索手机端进行推广，使得原告的潜在客户在搜索原告企业名称时，在搜索页面出现被告的推广链接，属于恶意抢占原告客户源的行为。被告百度公司作为国内专业从事搜索推广服务的知名公司，理应严格审查被告同创蓝天公司行为是否构成侵权，因而未尽到合理审查义务，应承担侵权责任。两被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条第三项的规定，构成了对原告的正当竞争。

被告同创蓝天公司辩称：首先，被告同创蓝天的行为不构成《反不正当竞争法》规定的混淆性不正当竞争行为，也不构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传不正当竞争行为。其次，原告的合法权益并未因被告同创蓝天公司的竞争行为而受到任何实质性损害。被告同创蓝天公司的广告链接位于搜索结果页面最后一位，其并未因被告同创蓝天公司设置关键词而淹没在搜索链接中，该行为并未利用原告的商誉，也未给原告造成实际损害。最后，被告同创蓝天公司的行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，该行为不具有不正当性和可责性。被告百度公司辩称：首先，被告同创蓝天公司的推广链接有明显的“广告”标志，在前端亦未将原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示。其次，被告同创蓝天公司仅在系统后台设置原告网址的URL为关键词，且搜索原告企业名称的前台展现上，原告官网链接仍然位居搜索结果第一位，被告同创蓝天公司在最后一位，已经保证了原告网址对于消费者的可见性。再次，被告同创蓝天公司设置推广链接的行为未导致搜索原告企业名称信息时的网络用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者对原被告产品的混淆误认而错误购买被告同创蓝天公司的产品。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2021 年4月27日作出（2020）沪0115民初3814号民事判决，判决：驳回原告上海鸿云软件科技有限公司全部诉讼请求。

原告鸿云公司不服，向上海知识产权法院提起上诉，但在收到催缴案件受理费通知后仍不予缴纳，且明确表示不再缴纳案件受理费，上海知识产权法院于2021年11月1日作出（2021）沪73民终772号民事裁定书，裁定：本案按上诉人上海鸿云软件科技有限公司自动撤回上诉处理。一审判决自裁定书送达之日起生效。

裁判理由

法院生效判决认为：适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为一般应具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2. 反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；3.该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性和可责性。

一、《反不正当竞争法》未对被告同创蓝天公司的行为作出特别规定。本案中，被告同创蓝天公司虽在被告百度公司提供的系统后台将原告的URL设置为关键词，但在前端均不存在与原告企业字号、URL等任何内容相关的信息。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告同创蓝天公司的注册商标“酷雷曼”且显示在搜索页面的最下方的情况下，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆，故被告同创蓝天的该行为不属于《反不正当竞争法》第六条混淆条款规制的内容。

二、《反不正当竞争法》所保护的法益未因被诉行为受到实际损害。首先，被告同创蓝天公司的行为未损害原告的合法权益。虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的“显示”已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，未对原告的合法权益造成损害。其次，被告同创蓝天公司的行为未剥夺消费者信息选择的权益。从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时,其目的也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策。最后 被告同创蓝天公司的行为未扰乱正常的市场秩序。本案中，被告同创蓝天公司的行为未破坏市场主体的辨识度，未扰乱正常的市场秩序。

三、该竞争行为未违反诚实信用原则和公认的商业道德。自由竞争是市场经济的根本属性，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损,竞争与损害相伴而生、如影随形。因此，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。在付费搜索广告服务中，关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

案例注解

所谓搜索关键词的隐形使用行为，是指在互联网搜索引擎的后台系统内部将其他经营者的商标、企业名称或域名等标识作为搜索关键词进行使用的行为。搜索关键词的隐形使用是与搜索关键词的显性使用相对应的概念，在显性使用的情形中，使用人往往是将其他经营主体的商业标识设置为关键词并展示在其运营的网站或广告内容之中，使得他人的商业标识可以直接向互联网用户进行展示。对于搜索关键词的显性使用，司法实践中主要是通过商标侵权判定，从商标性使用、商标混淆或驰名商标淡化等路径入手进行规制，我国已有的司法判决对于显性使用行为多认定为构成商标侵权。然而对于搜索关键词的隐形使用行为，由于关键词仅设置于搜索引擎的后台中，因而用户并不能在推广网页中看到该等搜索关键词，故一般不会涉及到商标侵权行为。在司法实践中，多数案例是从反不正当竞争的角度入手对搜索关键词的隐形使用行为进行评价的。同时，由于搜索关键词的隐性使用行为并不属于《反不正当竞争法》及相关司法解释所明确规定的不正当竞争行为，故实践中法院多依据《反不正当竞争法》第2条的一般条款进行评价。

