法经济学分析路径下民间法在乡村治理中的功能定位
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内容提要：相对于以国家强制力为后盾的国家规范，民间法直接渊源于乡土社会的日常生活，是一种“内生性社会秩序”，因此应当发挥民间法在乡村治理中的积极功能与作用。从理性经济人角度出发，人们选择民间法作为日常行为规范成本最低。国家法与民间法在乡村治理的场域中进行博弈，各司其职、不错位、不越位是实现二者良性互动的关键所在。在定纷止争方式上优先适用民间法有利于当事人节省成本、保全面子、维系其原有的社会地位。规范之治不等于成文法之治，运用多元规范共同治理是实现乡村社会有序发展的前提。
关键词：民间法；乡村治理；成本-收益分析；良性互动；帕累托最优；多元规范
改革开放以来，中国乡村治理取得了显著成效，不仅有力地推动了基层民主政治发展，而且对国家政治体制改革及民主政治发展也产生了深刻影响。尤其是 2006年全面免除农业税以来，农村进入了“后农业税时代”，乡村治理给中国农村发展带来广泛而深远的影响。但是随着经济社会发展进入深水区，乡村治理中的各种矛盾日益突出，已经成为整个经济和社会发展中的一个不容忽视和回避的问题。同时当下的乡村社会较几十年前费孝通先生笔下的“乡土中国”也发生了重大变化「1」。但是由于我国根深蒂固的历史文化惯性和市场经济发育程度的不成熟性「2」，传统差序格局在现代乡村社会依然有着深厚的社会基础：血缘关系、地缘关系等先赋性关系依然影响着熟人社会人们的心理活动和行为模式。因此，在乡村社会治理的法渊源问题上，一直存在着国家法与民间法之争。
「1」改革开放以来，乡村社会的熟人基础逐渐瓦解，村民之间的纠纷、矛盾渐趋减少，整个乡村社会处于无序和有序的“平衡”之中。中国乡村社会自实行家庭联产承包责任制以后，集体经济时代一去不复返。农村“打破大锅饭”，大家都在追寻着自己的致富门道。因此虽然乡村经济有了快速发展，乡民们的生活水平大幅度提高，但是熟人社会的渐趋瓦解，公共事业的废弛和社会关系的淡漠化问题越来越显现。相关论述参见：徐梦堃、刘冬雪.论纠纷类型变化和社会权威变迁中的乡村人民调解主体[J].社会中的法理，2015（1）；徐翔.当前农村集体经济与个体经济发展的反差[J].吉林大学社会科学学报，1992（1）；何永军.乡村社会嬗变与人民调解制度变迁[J].法制与社会发展，2013（1）。
「2」这个原因所导致的具体表现是当下中国社会不是一个完整的平面，而是出现了同一时间维度内存在三个不同的社会维度这一发展过程中的“诡异”现象，即我国有些地区早已接近发达国家水平，进入了信息社会，而有些地区和许多发展中国家同步处于工业社会，但仍有部分地区处于落后国家水平，其经济社会发展更多地表现为农业社会的特征。
有不少研究民间法的学者对民间法与国家法在乡村治理中的关系做了精辟的论断，如王亚新等认为，中国的乡土社会既不完全听命于国家的正式法律，也不完全认同民间法，民间社会是共同秩序观念和国家正式体制的结合体，国家法和民间法的关系可以被归纳为秩序的多元化「3」。赵旭东指出，国家法以及民间法中的村规民约、传统习惯等在乡村治理中产生的影响是多方位的「4」。苏力认为，无论你承认与否,习惯都将存在,都在生成,都在发展,都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景「5」。美国学者亦提出这样的观点，即法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们可能造就一个法律更多秩序更少的世界「6」。虽然前面提及的乡村社会的种种变化，对农民传统的思维方式和价值观念造成冲击甚至改变，促使乡村社会治理结构发生变化。民间法日渐衰微但仍起到巨大作用，国家法大举进军但有时仍显进展缓慢。
「3」王亚新、梁治平．明清时期的民事审判与民间契约[M]．法律出版社，1998.33。
