读《法律的概念》
编者按：浩天几年如一日地钻研刑法教义学、西方法理学，与同龄人相比，其研究的很深透。他秉着厚积薄发的理念一直读而少著，但也许这篇读书笔记就是他逐步以文字对外交流的开始，字里行间着实能感受深厚的法学功底。总之，同样对法理学感兴趣的童鞋请戳进来。
《法律的概念》一书是富勒的对手哈特给法律实证主义所做的辩护词。
法实证主义的新秀布赖恩.比克斯尝言：“哈特在当代英美法律实证主义传统中的地位犹如柏拉图在整个西方哲学史中的理论地位，即所有当代英美法律实证主义理论的探索都是对哈特理论的注脚。”[1]这样的赞誉可能名过其实，但也能从侧面反映出哈特在西方法律思想史上的重要地位。如所周知，哈特对于法律实证主义的贡献在于他将维特根斯坦的逻辑分析哲学引入法学领域，在《法律的概念》一书中构建了一个庞大的法理学体系，挽救了20世纪尤其是二战后饱受批判的实证主义法学。亦即，哈特的贡献在于“挽狂澜于既倒”，而并未背离法实证主义的基本立场。
正因如此，笔者认为对哈特法律思想的考察不能离开自然法和实证主义的论辩史，故本报告并不满足于仅对《法律的概念》进行文本上的梳理，而试图从哈特辩护的对象——法律实证主义的兴起、立场及其缺陷入手，还原哈特对约翰.奥斯丁和杰里米.边沁为代表的传统法律实证主义的扬弃过程，并结合哈特同富勒、德沃金等人的论辩，最终更好地展现出哈特的法理学体系。
一、法律实证主义及其危机
为法律实证主义（Legal Positivism)下定义是一件困难的事情，因为法律实证主义内部包含着众多流派，而这些流派在具体观点上亦是多样的。[2]学者们在界定某位学者是否属于法律实证主义者时，往往采取“提取公因式”的方法，即抽象出部分能够反映法律实证主义本质的基本命题，如果一个学者赞同这些基本命题，则属于法律实证主义者。根据哈特的立场，法律实证主义的基本主张包括：（一）法律是人的命令。（二）在法律和道德、实然的法律和应然的法律间，并不存在必然的联系。（三）对于法律概念含义的分析和研究有别于着眼于道德、社会目标或功能的历史研究、社会学研究或法律的价值批判。（四）法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，依照逻辑工具便可从既定的法规范中演绎出正确的判决。（五）价值判断不能像事实陈述那样，借由理性来论证。[3]
尽管当今的学者对法律实证主义的基本立场已达成共识，但此刻我们仍需重头审视法律法律实证主义的形成过程。虽然法律实证主义在一定程度上受传统政治哲学家休谟和霍布斯的影响，但人们一般认为法律实证主义形成于18世纪后半叶，代表人物是边沁和奥斯丁。边沁的功利主义哲学是法律实证主义的这些基础，他提出法学家的工作是对法律“严格地遵守，自由地批评”则作为应然的法律同实然法律相区分的先兆。[4]奥斯丁在《法理学的范围》中发展了边沁的理论，他认为“法律的存在是一回事，而法律的优劣则是另外一回事。法律是什么或者不是什么，这是一回事，法的存在是否符合某个假定的标准，这又是另外一回事。某项法律，如果它真实存在，就是法律，尽管我们碰巧不那么喜欢它，或者它偏离了我们用以指导自己好恶的神圣文本。[5]”我们对奥斯丁的这句名言并不陌生，然而，我们的目光往往集中于前段而忽略了后段。奥斯丁的论证进路可以概括成，法律就是法律，是一种社会事实，因此法的有效性判定亦必须依赖于社会事实而非价值（如正义）。而使法律获得效力的社会事实应当是人们对于法律权威的一种习惯性服从。正因如此，法律和道德应当是彼此分离的，我们不能因为一部法律不符合人们的道德期待便认为它不属于法律，
上述三个命题可以概括成谱系命题（Pedi-gree thesis)、因袭命题和分离命题。谱系命题指出，法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实同规范相统一，具体来说，奥斯丁把法律看作是一种制度事实——即主权者的命令。主权者是在政治上具有优势地位者，命令的对象则是政治上处于劣势地位者。主权者的命令是以威胁为后盾的，意味着人必须按照法律为一定行为或不为一定行为，否则就会招致来自主权者的惩罚，而处罚的终点则是刑法规范，亦即，所有的法规范最终都能还原成刑法规范。而正因为法律是主权者的命令，那么法律的渊源便是主权者的意志，即主权者可以发布任何他认为正确的法律。
因袭命题解决的是主权者的产生问题。根据谱系命题，每一部有效的法律都是由该法域内的主权者颁布的，而主权者地位的产生在于其命令被社会中的大多数人“习惯性地服从”。
