编者按：本文转载自最高人民法院2020年9月2日微信公众号推文。作者简介何海波，清华大学法学院教授、博士生导师

编者按：生成式人工智能服务的运用与规制并存。我国在法律规制方面已在世界上处于较为领先的地位，并出台《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》。本文对该规范文本进行逐条分析，并提出几十条具有现实意义的完善建议，对于相关研究兴趣的朋友们和立法者具有参考价值。作者简介高尚，安徽大学法学院副教授。该“征求意见”的建议稿系高尚带领安徽大学法学院2020级《数据法学》课程学习的部分同学一起完成。管婉婷、龙毕云、叶韫琪、陆肖凡4位同学参与了部分文字整理工作。首先，《生成式人工智能服务管理办法》要明确指导原则。透明度原则：生成式人工智能的决策过程过程应该透明的和可理解的。安全原则：生成式人工智能的应用与保障国家、社会、政治与经济的安全相一致。隐私和个人信息保护原则：生成式人工智能的服务提供过程中应当保护使用者的隐私和个人信息。防止偏见和歧视原则：多维监管措施对算法歧视和偏见进行风险防控。以下按条文顺序提出具体建议：第二条：规范原文：研发、利用生成式人工智能产品，面向中华人民共和国境内公众提供服务的，适用本办法。本办法所称生成式人工智能，是指基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频、代码等内容的技术。修改建议：（1）“公众”一词不是法律概念和法律用语，此处被提供服务的对象应当作广义的解释，包括自然人、法人和其他组织。因此建议将“公众”修改为自然人、法人或其他组织。且该条只强调了提供者的责任，而没有提到使用者的责任，建议后文中增加。（2）本条对生成式人工智能做了概念界定，而在2023年1月开始施行的《互联网信息服务深度合成管理规定》第二十三条对“深度合成技术”做了概念界定，分析比较两者定义，深度合成技术和生成式人工智能均可通过一定的算法生成文本、图片、声音等内容，因而两部规定的规制对象可能存在一定程度的重叠和混淆，有待进一步澄清。（3）生成物的其中一个类型为“图片”，在第五条中又表述为“图像”，宜统一表述为“图像”。“代码”本身也是一种“文本”，应当包含在“文本”范畴内，建议删去“代码”，参考WTO的TRIPS协议第10条第1款规定将以源代码或者以目标代码表达的计算机程序作为文字作品保护。此外，在定义中可考虑增加“3D模型”类型。第三条：规范原文：国家支持人工智能算法、框架等基础技术的自主创新、推广应用、国际合作，鼓励优先采用安全可信的软件、工具、计算和数据资源。修改建议：（1）对于“安全可信的软件、工具、计算和数据资源”仅仅只是“鼓励优先采用”，容易导致法律漏洞，可以被理解为并不禁止采用“不安全不可信的软件、工具、计算和数据资源”，增加了不法提供生成式人工智能产品或服务的风险，建议采用“应当”等表述。（2）本条内容可以进一步完善和细化。“安全可信”界定较为宽泛，建议应明确界定其范围，防止范围不当扩大；明确什么是“安全可信”的软件、工具、计算和数据资源，制定清晰的标准和评估体系。（3）此外，还应明确特殊情况下，不完全安全可信的软件等使用位阶和范围，比如，通过列举式定义的方式明确警示性使用和禁止性使用的软件、工具、计算和数据资源，或列明禁止性使用的软件、工具、计算和数据资源清单，以增强该条在实践中的可运用性。第四条:规范原文：提供生成式人工智能产品或服务应当遵守法律法规的要求，尊重社会公德、公序良俗，符合以下要求：（一）利用生成式人工智能生成的内容应当体现社会主义核心价值观，不得含有颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，暴力、淫秽色情信息，虚假信息，以及可能扰乱经济秩序和社会秩序的内容。（二）在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中，采取措施防止出现种族、民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业等歧视。（三）尊重知识产权、商业道德，不得利用算法、数据、平台等优势实施不公平竞争。（四）利用生成式人工智能生成的内容应当真实准确，采取措施防止生成虚假信息。（五）尊重他人合法利益，防止伤害他人身心健康，损害肖像权、名誉权和个人隐私，侵犯知识产权。禁止非法获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密。修改建议：（1）“体现”社会主义核心价值观念，建议改为“符合”社会主义核心价值观。“体现”带有内容的主动性，生成内容复杂多样，有客观信息，用“符合”更能统摄主客观情形。（2）第（三）项中“尊重知识产权、商业道德”表述不当，知识产权与商业道德的并列以及尊重商业道德的这一用法不恰当。建议可表述为尊重知识产权，遵守商业道德。另，可进一步着重强调商业道德项下重点内容，如保守商业秘密、抵制欺骗诱导行为等，完善本条规定。（3）第（四）项中，提到生成式人工智能生成的内容应当“真实准确”，毫无疑问，这条规范意在引导互联网信息更加的真实准确，有利于缓解当下互联网上信息混沌的状况。但是，“真实准确”是否有可实施性?现如今ChatGPT发展迅速，可以解决不少问题，但是因为其尚且不完善或者信息掌握仍然不全面，其真实准确性不可确保。所以，如果法律明确要求互联网信息的真实准确，那么将对类似于ChatGPT产品带来巨大的挑战。此条款对于服务提供者提出了明确的要求，附加了对提供的内容进行实质审查的义务，要求标准过高。