「4」赵旭东．权力与公正———乡土社会的纠纷解决与权威多元[M]．古籍出版社，2003.65。
「5」苏力.送法下乡中国基层司法制度研究[M]．中国政法大学出版社，2000.263。
「6」[美]，罗伯特·c·埃里克森.邻人如何解决纠纷[M].苏力译，中国政法大学出版社，1991.286。
一、成本分析：民间法是村民行为规范的基础性规则
民间法之所以成为人们处理相互之间社会关系的基础性规则在于其是在日常生活的相处当中逐渐产生,继而从人出生起便在其所在社会中逐步习得并于有意无意之间加以遵守和运用,一代代人之间的口耳相传、身身相受使得生发于社会中的一套规则成为传统文化的重要部分,在后来人那里获得天然的正确性和强制力,随着时间的推移和文化的积淀,民间规则也就在人们的行为当中时时得以体现。民间法何以能够具备法的地域性特征又何以在特定的、较小的地域内被加以认可和遵守呢?个中原因除了发生意义上其为特定地域中的人共享其中资源所达成的合作之外,更有其在成本——收益上的深刻根源。第一,特定地域内有限个体之间达成合意需要考虑的因素相对要少,信息收集的费用较低,耗费的成本也较低,也就更容易达成合意。第二,在一个相对确定的地域,个体之间在日常中通过交往和协作形成一种熟人关系,这使得人们在达成合意确立民间规则时不必过于担心合意他方会打破合意而使自己受到利益上的减损,因为生活在此一地域的人鉴于长期生存利益的获得所需的反复博弈,不会因一次违反合意而丧失与他人长期合作的可能「7」。
根据科斯第二定理也称为规范的科斯定理我们可知，在现实交易成本存在的情况下(TC>0),能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通过法律的建立和实施,可以消除达成私人协议的障碍。在乡村社会生活中,人们“为权利而斗争”,主要是为了各自的利益，当然不限于经济利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算「8」。法律收益越大,人们就越有动力清晰界定各自享有的权利,他们总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务。前文已述，由于乡村社会相对封闭状态下衍生的民间法规则在简约的逻辑轨迹下支配着人们的行为，因此从成本投入来看，人们必须以民间法为自己行为的一般性规则，只有当这种规则无法实现自己的利益最大化时，才会去选择其他的行为模式规范。
加里·贝克尔认为，在传统社会中，一个亲属集团就是一个很有效力的“保险公司”，而在现代社会中，血缘关系远不如传统社会中显得那么重要，原因是社会保险替代了家庭保险「9」。但由于我国城乡二元体制的束缚，乡村社会的社会保障基本上还停留在自然经济阶段，乡村聚落中家庭、血亲、姻亲、宗族、邻里这一系列的社会关系所带来的守望相助的社会保障功能就显得格外必要。如桑本谦老师对自己家乡地区“扯平”这一民间习惯的介绍恰恰证明了成本分析在规范选择适用中的重要考量。“扯平”规范是指一个家庭给另一个家庭提供帮助之后,提供帮助的家庭就从被帮助的家庭那里储存了一种权利,一种在需要的时候要求被帮助的家庭提供帮助的权利,这在许多情况下是农村家庭更加珍视的利益,是不能用货币从市场上买到或至少是不能及时买到的,而货币支付却使提供帮助的家庭失去了这种权利。紧急状态的市场化服务在农村还不十分发达,农村家庭在面临紧急状态的时候只能依靠邻居们的援助,因此在邻居们那里预先储存一些“人情”对于每个家庭都是十分必要的「10」。因此，选择民间法规范不是村民们的“一往情深”，而是从成本——收益分析角度上的确有必要。
「7」郑宏雁.民间法生成、运作及其发展的经济学分析[J].湖南公安高等专科学校学报，2007（1）。
「8」这里所说的核算并非是专业的计算，而是理性人在社会行为过程中对自己行为模式选择的价值衡量。笔者的这种判断与一个经典的论断相似，即未系统学习过哲学的人的种种行为无不包涵着哲学的原理。