分离命题最初由边沁提出，被奥斯丁加以完善和发展。分离命题认为，法律和道德是两个相互独立的系统，二者间不存在某种必然的关系，法律的“应然”和“实然”是截然不同的两种东西，法理学的任务则是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。
前述三个命题间的联系是显而易见的。谱系命题是这三个命题的出发点，因袭命题是对谱系命题的补充，而分离命题则是实证主义法学的落脚点。
法律实证主义是历史的产物，在边沁之前，法学理论界被自然法学所支配。该理论的支持者信奉，实证法（人定法）以一种先于实证法的、具有普遍性和永恒性的“自然法”作为前提，与自然法的精神相悖的实证法是无效的，人们有权不服从（即具有“抵抗权”）。自然法反映了人类在启蒙时代的思想特征，为人类选择法律作为社会治理手段提供了正当性，亦鼓舞了人们运用自身理性来同恶法想斗争，但也使法学蒙上了过度的形而上色彩，不能够为走向精细化的司法裁判提供足够的理论资源。正因强调法律仅仅是社会现实，故法律实证主义关注的主要不是从法律的外在形象上来看“法律是什么”，而更多着眼于通过对法律内在结构要素的分析，从而去认识法律现象，分析法学家是“手术师”，他的关注是内在的，是组成法律躯体的各个成分与器官，其紧要之处在于从经验事实中发现结构，而不仅仅是依据现象所进行的简单归纳，[6] 法律实证主义者主张法律同道德相分离，不是否定道德对法律的影响，而是要将传统自然法学中的形而上因素从法学中剔除出去，使法律人的目光转移到现法律的结构及其运作方式上来，即限定“法理学的范围”，这样的做法在方法论上提升了法律的科学性，使法学真正地成为了一门独立的学科。
法律实证主义以“法律命令说”为本体论，以“法律与道德的分离”为价值论，并以对法律概念的分析为方法论，克服了自然法的弊端，顺应了民族国家建立后司法活动精细化的要求，在19世纪和20世纪早期取得了法理学上的支配地位。然而，奥斯丁与边沁的法律实证主义思想虽然使法律从道德的“束缚”中解放出来，但它对公权力的早早“投降”埋下了使法律沦为公权力“奴隶”的隐患。随着社会工业化的兴起，法律实证主义的弊端逐渐显现出来。法律命令说将法律的保障诉诸暴力，但它不能完美地说明人们“因为害怕刑罚而遵守法律”和“人们在强盗的威胁下满足其要求”的区别。法律和道德的分离理论认为判定法律是否为法律的标准仅在于它是否为主权者所承认，那么即使主权者制定出极端非正义的法律（制定法的不法），人们也必须将其当做法律而严格遵守。将法律作为一门科学则会使法官在司法实践中过分拘泥于法律的字面意思而忽略其内在价值，使法学家沉迷于对概念的分析而使其学说逐渐脱离社会实际（即进入耶林所谓“法学的概念天国”）。
前述三点缺陷中，第三点是最早被人们所批评的。19世纪末在德国掀起了“自由法运动”，自由法运动的支持者将矛头直指法律实证主义在德国的代表“概念法学”，[7]随后，美国兴起了“法律现实主义”，[8]将法律实证主义进一步架空。二战后，人们对于纳粹恶行的反思使得实证主义法学的第一点和第二点缺陷被放大，如德国著名法律实证主义者拉德布鲁赫认为“实证主义及其确信的‘法律就是法律’使得德国司法界毫无抵抗力来面对法律中采纳了肆意和犯罪的内容。”[9]为了解决战后和纳粹法律相关的难题，拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”，即“法律的存在至少能够给社会提供‘法的安定性’，无论如何要优于无法律存在”、“除了法律的安定性，法律还具有‘正义性’与‘合目的性’两项价值”、“如果法律背离了‘同等情况应同等对待’这一原则，那么就属于‘制定法上的不法’（Gesetzliches Unrecht),此时人们可以不服从这样的法律。”[10]拉德布鲁赫公式为战后对纳粹的审判提供了理论基础，但他的做法难以避免地滑向了自然法，最终促成了自然法学在战后的复兴。可以说，法律实证主义已经走到了风口浪尖，如果选择向自然法学屈服，就意味着过去两百年来法律实证主义者为实现法学独立性和精确性的努力将付诸东流，而哈特便是在这样的背景下登上了历史舞台。
二、哈特对传统法律实证主义的扬弃
《法律的概念》成书于1961年，是哈特法理学思想的“大本营”。在该书导言中哈特指出，“这本书的目的，是想要促进对于法律、强制与道德的理解，”[11]然而哈特还有着更大的野心，即“通过表明所有能够做到且重要的通过识别出那些构成一个标准法律体系的主要要素以及要素的组合，来刻画法律的‘概念’，从而去永永远远地消除各种各样的定义欲，也即对法律上各种‘定义’的追寻[12]”。