实践中，甚至对于更为基础的人工智能应用如搜索引擎都无法保证内容的真实和准确，更不用说对于生成式人工智能（AIGC）这种高阶的模拟创造性的技术，该条要求不利于保护技术创新的积极性。因此，建议增加服务提供者免责豁免条款，明确服务提供者采取措施到达何种程度才能尽到最大注意义务并依此免责。此外，生成式人工智能创作的文章、图片、视频等本身即可能属于“不真实内容”，若要求利用人工智能生成的内容非“虚假信息”，则违背生成式人工智能技术意义。（4）对于“虚假信息”的来源应进一步明确分类，如果是使用者的恶意引导致使AI因为技术的局限性难以避免的产生虚假信息，此种情况不应规制服务提供者。（5）对第四条该款可拟再增加内容：“对于可能出错或者误导的，生成式人工智能对生成的内容应当标识，以便于用户识别”。我们应以积极乐观发展的眼光看待此事件，相信在技术的不断进步下，互联网信息的真实准确性将会得到极大确保。（6）第四条第（五）项为完全列举，禁止的行为方式限于“非法获取”“披露”和“利用”，行为对象为“个人信息”“隐私”和“商业秘密”。然而无论是《个人信息保护法》（第十条）还是《刑法》（第二百五十三条）均有关于禁止非法提供个人信息的规定，《反不正当竞争法》第十条亦规定了禁止经营者向他人披露商业秘密的行为。因此，建议将“提供”行为纳入禁止行为范围中，以更加全面周延地规制提供者的不正当行为，同时能够保持与其他法律的有效衔接。此外，《反不正当竞争法修改意见稿》中新增了对“商业数据”的保护规定，该规定是对数字经济领域不正当竞争行为的及时回应。在数字经济高速发展的今天，“数据”对于互联网企业优化自身服务、确定未来发展战略发挥着“航向标”的作用，其重要性不亚于商业秘密。故建议将“商业数据”也列入行为对象内，以保持与《反不正当竞争法》的同步更新。因此，改为：“禁止非法提供、获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密、商业数据。”（7）基于我国法律体系的统一性、法律用语的和谐，第四条第一款第三项的“不公平竞争”应当改为“不正当竞争”。第五条：规范原文：利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人（以下称“提供者”），包括通过提供可编程接口等方式支持他人自行生成文本、图像、声音等，承担该产品生成内容生产者的责任；涉及个人信息的，承担个人信息处理者的法定责任，履行个人信息保护义务。修改建议：（1）规定“承担该产品生成内容生产者的责任”，并没有明确生成式人工智能产品提供者和服务提供者，以及直接运用产品生产内容的用户之间的责任划分，而让提供者承担了“产品责任”。应明确“提供者”主体的定义和范围。该条规定的“提供者”为利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人。根据字面含义，提供者可能是运用技术的平台，而不一定是产品的训练和优化者。而第七条中要求提供者对生成式人工智能的训练数据、优化数据的合法性负责，第八条对提供者提出在产品研制中的标注责任，有对主体的定义不明和混淆之嫌。因此，需区分“生成式人工智能的服务提供者”与“生成式人工智能的技术提供者”，明确“提供者”的范围，划分“提供者”与产品研发者、技术服务者、生成内容提供者之间的差别。除了要求人工智能服务提供者承担产品生成内容生产者的责任或个人信息处理者的责任，还要规定产品研发者、使用者等的责任。由于防范歧视、训练数据集来源合法性等义务的履行需要从算法、模型的训练阶段进行源头控制，在实践中，企业可能倾向于利用自身地位将合规义务以合同安排的形式转嫁到较为弱势的技术研发者而免于法律处罚，建议明确责任主体范围。生成式人工智能是利用大语言模型和公共、开放数据根据用户输入搜索、生成合成信息，更多承担的是“搬运”和“信息整合”的功能，是内容生产者和需求者之间的纽带，并非传统网络法中的信息内容提供者，这里要求其“提供者”完全承担“生产者”的责任是不太合适的。生产的内容其实是由使用者和AIGC产品提供者来承担责任，相关的责任划分需要进一步明确。（2）缺少对责任承担的明确的划分规定，将大量的责任交给了生成式人工智能的服务提供者，建议增加责任主体。立法应明确生成式人工智能系统的开发、部署和运行的明确的责任，不仅仅局限于产品研发者的责任，也应注意使用者承担的责任（即使用者应对自己的输入内容承担一定的责任，用户提供的内容一定程度上影响着生成式人工智能的学习），不能使得开发者单一承担当前的科学技术难以预测的风险。（3）增加责任的减轻或责任免除事由。生成式人工智能生成的内容不同于一般的产品，是算法和用户命令之间交互作用的结果。固然产品生产者和服务提供者可以运用技术筛选和检查，但对于刚刚兴起的技术而言，该规定各项内容都过于严格，不利于生成式人工智能的发展。为保护新兴产品技术的发展，应当明确给予生成式人工智能产品生产者一定的宽限和宽容，例如明确一些类似“避风港”的原则。而“避风港”的原则适用过程中，应当考虑优化“避风港”的原则的适用规则：合理解释“应当知道”的判定标准、明确合格通知书的认定标准、完善错误与恶意通知的救济机制；在“提供者”尽到了技术等方面的义务后，减轻其对生成内容的不当的责任。对于用户非法引诱生成式人工智能侵权的行为，若仍由“提供者”担责，则必然会使得“提供者”不堪重负。生成式人工智能技术本就处于摸索阶段，不可避免地存在规则漏洞，因此建议明晰“提供者”的责任边界，避免对其苛以过重的责任从而不当限制了其发展创新。第六条：规范原文：利用生成式人工智能产品向公众提供服务前，应当按照《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》向国家网信部门申报安全评估，并按照《互联网信息服务算法推荐管理规定》履行算法备案和变更、注销备案手续。