一、搜索关键词隐性使用类不正当竞争的司法实践

当前司法实践中，人民法院对于搜索关键词隐性使用行为的裁判思路各异。根据关键词的具体使用情况及搜索结果的排列情况，现有的司法判例存在认定该等行为构成不正当竞争及认定该等行为不构成不正当竞争两种截然不同的裁判结果。下面，本部分将分别选取这两种裁判结果的典型案例进行简要论述，并对其裁判思路进行分析。

（一）认定构成不正当竞争行为

实践中，认定搜索关键词的隐性使用行为构成不正当竞争的典型案件包括 “映美Jolimark案”“ETW国际案”以及“LPM案”等。在判决关键词的隐性使用行为构成不正当竞争的案例中，法院主要基于以下理由从行为人的主客观方面进行评价。在主观上，法院认为行为人将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词，主观上具有借用他人的声誉提高其网站点击率的故意，有违诚实信用原则，主观过错明显。而在客观上，法院所持的主要裁判观点包括：1.认为被诉行为客观上改变了搜索引擎的搜索的结果，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序,从而导致了在搜索结果中被告网站出现在原告网站前面的结果，会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性。2.认为被诉行为增加被告的交易机会与营业收入并一定程度上减少原告的交易机会与收入。3.认为被诉行为使商标权人就其享有的商标专用权应获得的相关利益受损，争夺了本该属于商标权人的商业机会，淡化了商标权人与其注册商标的联系，给商标权人造成消极影响。

（二）认定不构成不正当竞争行为

实践中，法院认为搜索关键词的隐性使用不构成不正当竞争的案件主要包括“金夫人案”“慧鱼案”“360杀毒案”“四通搬家案”等。在上述认定搜索关键词的隐性使用不构成不正当竞争的案例中，法院的主要裁判观点包括：1. 认为被诉侵权人设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未借用商标权人的名义，并未故意造成与商标权人的商品混淆误认或使人认为二者有特定的联系，其行为不属于利用了原告的商誉，并未对原告的合法权益造成实际损害,其行为不构成不正当竞争。2. 认为鉴于相关公众仅可能看到网页上显示的搜索结果，而对后台运行情况并无认知，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与企业名称权人有关，亦即不具有混淆误认的可能性。据此，鉴于涉案竞价排名服务并不具有使相关公众产生混淆误认的可能性。

二、关键词隐性使用不正当竞争判定中的“三元叠加”法益考量

《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。据此，反不正当竞争法保护的法益是公共利益（市场秩序）、经营者利益和消费者利益的“三元叠加”。以一般条款认定不正当竞争行为，不能像判断绝对权侵权那样简单清晰，由其不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害来反推行为不正当，而需要综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。因而，适用反不正当竞争法第二条判定某一行为的损害时，须就该“三元叠加”的法益进行全面衡量。

（一）市场经营者利益的考量

在市场经济之下，市场竞争主要表现为对资源和商业机会的争夺。正如最高人民法院在“山东食品与马达庆案”民事裁定书中所指出的，在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。诚然，商业机会可以成为一种受反不正当竞争法所保护的法益。然而，反不正当竞争法对于法益的保护具有限制并需要特定的方式，具有不确定性和有条件性，只有在他人实施不正当竞争行为时，才能通过制止该不正当竞争行为加以保护。

本案中，原告诉称其交易机会可能会因被告同创蓝天公司将其URL设置为关键词的行为而减少。然而，这种具有一定概率性的交易机会的损害并不能当然获得法律保护。在竞争自由原则下，市场竞争者均有权利通过正常的商业手段争夺交易机会，一方竞争者难以仅因为另一方的市场竞争行为可能降低自己获得交易机会的概率而证明自己受有损失。原告是否获得该交易机会，其关键还在于自身产品质量、价格、售后服务等相较于被告同创蓝天公司是否更具有竞争力。被告同创蓝天公司隐性使用原告URL的行为并不必然导致原告交易机会的丧失，原告事实上并未能证明其因被告的行为受有实际损失。本案被告百度公司所提供的隐性关键词付费搜索服务是一种正常的商业推广服务，并未影响权利人自己的网页同时出现在自然搜索结果中，也并未影响权利人在自然搜索中的排位，因而关键词的选择并没有剥夺原告有效使用自己URL来告知和赢取客户的机会。

（二）消费者合法权益的考量

反不正当竞争法主要是通过规范和调整竞争关系，维护竞争秩序，来实现对消费者权益的保护。因此反不正当竞争法仅调整经营者实施的涉及竞争关系和竞争秩序的损害消费者权益的行为。从这个层面上来讲，反不正当竞争法上所保护的消费者权益与公共利益，也即竞争秩序，是息息相关的。而在搜索关键词的隐性使用类不正当竞争纠纷中，应当重点考察的是通过隐性关键词的使用行为是否因扰乱公平的市场竞争秩序而增加了消费者在通过使用搜索引擎搜索商品或服务的选择成本，进而损害消费者合法权益。