哈特选择将研究的中心回到“法律是什么”上是深思熟虑的结果。人类虽已选择将法律作为治理社会的手段，却古往今来对法律本质的讨论从未停止。原因在于法律自诞生以来，便常和价值、社会、地理、历史、文化等因素被放在一起讨论，人们不能确定的是，这些因素中的一项或数项是否和法律存在联系？如果存在，这些联系又应当在怎样的程度上？前述疑问看似具有浓厚的形而上色彩，实则具有普罗透斯[13]之面，在历史长河中它们化作一个个具体的、具有很强的边缘性和极端性的问题，要解决它们，首先需要确认这些问题是否属于法律问题。亦即，讨论“法律是什么”是为了确认“怎样才是法律”，从而将法律同其他社会规范区分开来。哈特认为，讨论“法律是什么”，实际上是在讨论三个问题，即法律同由威胁所支持的命令有何区别？法律义务和道德义务的区别与联系何在？规则的本质及法律在何种程度上属于规则？[14]《法律的概念》即是围绕着这三个问题而展开。在接下来的内容里，笔者试图还原哈特在《法律的概念》中的论证过程。
《法律的概念》从对“法律命令说”的批判开始。哈特指出，如果一项愿望的表达蕴含着某种希望他人为一定行为或不为一定行为的意愿，那么这样的语气可以称为“祈使”。哈特设想了一种典型的祈使语境，即劫匪用枪威逼银行职员，要求其拿出钱，否则就会开枪（劫匪情境）。在这里，劫匪相对于职员处于一种优势地位，并且其对职员施加的便是一种以暴力威胁为后盾的命令，而这样的命令无疑和奥斯丁意义上的法律具有一定的相似性。那么，法律作为一种强制性命令和劫匪威胁的区别何在？哈特认为，首先，法律是一种普遍（General）的行为指示，它指出某种普遍的行为模式，并普遍地适用于一般大众。然而，仅仅具有普遍性，并不能很好地将法律与宗教区分开来，故哈特提出了法律与劫匪情境的第二点区别，即法律必须是一种“持续性的命令”（Standing orders），结合前述两点区别，法律被初步界定为“以威胁为后盾，而被普遍服从的一般命令。”[15]
结合前述内容我们不难发现，与前述模型最为相近的法律是刑法。然而，刑法并不能代表法律的全部，法律体系的主要成员还包括民法和公法，而民法和公法中授予私权利或公权力的部分似乎不能完全和前述模型相对应，原因在于，它们并未以强制力为后盾。对于这样的问题，传统的实证主义者仍坚持将这些规范等同于刑法规范，如果授予私权或公权的规范被“违反”，那么这样的行为是“无效”或可以被“撤销”的，而无效就像附着于刑法上的刑罚，是一种对于违反规则而由法律强制执行之恶的威胁或制裁，其对象往往会因为害怕自己行为的目的落空而选择遵守这些规范。[16]而哈特认为这样的观点不当地扩张刑法了上制裁或威胁的外延，首先，在一些人看来，“使其行为无效并不具有‘恶’的意义。其次，这些规则的目的并不是制裁，而是使一些行为不被法律承认，如果把一项立法措施因未获得多数赞成而未通过当做一种制裁是无比荒谬的。[17]
法律实证主义内另一种有力的观点亦坚持法律是规定制裁的命令规范，但这一观点的支持者认为法律是裁判规范而非行为规范，其约束的对象应当是法官而非一般人。亦即，法律命令官员在一定条件满足时按照其规定的方式施加制裁。按照这样的观点，所有的法规范都能够还原成“如果......那么会产生......制裁”的条件句式，而人们的违法行为则作为官员确认违法事实并施加制裁的前提。哈特同样对这样的观点进行了批驳，他认为，法律确实有裁判规范的功能，但在我们的生活中法律主要是作为行为规范存在，而前述理论隐藏了规则运作的方式，也模糊了规则在社会中的功能，产生了某种倒置。[18]
随后，哈特将讨论的重心转到对法律普遍性的讨论上。按照奥斯丁的法律模型，法律的适用对象是相对于主权者的弱势地位者，然而现实中，作为主权者的立法者往往亦被他所制定的法律所约束。为了合理地解释这样现象，哈特对法律实证主义传统的“因袭命题”即主权者的权威在于多数大众对其命令的“习惯性服从”进行了批判。哈特认为“习惯性服从”不能解释立法权威的连续性和法律的持续性，即为何人们对法律的服从不随着主权者的更替和服从主权者的人的死亡而改变。哈特指出，要很好地解决前述问题，必须讨论习惯和规则的差异，对于这样的差异，哈特列举了三点内容，首先，对习惯的偏离不会引发批判，而对规则的违反则会引起其他人的指责。其次，对于违反规则的批判，须被社会上的大多数人认为是理所应当的。最后，习惯并不需要通过人们的努力教导来维持，只需每个人按照其他人的行为方式来举止即可，而规则的存在则需要人们积极地将其作为自己和他人都需遵守之行为标准。[19]