修改建议：（1）算法备案义务不明确。根据《算法推荐管理规定》与《深度合成管理规定》，算法备案义务仅限于具有舆论属性和社会动员能力的特定应用服务提供者。但《（征求意见稿）》仅规定“利用生成式人工智能产品向公众提供服务前”，整体上未提及互联网信息服务，该表述不明确是否所有生成式人工智能服务提供者均应承担算法备案的义务。（2）内容标识义务不明确。根据《深度合成管理规定》，深度合成服务提供者“标识和显著标识”两类义务，其中显著标识针对特定几类可能导致公众混淆或者误认的信息内容。而《（征求意见稿）》的表述缺乏足够的确定性，建议根据内容进行标识与显著标识的区分。（3）设立定期的评估制度。《（征求意见稿）》规定了提供服务前的安全评估、算法备案和变更、注销备案手续。对于生成式人工智能这种具有成长性的技术，还应当设立定期的评估制度。第七条：规范原文：提供者应当对生成式人工智能产品的预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责。用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据，应满足以下要求：（一）符合《中华人民共和国网络安全法》等法律法规的要求；（二）不含有侵犯知识产权的内容；（三）数据包含个人信息的，应当征得个人信息主体同意或者符合法律、行政法规规定的其他情形；（四）能够保证数据的真实性、准确性、客观性、多样性；（五）国家网信部门关于生成式人工智能服务的其他监管要求。修改建议：（1）第四项条款有些严苛。大模型离不开数据的训练，如果对于训练数据作出过于严苛的规定，将严重阻碍大模型的发展速度。数据训练的规模会决定人工智能生成内容的质量，数据的数量和质量比算法和模型更重要。因此，如果由于真实性、客观性等问题无法使用相关的训练数据，将对人工智能技术发展带来很大的负面影响。（2）第一款建议增加“但不包括人工智能生成内容的合成数据来源”。即“提供者应当对生成式人工智能产品的预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责，但不包括人工智能生成内容的合成数据来源”。用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据区分为自然数据和合成数据，自然数据包括采集物理世界的个人信息；直接获取的公共数据；通过数据交易方式购买的数据。根据本条所规定的五项要求，可理解本条规定的“预训练数据、优化训练数据”并不包括合成数据来源，而仅指三种来源的自然数据，否则要求提供者对合成数据的真实性、准确性、客观性承担责任，显然是加重了提供者义务。对于由生成式人工智能经训练后以生成内容作为合成数据来源再加工生成新的内容不应苛求提供者仍然对数据来源合法性负责，从技术上也无法实现。第八条：规范原文：生成式人工智能产品研制中采用人工标注时，提供者应当制定符合本办法要求，清晰、具体、可操作的标注规则，对标注人员进行必要培训，抽样核验标注内容的正确性。修改建议：建议将“研制”修改为“研发”，与第二条第一款相统一。第九条：规范原文：提供生成式人工智能服务应当按照《中华人民共和国网络安全法》规定，要求用户提供真实身份信息。修改建议：原文要求用户提供真实身份信息，而在实践中，生成式人工智能产品在某些场景下，比如仅用来做智能搜索服务，应当允许用户在不实名认证条件下使用，如微软在必应搜索引擎中加入ChatGPT，未作实名认证的普通用户均可以浏览使用。建议规定在特定情形下用户必须提供真实身份信息，而一般情形下允许用户以游客的身份使用。根据《网络安全法》第二十四条的规定，“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务”。生成式人工智能服务本身并不是一种“信息发布”，对话是人与机器之间的输入和输出，并不向公众传播。生成式人工智能服务也不是“即时通讯”，因为这种对话只是人与机器、模型的对话，而不是人与人的对话。生成式人工智能服务，在特定情况下更类似于搜索服务，本质是一种智能检索，应当允许用户以游客的身份使用。比如，必应搜索引擎引入了ChatGPT问答模型，普通游客都可以浏览使用。这样也可以更好保护用户的隐私，方便网民使用。第十一条：规范原文：提供者在提供服务过程中，对用户的输入信息和使用记录承担保护义务。不得非法留存能够推断出用户身份的输入信息，不得根据用户输入信息和使用情况进行画像，不得向他人提供用户输入信息。法律法规另有规定的，从其规定。修改建议：建议修改为“未经用户明确同意，不得留存能够推断出用户身份的输入信息……”。

编者按：受陈景辉老师所著《不可放弃的权利：它能成立吗？》一文启发，作者写就本篇长文。在本文中，作者先驳后立，从共同体本位角度切入以证立不可放弃的权利。经作者授权，现将全文发表于此，供读者阅读思考。文章来源：《法律方法》2022年第2期。作者简介苏汉廷，男，广东番禺人，中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生。感谢雷磊教授在论文写作过程中给予的建设性指导和帮助！摘要：存在不可放弃的权利吗？霍菲尔德的法律关系矩阵在设定上就不兼容这一政治法律实践中重要的权利现象，因此仅以这一理论否定不可放弃的权利是不足够的，必须深入权利的本质属性加以讨论。有的理论认为出于个人选择的自由或者利益算计可以放弃一切权利。