「9」转引自：于语和.寻根：民间法絮言[M].清华大学出版社，2012.30。
「10」桑本谦.民间的社会保障———对山东农村互助合作规范的经济分析[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2006（2）。
二.博弈的动态平衡：民间法与国家法应当良性互动
众所周知，国家法是在一个有着相当高信任风险的较大范围内、较生疏群体当中发挥作用,为了使个体能够在法的作用下有效行为,法本身需要通过高昂的制定成本支出,用详尽的内容设置来尽可能降低法运作中的各种费用。然而由于相当一部分细节上的思想认同,民间规则无需在一个简单的社会中做一个复杂的规定。这就说明了为什么我们的诉讼法需要规定举证期限、法定的证据种类、证明责任分配等复杂的程序性规范，而民间法规范可以将“赌咒”这样一类不科学的举证模式作为在事实不清时的判断依据。
国家法与民间法在乡村治理的功能定位关系中,需要注意两个问题:第一,资源是有限的，如何能够通过制度安排使得资源可以优化配置，发挥最大效益；第二,在实际的资源配置需要成本的情况下，特定区域的社会群体应当遵循什么样的制度安排来最小化人们的成本付出。简言之,即怎样的权利义务安排更有效,依靠哪一种规则安排更经济，是依靠私人自主博弈的市场?亦或依靠立法的国家?前者对应着民间规则,而后者则对应着国家法。
根据前文，我们知道根据何种规则来安排产权制度应当具体问题具体分析，也就是说在乡村治理过程中，国家法与民间法在相互博弈中实现良性互动，而并非恶性竞争。所以，国家法与民间法的良性互动应当体现在以下三个方面：首先，在交易成本较低或者说处于人们可承受的范围之内，整个社会的资源优化配置问题的最终决定力量,是每个个体依据个人利益最大化的原则,遵循市场规律的指引而展开的自主博弈过程。理想中的最优产权安排来自于利害关系人在拥有充分决策自由、充分信息和充分理性的前提下,自主博弈得以确立,通过利害关系人自愿遵守的方式得以实施的行为规则,也就是说这种情况下主要依靠民间法实现乡村社会的治理。其次，在交易成本相对较高,而市场的非理性因素「11」以及交易成本在不同成员之间的不均衡分摊,集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为「12」。在这种情况下，应当需要国家法的良性干预，笔者认为国家法的良性干预可以从两个方面着手，其一是事前干预，即将民间法规则中与现代法治精神相悖离的规则在立法中作为禁止性规则加以明示确立；其二是事中干预，即利用国家在信息资源上的优势地位，在吸收部分民间法规则的基础上，制定出更加适合产权优化安排的国家法，在适用过程中更多地引导人们在可选择适用的情况下自主选择国家法作为自身行为规范。最后，在利害关系人无法通过自主博弈实现最优产权安排时,而如果放任他自主博弈又会造成巨大损失的时候，国家立法可以替代利害关系人自主博弈直接完成最优产权安排,从而既优化了资源配置,又节省了自主博弈的交易成本。当然，由于产权“最优”标准的评价多元性以及外部代理人信息的不完全性,都可能使得国家法律直接替代利害关系人自主博弈完成最优产权安排完全是“一厢情愿”。因此要严格限制国家法自主代替当事人完成产权最优安排。
综上所述，在不违反法律强制性规定的前提下，国家法根本不应介入民间法可以发挥作用的领域，应尊重当事人基于成本和收益的衡量而作出的自主选择，否则可能造成对资源配置的扭曲「13」当然根据法经济学的基本理论，国家法可以在两种意义上介入产权安排过程:其一是构建法律以消除私人协商的障碍;其二,构建法律使私人之间的协调失败所导致的损害最小,前者被称为“规范的科斯定理”,后者被称为“规范的霍布斯定理”。用法学的语言来阐释,即其一,国家法应该尽可能促成民间规则形成;其二,国家法应该尽可能弥补民间规则构建失败所导致的社会整体利益的损失。