在这里，哈特提出了一个重要的概念，即“规则的内在面向”（the internal aspect of rules）。在哈特看来，任何社会规则的存在包含着对规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度的结合，而法律秩序中行为人将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面便是规则的内在面向，[20]是规则不同于习惯的根本原因。哈特指出，在新立法者立法之前，已经有一个稳固建立的规则授予他（作为某个阶级或世系的一员）可以这么做的权利，人们对于旧法的继续服从，或是对新法的接受，是因为他们自觉服从预设在他们心中的、授予立法者权利的规则，而在没有被新立法者明示否定的情况下，该规则是继续存在的。[21]因此，法律的权威并不会因为立法者的更替和服从主权者的人的死亡而改变。
“规则的内在面向”能够合理地将“有义务做某事”和“被迫做某事”相区分，亦可解释立法权威的连续性和法律的持续性。哈特以此作为治疗法律实证主义和现实主义法学共同弊病的首要良方。
三、哈特的法律规则理论
从《法律的概念》第五章开始，哈特开始以“规则的内在面向”为基础，构建自己的法理学体系。哈特认为，传统的法律实证主义之所以会失败，是因为其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括，或者说不能通过组合来产生“规则”的观念。[22]为周延性地处理法律关系的复杂性，哈特将传统意义上科以义务的规则（命令规则）同前述授予私权或公权的规则（授权规则）区分开来，分别称为“初级规则”和“次级规则”。之所以使用这样的表述，是因为哈特认为次级规则规定了人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各种方式确定它们的作用范围、或控制它们的运作。[23]相对于命令规则而言是次级的（secondary）。哈特认为初级规则和次级规则的结合是“法律科学之关键”。
讨论初级规则和次级规则的区分，必须先界定何谓法律上的义务。如前所述，行为的负义务性并不在于以强制力为后盾，而在于存在一个行为人确定自身行为模式的持续规则，且人对该规则的背离会引起其他人们普遍性的强烈批评。哈特认为，如果对违反规则的批评仅限于言辞上的批评或是良心上的谴责，那么这样的义务可以归于道德义务的范畴；而当这样的批评表现为身体上或实质上的制裁时，该义务便（至少在原始层面上）属于法律义务。[24]
给人们施加义务是初级规范的主要作用，亦是法律产生之初的主要作用。哈特将没有立法机构、法院或任何种类之官职，仅依靠初级规则来维持的社会称作“科予义务的初级规则的社会结构”，这样的社会结构的典型例证是在血缘、情感、信念结合下的稳定的小型社会。哈特认为，这样的社会控制方式存在着规则缺乏体系、规则变动困难、制裁的施加效率低下三个缺陷，而对这三个缺陷的克服方法是在这规则的承认、规则的变动、制裁的施加三个方面各引入一类补充初级规则的次级规则，这样的变动也是从“前法律世界”进入“法律世界”的必要过程。[25]
第一类次级规则被哈特称为“承认规则”（a rule of recognition）。它的作用在于指出某些特征，如果某一规则符合这些特征，那么它便是法律。
第二类次级规则被哈特称为“变更规则”（rules of change），这些规则授权给某些个人或团体引进新的初级规则，并废止旧规则的权利。变更规则和承认规则间，有着密切的联系，因为凡前者存在之处，后者必然要将立法包括进来。[26]
第三类初级规则被哈特称为“裁判规则”（rules of adjudication），这类规则侧重于司法权力的授予，它既指定了纠纷的裁判者，也界定了裁判者必须遵循的程序。
次级规则的引入意味着哈特在他的法理学体系中注入了规范的因素，从而成功地与纯实证的法律实证主义分道扬镳。在三类次级规则中，规范性最强也最为重要的部分是承认规则。承认规则能够提供科予义务之初级规则的权威性判准，是对法律不确定性和松散性的最为简单的补救方式。然而在实践中，法官对承认规则的使用往往采用一种不自觉的、甚至先验的方式，哈特将这样的表达方式和那种“自己并不接受规则，但说出他人接受规则的事实”的方式相区别，[27]并指出，“如果我们能够了解内部陈述乃是，直接使用公认的承认规则而做出的陈述，并且有别于指出‘该规则被大家所接受’这个事实的外部陈述，那么围绕法律‘效力’这个概念的许多困惑便可迎刃而解。”[28]