然而，意志论保障的个人选择自由要受到他人自由和共同体要求的限制，从而不能必然证否不可放弃的权利；利益论认为权利的本质可以用利益加以解释，但是有的权利并不全部关乎利益，有的利益也不能任意放弃，因而权利同样不都是必然可以放弃的。从共同体本位出发，加入共同体的权利事关共同体的存续，是共同体生活必不可少的，也是共同体中生活的人之所以为人的先验要素，因此是不可放弃的。关键词：不可放弃的权利；利益论；意志论；共同体；人格引言存在不可放弃的权利吗？如果我们将权利定义为“受保护的行动选择”，[1]并且把不可放弃解释成仅不能由权利人主动让渡或者抛弃，[2]那么这个问题的答案似乎很明显：既然实施什么行动是我的选择，那么我天然就有选择抛弃这项权利的自由，而且我往往也能举出理由。例如我和一家企业因产品使用问题起了纠纷，想走司法程序，结果发现根据产品使用协议的规定，我需要去一个千里之外的城市维权，适用千里之外的法律。在这种情况下，我完全可以放弃我诉诸法律解决纠纷的权利，因为履行的成本可能太高了。很多时候，我们也会出于其他原因放弃一些自己的权利，例如为了让医生检查身体，我们会向医生让渡一部分隐私权，好为自己获得更大的健康利益。在某些情况下，我们放弃权利也不需要什么理由，例如我们可以免除朋友们对自己的债务，而法律并不要求我们向朋友们说明原因，也不会让我们因此受到什么制裁或者承担什么进一步的责任。不过所有的权利都是可以放弃的吗？如果考察中国现有的权利类型，除了上述权利，我们还可以发现一些既是权利也是义务的行为。《中华人民共和国宪法》第42条第1款就规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。然而宪法第42条的规定可以解读为将“劳动”的行为规定成了一种义务，所以“劳动”的权利连带着不可放弃了，此时它就变成了一个义务问题。这种既是义务又是权利的构造并不在我们的讨论范围之内。那么对于那些法律没有明文规定为一种义务的权利，是不是仍然都可以一弃了之呢？例如我们的生命、自由乃至尊严，如果法律并没有规定把它们规定成一种义务，我们可以放弃吗？这也是我接下来将重点处理的问题，目的则在于证立权利中的不可放弃性。需要说明的是，我所探讨的主要是权利具有不可放弃属性的一般理由，而不会花过多篇幅讨论某些特定的所谓不可放弃的权利，因为不同学说、文化和法律共同体提出的不可放弃的权利往往五花八门，对于何为不可放弃的权利的认知往往也是不一致的。[3]因此，我的目标仅在于提供一种足够抽象且“稀薄”的证成有的权利不可放弃的理由。如果我们只通过权利自身来考察权利可否放弃的问题，那就相当于问权利在概念上是不是都可以放弃的；如果我们还要将目光投向支持权利的外部理由，就要从权利的本质出发考察放弃之后的问题。因此，我们首先会回顾一些认为权利在概念以及本质上就可以放弃的学说，分析他们对权利本质的界定思路以及其中存在的谬误，指出不能只从个体利益出发建构和审视权利，而最好从共同体的角度出发加以理解——为了维护共同体的权威和持续，天然存在一部分不可放弃的权利，而这种不可放弃的属性并不影响它们作为权利的性质。为了说明我的主张，我会首先从逻辑的角度入手，证明一切权利都可以放弃的主张在逻辑上并不能成立，而后从共同体的立场出发，说明不可放弃的权利对于共同体的存续和其中人格的发展有重要的实践意义。或许这也应了一个批评：不可放弃的权利往往依赖于外部的权威，而非权利自身的建构。[4]不过要注意的是，离开了这类权威，我们或许就没有权利可言了。一、不可放弃的权利：仅仅是一个分析法学问题吗？如果我们认为权利首先是一个概念问题，那么最经济的论证思路就是首先从概念的分析出发，试图在权利概念的逻辑框架之内解决权利可放弃的问题。学界认为，霍菲尔德的权利理论提供了权利理论基础概念框架，[5]因此我们也不妨从这一理论入手，分析权利是否具有可放弃的属性。不过在我看来，在我们探究权利的本质之前，纯粹概念分析的路径不足以回答不可放弃的权利问题。这一部分也将着力展现这种困境。（一）霍菲尔德的视角我们首先用霍菲尔德自己给出的关系矩阵展示他的权利理论：[6]我们可以发现，霍菲尔德的权利理论借助对应关系阐释权利等法律概念，本质上是一种对于权利的类型化分析。鉴于我们讨论的是权利问题，接下来只考察与权利相关的部分。霍菲尔德认为，在对应关系中，A有权请求B做某事就等价于B有配合A做这件事的义务。[7]斯坦纳认为，如果我们说A可以放弃这项权利，就意味着A要有免除B义务的权力。[8]这也就是说，“某项权利对于A来说是不可放弃的”命题的在霍菲尔德对权利的类型分析中，就相当于说A陷入了免除B义务的无能力。在汤姆森看来，这种无能力有三种可能的情形，第一是他人无能力影响的，第二是本人无能力放弃或者让渡，第三则是前两种的合并，即本人无能力放弃，他人也无能力剥夺。[9]由此可见，这种无能力既可能存在于A自身，也有可能存在于其他人。就前一种情况而言，A同时拥有一项权利与一种无能力，那么根据霍菲尔德的理论，就一定会有另一个人因此对A的无能力享有豁免。此时可能会出现一个重复追溯的问题。B有没有放弃这项豁免的权力？如果B有权放弃这项豁免，那么他既可以因此抛弃自己的豁免，也可以借此解除A放弃权利的无能力状态，从而二者的权利都不再是不可放弃的了。因此，如果我们还想在霍菲尔德的框架下构造出不可放弃的权利，就只能让B拥有无能力，再去制造第三个拥有豁免和无能力的人。在斯坦纳看来，那么为了维持不可放弃的权利，我们就不得不一直设定拥有豁免和无能力的第三人，从而陷入一种无穷回溯的困境—除非我们认同其中某个人有抛弃豁免的权力，这也就否定了权利的不可放弃性。[10]不过单纯基于霍菲尔德理论的论证并不能令人满意。在霍菲尔德的体系当中，如果我们不愿意接受无穷回溯困境，就必须承认并不存在不可放弃的权利。