本案中，被告同创蓝天公司的推广网页中并没有包含虚假或误导性信息，网页信息中清楚地表明了自己的身份而未包含原告商标、企业名称等商业标识，且推广内容附有明确的广告标记使得其与一般自然搜索结果可以区分，因此消费者在一般情况下可以清楚地将原告与被告进行区分而不会增加其选择成本。反之，互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该商业标识相关的信息,也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息，隐性关键词的使用行为仍可能帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。

（三）公共利益的考量

反不正当竞争法对于公共利益的保护体现在对于市场竞争秩序的维护，公平的市场秩序对于相关市场及整个经济社会领域的发展都至关重要。而所谓的对竞争秩序的损害，即是指经营者的行为通过不当地损害了他人的竞争优势或不当地获取竞争利益从而导致相关市场丧失公平、正常的竞争秩序，其结果往往表现为导致市场上资源及商业机会的分配与相关经营者所做的商业上的投入失调。而正如本案判决书中所述，在关键词搜索中，良好的市场秩序要求各市场主体保持清晰的可辨识度，消费者不会对不同市场主体提供的产品、服务产生来源混淆。在这种情况下，一方面推广链接中既未出现容易导致消费者混淆的标识也未影响搜索结果的自然排名，不会影响到原告潜在客户的识别与判断，不当然构成对原告竞争优势的损害；另一方面被告同创蓝天公司通过购买被告百度公司的设置后台隐性关键词服务向目标群体展示自己的网页链接，争取潜在的商业机会属于正常的商业推广行为，也并不属于不当地或其竞争利益。因而，本案中关键词的隐性使用行为未对正常的竞争秩序构成影响。

三、反不正当竞争法中诚实信用原则及商业道德的价值与标准

反不正当竞争法是维护商业伦理的法律。效率价值取向的商业伦理与世俗道德存在明显的差异，因此在适用不正当竞争法第二条来评价行为人是否违反诚实信用原则、是否违反商业道德时，应当考量商业伦理中维护竞争自由和符合市场精神的价值取向，而避免仅用世俗道德标准来衡量商业道德。正如最高人民法院在“山东食品与马达庆案”民事裁定书中所指出的：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。”

事实上，追逐利益是市场经营者的“商人本性”，自由竞争是市场竞争的本质属性。对于同一交易机会而言,竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。具体到本案中，在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是一种帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。因而，通过付费的方式选取搜索关键词并将其使用于搜索引擎后台以向潜在的目标群体推广自身的网页链接，其本身仅是一种正常的市场竞争手段。只要行为人的关键词使用行为没有不正当地影响到关键词原权利人的商业利益或合理预期中的商业机会，就并不能仅以行为人通过使用关键词获取了利益而认定其行为违反了诚实信用原则与商业道德。而在推广链接并未展示其所隐性使用的关键词并且明确标注其作为广告推广链接的身份时，特别是推广链接在搜索结果中的排位低于关键词原权利人的链接时，推广链接并未影响到原权利人链接对消费者的可见性与识别性，没有以混淆等方式干扰消费者的信息选择，没有减少原权利人的商业机会，因而该种市场竞争行为不应受到反不正当竞争法的否定评价。

四、结语

反不正当竞争法的立法目的及适用价值不仅在于对不正当竞争行为的规制，还在于通过创造公平的市场竞争秩序保护经营者在法律框架内的竞争自由。正因如此，在判定一个行为是否属于不正当竞争行为时，应严格审查该行为是否损害了经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益，并且在商业伦理层面理解反不正当竞争法中的诚实信用原则及商业道德。作为一种新兴的市场竞争手段，关键词的隐性使用客观上一般不会构成对“三元叠加”法益的损害，主观上也并不与商业道德相悖，不宜受到反不正当竞争法的否定评价。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条　

一审案号：上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书

一审合议庭组成人员：上海市浦东新区人民法院 姜广瑞、徐弘韬、卜军形

二审案号：上海知识产权法院（2021）沪73民终772号民事判决书

二审合议庭组成人员：上海知识产权法院 凌崧、杨馥宇、陈瑶瑶

编写人：上海市浦东新区人民法院 姜广瑞、庄雨晴

责任编辑：牛晨光 蔡港

执行编辑：吴涛 赵佳怡

    ⏩ 因篇幅有限，脚注未予显示，敬请谅解 ⏪

⏩ 转载请标明本公号和二维码 ⏪

⏩ 评析部分仅代表作者个人观点 ⏪

推荐阅读