哈特的这番论述主要是针对社会法学派对法律“效力”（validity）和法律“实效”（efficacy）间的区分。在社会法学派的支持者看来，前者意味着某一规则“是法律”，后者意味着法律“在社会中被普遍遵守”，具有效力的法律不一定具有实效。哈特基于承认规则理论对上述观点进行了反驳，在他看来，法律的“效力”应当是一种内部陈述，如果一个人承认某些规则是有效的，那么它实际上就已经预设了该规则所在的法律体系具有普遍实效。[29]亦即，承认某规则属于法律就意味着遵守规则所在的法律体系（即承认确认该规则有效的承认规则之实效）。
如果沿着这样的思路不断倒推，我们不难发现，一定存在在某个承认规则，它在“终极”的意义上决定着法律体系的效力，具有最高的法律效力。然而，对于终极承认规则的确认却是一个难题。当我们在讨论某一规则是否属于终极的承认规则时，我们说的实际上不是“因为某一规则符合终极规则，所以它是有效的”，而是“因为人们都把这条规则作为判断法律效力的最高标准，所以它是终极的承认规则”。按照此种思路，我们实际上已不自觉地将我们的视角从内部陈述转向外部陈述，在哈特看来，这样的陈述是一种价值判断，而非事实描述。[30]从这样的观点看，我们可能会认为所谓终极的承认规则在本质上是因人而异的，不可确证的。然而，哈特在接下来的论述中亲自否定了这一命题，但他只提出“假定承认规则的效力”同“预设承认规则在司法实践中的存在”应当区分，而关于该规则的具体内容及范围甚至是否存在的问题，哈特则认为，“在有些情况下，实在难以有清晰或肯定的回答”，[31]这也使得承认规则理论成了哈特法理学体系中“最含糊不清的部分”，也是争议最大的部分。
尽管如此，我们必须承认，哈特的法律规则理论重新定义了法律体系的存在基础，这样区分的意义在于彻底地将法律正当性的来源从“法外”转到“法内”，即即法律的效力来源并不是主权者或习惯性服从（政治事实），更不是自然法（超法律的价值），而是因为它符合某项作为一项事实存在的承认规则。结合前述“规则的内在方面”。哈特将法体系存在的最低要求是“一方面，那些符合法体系终极判准因而是有效的法律规则，必须被普遍地服从；另一方面，这个法体系中提供效力判准的承认规则，加上变迁规则和裁判规则，这几种所谓的次级规则必须被政府官员实在的接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。”[32]前者针对的是一般民众，后者针对的是官员，而官员在不实行公务时，也要受到初级规则的约束。
四、法律的开放结构及最低限度的自然法
在确定其法理学体系的基本框架后，《法律的概念》第七章将重心转向了另一个方面，即对法律实证主义的两个流派——形式主义（概念法学）和法律现实主义的规则怀疑论进行了批判。在这里，哈特提出了一个全新的命即“法律的开放性结构”。
法律为初级规则同次级规则的结合而存在。而规则不论是以成文法抑或判例的形式呈现，其载体终究是语言。这就意味着，不管这些规则在大量的日常个案上运用得如何顺利，但其不确定性始终存在。哈特认为，这样的不确定性是人类选择用一般化的语句来描述事实所必须付出的代价，因为人不是神，人们对于社会事实和审判目标的把握总是处在一个相对的层面，亦即。立法者不可能预知未来可能发生的所有事实，也正因如此，法律不可能是一个封闭的体系，法官在适用法律时不可能避免对语词不同含义的选择。[33]哈特认为，法律的适用问题必须呗平衡地对待。法律的一般含义足以应对绝大多数的情况，此时需要严格遵守规则的一般含义；但在语词的边缘处会基于起边缘模糊效应而产生一个开放结构，在该领域内，法官需要根据案件的具体情况，在不同的利益间做出权衡，此时法院发挥着创造规则的功能。[34]这样的做法成功地将价值判断引入法律实证主义之中，克服了传统法律实证主义容易僵化的危险。
哈特提出前述观点的另一个目的是对美国的法律现实主义者进行批判。这些法律现实主义者主张一种“规则怀疑论”，认为法律仅仅是法院的决定或是对法院决定的预测。在他们看来，规则的开放结构之范围是无限的，这无疑是陷入了与前述形式主义相反的一个极端。而哈特认为，之所以出现这样的情况，是因为法律现实主义者们对“概念天国”在现实中的困境过于悲观而没有正确地理解规则在生活中的运作方式。根据“规则的内在面向”，人在为一定行为时不一定会认识到规则的存在，但行为受到挑战时，他们会立刻引证规则加以回应。而法官在对案件作出裁判这一行为本身便意味着对规则的遵守，不论他是一开始便以规则作为行为指引或是先得出结论后借由规则证立之。[35]