但是正如比阿塞提所言，所有的权利在霍菲尔德的理论中都是预设可放弃的。[11]换言之，这只是霍菲尔德理论体系自身的问题，与权利自身能不能放弃的属性无关。为什么霍菲尔德的体系会出现这样的问题？我们需要注意，霍菲尔德的理论是一种类型化分析，目的在于分析权利等法律概念之间的相互关系，而并没有给出一个有关权利的法哲学概念。在并没有定义权利的本质之前就预设了它是可以放弃的，必然导致权利的概念边界不清晰，从而无法兼容不可放弃的权利这一政治和法律实践中的重要现象。从概念边界的问题出发，我们试举两个例子。第一，我们经常把权利和自由相提并论，那么在霍菲尔德那里，自由算不算一种权利？它是不是可以放弃的？第二，我们在谈及不可放弃的权利时，总是会与尊严联系在一起。尊严是不是一种权利？尊严的放弃问题，与权利的放弃问题之间有什么关系？（二）权利与自由我认为，我们并不存在不可放弃的自由，不过这一点并不影响我们证成不可放弃的权利。不妨继续借鉴霍菲尔德的概念框架展开讨论。“自由”在霍菲尔德那里属于广义的“权利”，实质上与“特权”等价，对应的是他人的无权利，从而不能因此说第三人就负有不干涉特权人自由的义务。[12]如果我们要在霍菲尔德的意义上构造一个不可放弃的自由，那么同样需要给特权人施加一个无能力，继而引发一连串的豁免人和无能力人，从而再度陷入斯坦纳的无穷回溯。如前所述，这是霍菲尔德对一切权利的设定问题，因此我们还是遵循之前的思路，抛开这个设定，从政治实践的角度继续讨论。不过如果我享有自由的特权，那么他人对我没有权利，因此我对他人也不负什么义务，所以自由可以理解为对他人不负义务的状态。如果我们认为存在不可放弃的自由，也就相当于是认为我们在特定的情况下无论如何都不能对他人负义务。至少在目前人类的政治实践中，只有奥斯丁式的主权者才看上去满足这种要求：习惯性地不服从于任何人。[13]那么问题来了，不可放弃是一个外在的禁令，换言之如果主权者有不可放弃的自由，那么他就要服从一个设定了这种禁止的权威，也就不是主权者了。因此，如果我们采用霍菲尔德的框架，不可放弃的自由概念难以成立。那么我们的诸如人身自由等公民自由是不是因此可以放弃了呢？需要注意的是，当我们谈到“不可放弃的自由”的时候，很多时候指的其实不是霍菲尔德这种豁免式的自由，而是一种他人负有义务不得干预的“权利”。此时这类以自由为名的权利仍然需要回到“权利”的语境中去讨论。（三）权利与尊严我们继续处理尊严问题。我们讨论的不少不可放弃的权利似乎都与人的尊严相关。德国《基本法》第一条也开宗明义地宣称：“人的尊严不可侵犯……因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。”这里试图说明一点：尊严能否放弃与权利能否放弃并不相关。首先明确尊严的概念。尊严可以是一种与地位相关的荣誉。[14]这种荣誉依赖于特定的群体资格，“从封建国王的尊严开始，把一切人划分等级，直到没有任何人的尊严，而只剩下一个赤裸裸的人为止”，[15]因而很难为不可放弃的权利提供普遍的辩护。此外，我们也有一种康德式的尊严，在语义学上与价值紧密相连。[16]具体而言，康德认为尊严超越一切价值，只有“构成事物作为自在目的的条件而存在的东西”才有尊严，此时尊严是一种内在的价值。[17]在康德看来，自律性是任何理性造物尊严的依据，这种自律性决定了理性主体可以为自己立法，立法自身才具有尊严，换言之就是无条件和不可比拟的价值。[18]康德进一步指出，在有道德感的人当中，尊严是永恒的，也是不可放弃的。[19]下文将重点围绕康德对尊严的解读展开。在康德那里，尊严与权利之间的关系是什么样的？我们首先来看康德对权利的定义：“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”；[20]进一步地，因为一般的权利“涉及的都是外在的对象”，完全与伦理无关，因而没有道义的面向，“既不可能也不应该成为行为的动机，并通过这个动机决定意志的自由行动”，“和强制的权限是一回事”。[21]由此我们可以发现，在康德那里，尊严是享受权利的必要条件，是人有德性的必要条件，因而尊严和权利是不能混于一谈的。在这个意义上，存在不可放弃的尊严不等价于存在不可放弃的权利。有人可能认为，根据康德的理论，既然权利来源于尊严，是尊严的体现和要求，因此如果尊严是不可放弃的，那么任何权利都是不能放弃的。这种批评并不能成立。康德指出，权利的普遍法则在于“根据一条普遍法则，使我的自由能够与任何人的自由并存”，这条法则无疑为权利主体施加了一种责任，但是“仅就这种责任而言，它根本不能期待甚至命令我利用这些条件限制我的自由”，因此“权利的法则不可以也不应该解释为行为的动机原则”。[22]这也就是说，在康德看来，权利的法则并不必然要求人们按照权利的方式去行为，或者仅仅因为某件事情是权利，就得以据此行为。从这点来看，我们不能说因为权利出于尊严，就认为权利必然如尊严一般拘束我们的个体。康德也并没有因此走向另一个极端，承认所有的权利都是可以放弃的。在论证人与共同体的关系时，康德就认为在共同体内凭借才能、勤恳和运气提升到适当地位的权利是不可放弃的。[23]不过这个时候康德的论证语境就切换到了共同体当中。既然权利是一种对外的强制权限，那么康德的权利普遍法则也改写成了如下形式：“根据普遍法则，使他人的自由得以与我的自由共存”，而“共同体中的每个人都生活在彼此意志根据普遍法则的限制之下”，因此人人“都有权强制他人以与自己自由相协调的方式行使其自由”；如果有谁试图限制这种权利，那就相当于对他人享有特权，而这是不能允许的。