「11」我们说过，法经济学的分析是假设在理性人的分析基础上，假设每个人都会追求自身利益的最大化。但是每个人追求自身利益最大化的聚合过程中很可能造成市场的不理性，即价格的不合理波动，垄断与排斥竞争，熟人之间的关系恶化。
「12」赵海怡、钱锦宇.法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2010（1）。
「13」马运全.法经济学视野下的乡村治理规则选择[J].武汉科技大学学报，2012（2）。
三、帕累托最优的选择：民间法是定纷止争的首要选择
纠纷解决是人们社会交往关系链中的最后一环，选择何种方式来解决纠纷的核心考量是成本，无论是深仇大恨亦或是鸡毛蒜皮，解决任何问题都需要考量投入与产出，然而隐藏于行为选择背后的不是单个的东西,而是多个东西———志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰、奇思怪想,等等———毫无规则的集合,这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果「14」。因此选择何种规则作为自己的行为规范或者救济途径，那应当是综合衡量的结果，这种衡量就是要实现帕累托最优。由于中国古代社会以血缘为纽带聚族而居,形成了世代毗邻的地缘关系,特别是农业社会的经济结构使得社会成员如同生活在一个大家庭中,枝蔓相连,很少流动,再加之儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化,形成了和睦共处、和谐无争的生活准则,以致发生纠纷很少诉诸法律「15」。除了文化传统的影响之外，成本逻辑、人情逻辑、与生存逻辑树立了乡村社会人们对纠纷解决方式选择的三面旗帜。
「14」[美]凯斯·R·孙斯坦.自由市场与社会正义[M].金朝武等译,中国政法大学出版社，2002.40。
「15」张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].法律出版社,1997.233。
首先考虑的是成本：预期收益大于投入成本是人们的期望，在乡村社会纠纷解决方式选择中，人们同样怀有这一期望。以实体法和程序法为代表的国家法在农村当然是有效的，但是通过长期以来形成的民间法却是人们首先考虑的，也是绝大多数情况下的最终选择，这其中一个重要因素就是诉讼的成本要大于民间法进行社会控制的非诉讼成本。诉讼成本分为可预期成本和不可预期成本两大类，可预期成本主要包括诉讼费用、诉讼所耗费的时间和精力、诉讼的机会成本以及诉讼所带来的对双方关系的损害等成本，不可预期成本主要包括败诉的风险成本、司法腐败所带来的成本、执行难所带来的成本等「16」。其次是人与人之间社会关系的维持，梁治平老师说过：“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然也是他们解决纷争的出发点「17」。”熟人社会的基础是“人情”。个人与家人之间的情分是“只有今生，没有来世”，因此必须讲“亲情”。“有情有义”；个人与熟人之间的情分是“大家乡里乡亲的，低头不见抬头见”，所以必须讲“人情”，讲“面子”。这种情面原则衍生出的“不走极端原则”。人们不仅仅要讲人情、顾面子，还要在情与理发生冲突时，不能“认死理”。这就要求人们首先按照人情决定自己的具体行为，在情理法冲突时，援情略法，情在理先。否则，再怎么占理也是“不近人情”，不具有正当性。如果行为人一旦因为“认死理”而丧失了“人情味”之后，他就在特定的乡村区域内丧失了原有的社会地位和社会关系，终日过着被人“鄙视”的生活，在一个无法离开的区域内收到长期性、整体性排斥，这种“损失”比用在诉讼成本上的经济花费还要高。所以当发生纠纷与利益冲突时，人们并非立即想到法律，而是本着家族和乡邻关系等为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来调和，人们往往以牺牲某些物质利益的方式而求得道义上的自我完善，在这种泛道德化的观念下，以诉讼争取物质利益被视为是缺乏道德修养的体现，而以说服、调和的方式解决纠纷的调解，符合中国人的传统处世哲学和共同信仰。