至此，哈特完成了他对法律实证主义的内部优化。在《法律的概念》第八、九章里，他开始将批判的重心转向法律实证主义的否定者，运用“升级”后的法律实证主义捍卫分析法学的“命门”——分离命题。
哈特认为正确认识法律和道德的关系需要解决三个问题：第一，正义和道德如何区分？正义和法律的联系为何？第二，如何从法律和其他社会规则之中找到道德的特征？第三，在何种意义下、以何种方式，人们才会认为法律和道德是相关的？[36]
哈特之所以将正义作为讨论的起点，是因为正义（与非正义）是对法律最为常见的道德评价。但哈特指出，正义并不能等同于单纯的是非善恶，它更多地是与“公平”相关，法律对“美德”的缺乏并不会招致“非正义”的评价，而如果一项法律规定了某种种族歧视的内容，往往却会引发人们基于“正义”的批评。哈特进而认为，“相同情况相同对待”是正义的核心内容，而要确保正义的实现，“相同情况相同对待”应当是普遍而稳定的，但这样的“相同情况相同对待”又分别在立法（实体）和执法（程序）、分配和补偿上体现。然而，在今天这个价值多元的社会法律本身是无法完美区分个体间的同异的，故法律上的“相同情况相同对待”实际上并不能在分配上实现，人们追求正义的目光应当转移到救济上来。亦即。哈特认为正义与否的评价对象是法律的适用过程，而非法律本身。至于如何听取社会各方的意见，在立法选择上使社会公众利益得到满足是一个社会学或政治学的问题。[37]
随后，哈特开始讨论道德义务和法律义务的区分问题。哈特认为，道德和其他规则一样存在着前述“开放结构”，但道德具有更强的形而上色彩，这使得道德更难于把握。但如果抛开道德的哲学性，大致可以认为道德存在着以下四点特征：重要性（作为社会生活中必要的规则而存在）、豁免于有目的的故意改变（不能立刻随着个人或团体的意志而变更）、道德违犯的任意性（如果一个人不是有意违反道德义务的，他在绝大多数情况下会被宽恕）、道德压力的形式（提醒人们行动的道德特征或道德的要求，而非单纯去威吓或利诱）。[38]基于这四点特征，我们能够将道德同其他社会规范区分开来。当然，哈特也承认道德和法律间存在着诸多共性如调整对象的普遍性、以责任为后盾和在内容上的某种重叠等。
哈特讨论前两个问题实际上是在为解决第三个问题做铺垫。自然法和法律实证主义争论的根本问题是人是否能够通过理性来发现自身行为的规范，[39]前者认为可以，后者则持否定观点。此种争论的雏形早在古希腊的悲剧《安提戈涅》中即已存在。长久以来，自然法学的支持者习惯于用“人类自我保存的需要”来论证从所谓“自然状态”过度到“人类社会”的过程，哈特亦承认这样的观点，但他选择用一种“去哲学化”的方式展开论述，他指出，要使社会在最低限度上存在，就必须要有一些构成所有社会的法律和道德习俗中共同的元素，使社会组织赖以有效运作。哈特将这些奠基在关于人类、自然环境和意图的基本真理上的被普遍接受的行为原则称作“最低限度的自然法”。[40]而从自我保存的目的出发，“最低限度的自然法”包括禁止杀人或可能造成身体伤害的暴力（因为人是脆弱的）、近乎平等（削强补弱）、人与人间的相互自制（有限的利他主义）、禁止盗窃财产（因为资源是有限的）、违反规则会受到制裁（避免弱肉强食）。“最低限度的自然法”是哈特法理学体系的“最顶端”，这也使得法律和道德获得了一个共同的存在基础，标志着法律实证主义在一定程度上跳出了法律和道德的严格区分。
而关于一直喋喋不休的道德与法律效力的关系问题，哈特首先指出，“制定法上的不法”确实是一个很让人遗憾的现象，但从“前法律社会”过渡到“法律社会”，即法律从单一的、仅仅作为统治工具的初级规则演变为初级规则与次级规则的结合这一过程，是付出了许多代价才得到的成果，它使得法律获得了对于变化、确定性和效率的适应力，而付出的代价仅仅是法律可能在极少情况下被公权力所利用，所以在现代社会认为法律除“最低限度的自然法”外还须符合某些道德的观点是值得警惕的，[41]因为这可能是公权力欲从授权规则之束缚中脱离的一种借口。哈特一一反驳了这样主张的可能形式，他认为承认规则的存在足以将道德义务剔除出法律体系的基础中、法律和道德确实存在某种联系，但这种联系仅仅作为事实存在，不能对法律体系的效力产生影响、价值判断能够基于“开放空间”而被引入法律解释、正义是针对法律的适用而非法律本身。[42]