[24]这种强制的本质在于“人对自己的所有权”，相当于一种人的自治，因此除了犯罪，共同体无权剥夺这种权利，个人也无权放弃或者让渡这种升级的权利。[25]按照康德的逻辑，一旦有人放弃了在共同体里进步的权利，那就相当于否定了自己与他人的平等和尊严，也否定了人的自治，从而也就失去为人的资格了。分析学家们从霍菲尔德的权利理论出发，争论霍菲尔德的分析理论能否兼容不可放弃的权利，从而触及了霍菲尔德权利理论的有效性问题。我们能不能为了不可放弃的权利来在某种程度上否定，至少是修正霍菲尔德的理论？不可放弃的权利已然成为一种重要的权利现象。霍菲尔德的权利理论之所以不兼容不可放弃的权利，只是因为它定义如此，因此仅从霍菲尔德的权利类型和结构理论出发并不足以讨论不可放弃的权利问题，我们仍然需要追问权利的本质构造。另外，我们虽然从逻辑上证成了一定存在不可放弃的权利，但仍然还停留在理论上的争论。不可放弃的权利在实践中存在吗？它有什么实践意义？行文至此，不可放弃的问题已然超越了单纯的分析问题，而是一个深刻的法哲学甚至道德哲学与政治哲学的问题。接下来我们也会由此出发，通过考察意志论和利益论两种主流的权利理论，继续回答上述问题。二、权利：仅仅是一个个人本位的问题吗？如前所述，对于不可放弃的权利这一问题的探讨，需要回归意志论和利益论等两种有关权利本质的学说。我们接下来将会分别考察这两种学说中反对不可放弃的权利的主张，并且以此说明：如果只采取个人本位的立场，无论哪种理论都不能证否不可放弃的权利，也不能帮助我们理解不可放弃的权利的本质。（一）意志论：权利只是个人的选择问题吗？哈特的意志理论指出，权利本质上在于权利人通过自己的意志，创设或者免除他人对其所负的相关义务。[26]斯坦纳进一步认为，权利的意志理论就在于保护权利人自由选择的意志。[27]在陈景辉看来，一旦我们承认存在一件人对之既没有权力也没有无能力的事情，那么它只能是与人的意志无关的纯自然事实或者事件，而支持不可放弃的权利的人不会接受这种主张。[28]1．权利只是一个意志问题吗？事实上，权利真的只与个人意志有关吗？如果我们还是按照“受保护的选择”来理解权利的话，支持不可放弃的权利的理论不一定都对这个命题表示认同。首先，古典的西方哲学理论更有可能认为至少有一部分权利属于陈景辉所称的自然的事情或者事件，换言之就是与个人意志无关的东西，生命就是一个很典型的例子，毕竟我们出不出生也不是我们说了算的。阿奎那在神学大全中就指出人没有自杀的权利，并且给出了三个理由：第一，人的生命是上帝赋予的，因此自杀就相当于侵害了上帝的权柄；其次，如果不考虑上帝的问题，人的生命不完全属于自己，而属于其所处的共同体，因而自杀就相当于对共同体利益的侵害；此时用个人意志来调节自杀问题明显是一种越权；最后，即便只考虑个人利益的问题，自杀也是没有尽到自我照护的义务的体现。[29]斯宾诺莎也指出，人的自然权利是由自然调节的，无论是理性人还是愚人，其神智状况都是自然法决定的因此这些人无论选择怎么生活和行使自然权利都是自然掌控的，和一只猫按照自然法则生活没什么区别。[30]无论是阿奎那还是斯宾诺莎，显然都认为至少有一部分权利属于人对其既无权力也无能力的事实或者事件。这两类观点正是陈景辉和斯坦纳批评的靶子，也能够契合我们在上一节对于第二种无能力情形的讨论，亦即他人拥有无能力。首先，阿奎那认为生命权之不可放弃是对于上帝和共同体而言的。陈景辉则指出，他人的无能力意味着权利的不可放弃是相对于他人而言的，因此这就会导致权利人拥有一个相对于他人无能力的豁免，从而这里的不可放弃就转化成了一个不可剥夺的问题，那么不可放弃的属性也就不再是“相对于他人而言的不可放弃”，而只能是专属于权利人自身的了。[31]不过这个论证并没有进一步区分“对于他人而言不能放弃”和“因他人的存在不能放弃”这两种情形。我们固然不会因为他人无能力干涉我们的权利就说我们的权利是不可放弃的，也不会把不可放弃和不可剥夺混淆在一起，但我们的权利仍然有可能因为一个外在的权威或者理由变得不可放弃。因此陈景辉进一步提出了两个更重要但也更偏向价值层面的反对理由；第一，如果我们承认权利有相对于他人的属性，那么这就“不再是一个权利问题，而是一个政治问题”，进而把政治等外在的权威问题排除到讨论之外；第二，即便我们引入了道德等等外在的禁止性因素，那么这样会把权利变成工具，贬损了权利自身固有的价值，从而导致权利的冗余。[32]2．选择只是一个个人问题吗？那么在有关权利的讨论中，政治等外在的权威真的可以排除吗？或者说，我们应该如何理解选择的自由在意志理论中的独立价值？如果我们认为存在一个支持权利的道德价值或者原则，那么权利就不是自给自足的。此时，权利的存在就要以实现这些道德价值或者原则为目标，这种情况下权利彰显的就是一种工具价值。[33]从这条进路出发，如果我们要证成不可放弃的权利，就需要诉诸权利之外的权威，而不能仅仅依靠权利自身的独立价值。斯坦纳提出了道德优先命题，认为道德权利优先于一切权利，而这种优先地位首先保障的就是人们选择的自由，因此如果以不可放弃的权利为由限制人们选择的自由，就相当于把权利工具化了，从而与道德优先命题发生了冲突。[34]这个反驳看似突出了权利背后选择的独立性，把选择的自由当成了一个需要与权利背后的目的、利益和意志等区别开来并且独立保障的价值。不过斯坦纳并没有把选择的自由本身当成一项独立的价值—是道德要求我们必须保障权利背后选择的自由，此时这种自由仍然依赖特定的道德理由才能成立。不过如果有人滥用了选择的自由，产生了不可欲的道德后果，这种自由还是需要保障的吗？斯坦纳举了一个例子：一个工厂里的工人们本来每天只用工作9小时，后来有一个工人决定每天加班一小时。