最后是出于生存利益的考量，前文已述，乡村社会的聚落群体在一定程度上承担着社会保障的功能，因此生存逻辑是人情逻辑衍生而来的。也就是说当行为人在当地因为触犯了地方性习惯或者民间规则而导致群体性排斥时，我们且不论其遭受困难时能得到多少的社会支持，更多地时候可能是对其生产生活本身带来一种障碍，这可以被看作是一种无形的惩罚。而这种的惩罚强制力多来自于对个体之间相互关系调整的考虑或是被称为民间“权威”的威慑,但这一切归根结底还是处于个体在特定地域如何更好生存的经济上的计算。因为,一旦个体在交往中打破依据民间法所形成的稳定关系,其所面临的将是信用上的丧失,进而在特定地域生活的反复博弈中处于劣势,对其今后的交往会带来较大的不利。通过简单的事例我们也许更能了解这些抽象的理论，而桑本谦老师对“扯平”规则的反面举例「18」也许可以帮助我们理解乡村社会当中个体的生产逻辑考量。
所以选择民间法解决纠纷对于乡民们而言可以实现对财富和非财富追求的最大化，既可以降低投入，还可以保证良好的社会关系，对生存协助有一个稳定的预期，因此可以实现帕累托最优。
「16」吴洪淇.法理学视野中的中国民事纠纷解决机制[EB/OL].2010-12-15，[2016- 04-10].
http：//www.lawtime.cn/info/minshi/mssslunwen/2010121513052.html。
「17」 梁治平.新波斯人信札[M].中国法制出版社，2000.142。
「18」维持规范的力量来自于乡村,在互助合作规范的背后我们仍然可以观察到一个精致的惩罚结构。亲友邻里之间的小纠纷通常是由其中一方明显破坏了“扯平”规范而引起的,经常破坏“扯平”规范的家庭通常会遭到惩罚,惩罚的方式首先是遭到议论,此后就是在违轨者需要帮助的时候遭到拒绝。该村庄有一户家庭就因为总是破坏“扯平”规范而落得了一个坏名声,这个家庭在举办婚礼时获得邻居们的很多帮助,此后却不再给任何人提供帮助。但邻居们除了议论无计可施(这个家庭有几个青壮劳力,很多事情甚至修建房屋也不需要别人帮忙),所以邻居们找不到惩罚违轨者的机会。我曾听到的一句愤怒的指责是:“等他家老的死了,让他们兄弟几个把棺材自己往外抬”几年之后,这个愤怒的指责竟然应验了,这个家庭的老人死去之后,村里竟然没有人帮忙安置葬礼,兄弟几个跪在村口的街道上苦苦哀求,才最终由村长召集几个年轻人把棺材抬走掩埋。这个事例教训了很多家庭,它生动地展示了民间惩罚的威慑效果。参见：桑本谦.民间的社会保障———对山东农村互助合作规范的经济分析[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2006（2）。
四、结语
民间法规范并非中国所独有，只是世界各地对这类规范的表达和界定不同而已。卢梭在《社会契约论》中言及：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我们说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论「19」。”法律多元化的理论提出并非挑战国家法的主导地位，而是要求重视生于社会在社会中起实际调整作用的民间法，重视民间法的法源地位。正如卡多佐大法官而言：“司法职能坚持回应了人的需求,解决了实际问题,正是这种努力,司法的职能得到了体现和维护「20」。”因此必须发挥好民间法在乡村治理中的正向功能，实现乡村社会的有序发展。
「19」[法]卢梭.社会契约论[M].李平沤译，商务印书馆，1980.73。
「20」[美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[A].苏力译,商务印书馆,2000.7。
作者简介：徐梦堃，北京大学法学院硕士研究生。
本期编辑：杨一平