最后，哈特对法律实证主义所坚持的“恶法亦法”做了辩护。如所周知，奥斯丁关于法律同道德相分离的观点被扣上了“恶法亦法”的帽子，但是这样的批评在很大程度上是一种误解，法律实证主义者从未否定道德法律的积极影响，只是认为不能以道德作为判断法律效力的依据。哈特指出，法律实证主义者反复强调“法律的存在是一回事，它的优劣是另一回事”的时候，他们是在避免法律被不当地“混淆”。哈特将法律的概念分为”广义“和“狭义”两个方面，前者包括符合初级规则和次级规则结合的体系内形式要求的法律，后者则将前者中与道德相抵触的部分排除在外。[43]如果我们坚持“恶法非法”，那么“善恶”的标准又如何确定？原本就已扑朔迷离的法律是否会变得更加混淆？相应地，“恶法亦法”的支持者除了宣称法律无效而可以不遵守外，实际上没有提出任何实际意义上的解决方法，反而给一些人破坏法律体系的安定性提供了借口，而如果针对“告密者困境”去设定一部溯及既往的法律，又会冲击罪刑法定原则，这是得不偿失的。
因此，哈特认为解决“告密者难题”的正确方式是主张“这是法律，但因为它太邪恶了，所以我们可以不服从它。”这样的做法能够使人们更加坚定地尊重法律，并坚决在法律的框架内同恶势力作斗争。事实上，授权规则本身就是对公权力滥用的防护网，面对不道德的法律，坚持”严格地遵守、自由地批评”，将民主和法治结合到一起无疑是最符合现代社会特征的做法。
《法律的概念》第十章中，哈特试图证明他的法理学体系是能够适用于国军法的，限于篇幅，于此不加赘述。
五、小结及没有说完的话
在前面的章节里，我们梳理了《法律的概念》的主要内容，在《法律的概念》中，哈特用“规则的内在方面”区分了法律与强制，用初级规则和次级规则的划分否定了传统实证主义的“主权者”及“因袭命题”；用承认规则解释了法律正当性的来源；用“法律的中心结构和开放结构”将价值判断引入法律的同时对其加以了限制；用“最低限度自然法”解释了法律和道德的关系，最终证立了“恶法非法”的正当性，同时成功地用他的理论体系解释了国际法的正当性，在对传统法律实证主义理论进行扬弃的同时捍卫了法律实证主义的基本立场。支振锋博士认为，哈特的贡献在于他实现了对法律的“驯化”，自古以来，法律或被看作一种“必要的恶”，或被认为是“不祥之物”；如何将法律规制社会和保障人权这两个面向结合起来，是法学家苦思冥想的问题。[44]哈特没有像前人那样回避这个问题，或者将“驯化”法律的任务交给道德，而是用次级规则在法律体系内部找到了一个削弱法律强制性，限制公权力的方法，而相较于富勒的体系，哈特的体系具有法律实证主义一贯的优势，即相较于规则的外部环境更加关注规则本身，这样的做法能够更精细地解释生活中各式各样的法律问题，而富勒所谓“法律的内在道德”也能在哈特的体系中找到自己的位置。哈特的法理学体系是对法律事实层面和规范层面的调和，但他在这一过程中始终坚持自由主义的立场，主张在法律体系内部解决问题，维护法的形式理性，而他对“法律是什么”的回答——法律是“初级规则和次级规则的结合”恰恰同他的主张完美契合。
正因如此，哈特被许多人认为是20世纪最伟大的法学家，《法律的概念》也成了每一个法理学研习者必须“翻越”的高峰。但哈特并不是难题的终结者。相反，他停下脚步的地方，便是德沃金、拉兹、波斯纳、比克斯们开启征途的地方，这些当代最伟大的法理学并不完全同意——甚至全盘否定哈特的思想，但他们无不将哈特的法理学体系作为自己的理论基础或批判对象，要了解他们的思想，理解哈特是十分必要的。
哈特的一生是论战的一生，他的对手包括拉德布鲁赫、富勒、德夫林、博登海默、菲尼斯、德沃金等一长串振聋发聩的名字，时间跨度近40年。这些人中包括他的长辈、同辈和晚辈，德沃金和菲尼斯甚至是哈特的学生。在批判和反批判中，哈特的理论体系被不断地修正和发展，限于自身阅读量的局限，笔者只得在今后慢慢了解这些内容。
在阅读《法律的概念》并写作此份报告的过程中，笔者深感对哈特的理解必须将哈特自身的理论体系同哈特的理论来源及他论敌的理论体系相结合，这无疑是需要长时间的系统阅读，加之篇幅有限，因此笔者不得不遗憾地将本报告的重心摆在对《法律的概念》论证进路的还原上。关于《法律的概念》，在笔者看来，这些问题或许是值得思考的（虽然从法理学内部的视角看可能很浅薄）：这些问题是：哈特是边沁的“铁杆粉丝”，边沁的功利主义哲学在《法律的概念》中是如何体现的？维特根斯坦的语言哲学是如何影响着哈特？哈特的理论体系是否有其普通法基础？对大陆法系今天的法哲学框架影响更大的究竟是以哈特还是法律实证主义的另一位巨擘凯尔森？承认规则的模糊性是否能够克服？“法律的内在道德”如何在哈特的法律体系中找到位置？“严格地遵守，自由地批评”是否能够真正抵抗“制定法上的不法”？哈特的法律体系是否能够很好的解释我国现行立法？