斯坦纳认为这个工人有选择加班的自由，且因为每个权利义务关系都指向特定的他者，而这个人工作10小时并没有妨碍到特定他人工作9小时的权利，因此我们不能以保障工业集体行动为由禁止这个人主动加班。[35]斯坦纳的权利理论是完全原子化的，它把集体行动中的个体和集体割裂开了。殊不知，“资本的经常趋向是要极力把工作日延长到体力可能达到的极限”，而“如果没有工人阶级的集体行动，这种对工作时间的限制就永远无法实现”。[36]因此，一旦有工贼背离了工人共同体的集体行动，迟早会损害其他人的权利。此外，在道德实践中，共同体的利益单独也可以成为侵害的对象。正是出于上述原因，有观点认为背叛工人集体行动的工贼行为在道德上就是可谴责的，因而这种所谓的选择自由也应当加以抵制。[37]至于这种特别的选择本身是否符合道德，并不在我们当前的讨论范围之内。只需要了解一点：选择的自由本身虽然能够成立，但是受到共同体及其道德的限制，不然它就无法在共同体的层面上获得证成，因为我们不能想象一个共同体会允许背叛自身的力量。在这个意义上，权利就不再是一个单纯的个人选择问题，它需要受到道德等外在规范的控制。如果选择的自由违犯了这些规范，那么这种选择就需要加以禁止，这其中就包含了放弃权利的选择。3．选择的自由可以是一项独立价值吗？我们业已证明，在斯坦纳的框架下，选择的自由不能丧失共同体道德的基础。那么选择的自由本身有没有可能成为独立于道德的价值？如果我们承认这个命题，就意味着可以单纯基于选择的自由创造权利，而无需在乎其道德正当性，那么一旦我们创制了违背道德的权利，道德共同体也将因此崩溃，这个结果是不可接受的。所以我们至多只能说，选择的自由在道德上固然是重要的，也可以充当权利放弃问题中一个有独立价值的判准，但依旧不能欠缺道德层面的支持。一旦维护权利背后选择自由会出现比放弃更差的道德后果，那我们就要基于一个独立于权利的道德理由，禁止这种选择的自由。在这个意义上，权利的工具性是不可避免的，因为它在概念上就一定要符合特定的道德目标或者彰显特定的道德基础。如果我们行使这种权利时违犯了特定的道德禁令，则会遭到道德的禁止。如果我们暂时把法律实证主义和非实证主义的争议搁置在一边，那么法律规范也可以对权利起到同样的拘束效果，例如我们可以立法禁止特定的人自伤，哪怕这个人有处分自己身体的选择的自由。[38]总之，共同体对个人意志的拘束，足以驳斥一切权利皆可放弃这一观点。（二）利益论：权利只是个人利益吗？上文我们谈到，意志论保障的选择自由并不必然意味着“权利都可以放弃”，因为个人的选择还要受共同体的制约。那么如果我们不以选择的自由建构权利，转移到对立的利益论视角，权利仍然都是可以放弃的吗？根据拉兹对权利的定义，权利的基础在于利益，权利人的利益是可以使义务人负有义务的充分条件，而权利人享受权利的条件则在于其本人的利益具有终极价值，或者是一个拟制的权利主体（例如法人）。[39]在拉兹看来，必须假定权利人能够享受到一定的利益，这种利益才能作为权利的基础，不过利益也只是权利的一部分正当性理由。[40]不过拉兹也注意到了一部分看上去并不符合个人利益的权利，例如有的人在外面得罪了黑社会，虽然有自由权，不过还不如进监狱躲起来安全。拉兹认为，之所以我们仍然认为权利可以在与个人利益相冲突的地方存在，是因为这些权利背后本身就是具有一般特征的利益，例如共同体的成员身份或者受他人许诺等等—这类权利正是为了这些利益服务的。[41]拉兹并没有在此处理权利是不是都可以放弃的问题，不过既然在利益论看来，权利基于利益，那我们能不能出于利益的考量或者动机，决定是否放弃自己的任意权利？纳尔逊认为，既然权利是一种利益，而我们可以任意放弃自己的利益，那么权利就是可以放弃的。[42]不过费因伯格则认为，父母自杀会导致自己抚养的儿童生活无着，此时我们就可以基于父母对儿童的抚养义务创设一种“义务性的权利”，禁止这些父母放弃生命的权利，这种权利的核心则在于对他人所负的义务。[43]即便不考虑他人的情况，费因伯格也认为，生命权之所以不可放弃，一个理由就在于生命是人类一切行动和幸福的基础，换言之只要活着就是一件好事，因此生命的利益不得放弃。[44]我们仍然需要追问两个问题。第一，权利只是一个利益问题吗？第二，权利背后的利益都是可以放弃的吗？1．权利只是一个利益问题吗？我们已经借生命权背后的利益相关讨论说明，某些权利（当然不一定是生命权）背后的利益是不能放弃的，因为这部分利益不是与他人和社会的利益相关，从而超出了个人处分的权能，就是自身的利益太大，导致放弃之后也不可能使权利人享受到特定的利益。不过假设这个世界上存在抛弃之后不影响任何人的利益（死刑犯或者绝症病人自杀看上去就是如此），此时不可放弃的权利还能成立么？换言之，纵使我们承认利益是权利的一个理由，权利就只与利益有关么？我们以信仰自由为例展开分析。洛克在论证宗教信仰自由时认为，如果认为人人都有信仰上帝的义务，那社会就要容许宗教信仰的自由，因为信仰系出于自身的信念，不能受任何外力的强迫。[45]洛克构造宗教信仰自由的方式就是首先指出存在一种信仰上帝的义务，而后认为为了实现这种信仰上的义务，必须保障个人内心真信的自由，宗教信仰自由也因此不可或缺了。李维特在洛克的理论基础上，为不可放弃的权利提供了一个基于义务的论证：权利并不仅仅基于自身的利益，也是实现义务的工具—如果我们认为某个人要履行某种义务，就要配套赋予这个人履行义务的权利，此时这些权利是履行义务的手段，那么除非义务消灭了，否则这些权利就是不可放弃的。[46]李维特还指出，即便信仰自由背后存在一种利益，那么它所指向的利益更多是一种自由，而这种自由反而会让人在做宗教决策的时候倍感艰难，换句话来说这种利益反而是当事人思想上的负担。[47]回到洛克的语境：如果有人放弃了宗教信仰的自由而选择盲信，那么这就不叫真正的信仰，也就相当于没能履行信仰的义务—这种自由因为义务而不可放弃了。