全文注释：
[1] 高鸿钧，赵晓力主编：《新编西方法律思想史》（现代、当代部分），清华大学出版社2015年版，第79页。
[2] 这样的差异从称谓上即可反映，如奥斯丁和变迁的观点被称为“分析实证主义”，凯尔森的观点被冠以“纯粹法学”，哈特则被看作是“新分析法学派”的代表人。
[3]参见 [英]H..L.A.哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第2版，许家馨，李冠宜译，第276页。（以下涉及到本书的注释，直接标注页码。）
[4] 参见[英]边沁：《政府片论》，商务印书馆1997年版，沈叔平等译，第99页。
[5] [英]约翰.奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版，刘星译，第208页。
[6] 支振锋：《驯化法律——哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第23页。
[7] “概念法学”的支持者认为，法律是一个封闭的、完善的体系，该体系的构造需要从法条中抽象出概念，再将概念按照一定的逻辑顺序排列组合。法官仅仅需要对该体系进行逻辑演绎便可解决所有的法律问题。
[8] “法律现实主义”的代表人物是美国大法官霍姆斯、卡多佐。其基本观点是，法律存在于其适用者的行动中，法律的特征因此是不可预知的。虽然法律实证主义者自已不这么认为，但我们一般仍将法律现实主义看作是法律实证主义内部的一个流派。
[9] [德]古斯塔夫.拉德布鲁赫：“法律上的不法与超越法律的法”，陈新民译，载《军法专刊》第54卷第6期。
[10] 参见[德]古斯塔夫.拉德布鲁赫：“法律上的不法与超越法律的法”，陈新民译，载《军法专刊》第54卷第6期。
[11] [英]H..L.A.哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第2版，许家馨，李冠宜译，导言部分。
[12] 这是哈特《法律的概念》工作笔记中的一段See：Nicola Lacey,A Life of H.L.A Hart ：A Nobel Dream and A Nigmare Oxford：Oxford Press，2004.P222.转引自支振锋：《驯化法律——哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第28页。
[13] 希腊神话中的海神，可随意变换面孔，人们难识其真面目。
[14] 第12-13页。
[15] 第21-23页。
[16] 第31-32页。
[17] 第32页。
[18] 第37-38页。
[19] 第52-53页。
[20] 刘星：《法律是什么：20世纪英美法理学批判阅读》，中国法制出版社2015年修订版，第114-115页。
[21] 第54页。
[22] 第73-74页。
[23] 第74页。
[24] 第79页。
[25] 第84-85页。
[26] [英]H..L.A.哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第2版，许家馨，李冠宜译，第87页。
[27] 哈特将前者命名为“内部陈述”，后者命名为“外部陈述”。
[28] 第93页。
[29] 第95页。
[30] 第97页。
[31] 第99页。
[32] 第105-106页。
[33] 第117-118页。
[34] 第123-124页。
[35] 第128-129页。
[36] 第144页。
[37] 第144-151页。
[38] 第156-161页。
[39] 类似的说法在德国学者处被表述为“人能否以自身意志创设自设的行为规范”。自然法持否定观点，法律实证主义持肯定观点。“发现”与“创设”的区别在于前者的对象是预设的、先验的客观存在，后者则是后天的、人定的产物。
[40] 第171页。
[41]第177-178页。
[42]第 178-182页。
[43] 第183-184页。
[44] 参见支振锋：《驯化法律——哈特的法律规则理论》，清华大学出版社2009年版，第258页。
作者简介：
蒋浩天，西南政法大学民商法学院2013级本科生，热衷刑法教义学、西方法理学、法哲学等领域的学习与思考，在上述领域具有一定程度的探索和研究积累。
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