我们假设其中由A向B承担义务Db，那么为了满足对B的义务，A就配套享有相关的权利Rb，而A的权利意味着我们还要构造一个义务人C，对A承担满足其权利的义务Da。这种构造并不会造成义务和权利的混同，也不会产生无穷回溯的困境。如果Db不消灭，则Rb也不消灭。这种时候，一项权利之所以是不可放弃的，是因为它所服务的义务是不可放弃的。这种构造至多只会把权利义务的主体拓展到多数人身上，不过与其说它把权利义务的问题复杂化了，不如说它摆脱了一种原子化的权利义务叙事，回归了社会关系本来的复杂面目。2．利益都是可以放弃的吗？即便我们承认利益问题是权利问题的核心，利益就能决定权利的本质，那么所有的利益都是可以放弃的吗？现在我们借助拉兹提出的“具有一般特征的利益”这一命题，考察这个问题。首先，从家长主义的角度出发，这部分利益往往是共同体赋予其成员的，目的在于保护共同体成员的切身和根本的利益，因此为了避免共同体成员的利益受损，我们必须禁止其放弃承载了这种利益的特定权利。费因伯格已经就利益与他人相关的情况给出了讨论。那么如果这种利益只与我们自己有关呢？反对家长主义的观点会认为，我们不能就只涉及个人利益的事项对个人进行干预，密尔关于社会管辖权限的观点就是一个很经典的例子：如果一个人的所作所为并不妨碍到其他人的利益，那么社会对此就没有管辖权。[48]从这个观点出发，如果一个人放弃自己的权利不会影响他人，那似乎就不该对其施加任何外在的干预了，因此所有的权利也就都是可以放弃的了。不过我们如何判定“影响其他人的利益”？诚如马克思所言，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，人的本质是一切社会关系的总和”。[49]现代社会中每个个体都与他人和社会紧密联系，哪怕是一个形单影只的人悄无声息地自杀，也意味着一种抽象意义上的对社会的损害。[50]即使我们不同意上述的论断，至少也能说明个人利益与其他人的利益之间的界限其实相当模糊，难以作为讨论不可放弃的权利这种社会属性极强的话题时的判准。退一万步来讲，即便我们彻底进人一个原子化的世界，只从个人利益的角度出发考虑权利可放弃的问题，某些重大的利益也不见得就应当是可以放弃的。对此密尔还提出，个人的利益是其他人不能完全共情的，社会也只对个人有部分且非直接的利益，因此一个成年人是最了解自己利益的人，为了实现自己的利益，无论以自己的生命做什么事情，他人都无权干预。[51]不过，一个人最了解自己的利益这一命题即便成立，也不能推导出一个人了解自己利益的程度就到了足以使其做出正确决断的水平，更不必然意味着个人就垄断了对自己一切利益的最佳判断。事实上，个人完全有可能因为理性上的有限陷人错误的认识，从而放弃自己的权利，危害自己的利益，禁止其因此放弃自己的权利并不因个人判断的权威性失却正当性。举个生活中常见的例子，很多人得病之后是不知道该如何治疗自己或者讳疾忌医的。无论是医生下处方要求患者遵医嘱，还是国家针对某些疾病要求强制医疗，我们都不会认为这些行为在道德上是不正当的。正相反，出于对他人利益的关心，我们也会积极采取行动加以维护。当我们干预某人放弃自己利益的行动时，一定是反对这种放弃的行为的，那么如果我们认为这种反对是正当的，又怎能认为一个人可以正当地放弃这项利益呢？其次，某些利益如果放弃了，往往会引起非常不可欲的后果。上文我们从费因伯格的理性计算角度出发，讨论了“有的权利背后的利益过大，因而不可放弃”的论点。不过这种角度并不能很好地回应纳尔逊关于“一切利益都可以任意放弃”的论断，因为一旦提出了放弃的任意性，本身就否定了权利人必然理性行为的前提。即便通过利益的算计，得出生命自身的利益即便大于放弃的利益，对当事人而言也只能产生一种“最好不要这么做”的说服力，而不必然创设一种“不准这么做”的拘束力，从而不能在应然层面上否定权利都可以放弃的主张。那么我们能不能为支持一切权利皆可放弃的人适当修正“可放弃”的内涵，像拉兹一样加上“能够使权利人享受到一定利益”一类的限定条件？这样说来，似乎只要放弃权利符合一个人的利益，那么权利就是可以放弃的，但是它限制了选择的自由，因为它禁止了一个人在不符合自己利益的情况下放弃权利，从而使得某些放弃之后并不符合个人利益的权利成了不可放弃的权利。从共同体利益出发的证成，更值得我们认真对待。费因伯格提供了第二种论证思路—虽然死的权利也是生的权利的一部分，但是为了防止自杀冲击人口结构以及滥用自由意志对不利群体造成的影响，国家有权禁止自杀，从而创设一种不可放弃的生命权。[52]麦康纳则运用伤害原则，给出了一个后果论论证：即便我们允许人们自由放弃自己的生命，也难以检验这类放弃的真实性和自愿性，那么最终这种放弃的自由就将遭到滥用，人们可以以被害人放弃了生命为由杀人，从而危害并不愿意放弃生命权的人的生命，社会对生命权也将越来越不重视，这对于一个重视生命价值的法律体系来说就是不可接受的。[53]或许支持权利可以放弃的人会反驳说，可以通过建立严密、完善的法律程序来确保放弃权利的人的意愿真实有效。[54]那么这套程序究竟是权利人的义务，还是保障权利人的权利？如果认为这是权利人的义务，那么对应的权利人又是谁？显然，其他的私人不是立法者，因此这个权利人要么是国家，要么是义务人本人。如果我们认为这个权利人是国家，那么国家既然要建立严密、完善的法律程序，似乎就又不能放弃这项权利了，反而反证了不可放弃的权利；如果这是权利人的权利，那么权利人可不可以放弃严格程序背后的利益，从而让严格的审查程序落空，导致人们放弃权利的意愿无从验真？由此观之，主张一切权利都可放弃的人，在生命权等重大权利的问题上，只能回归完全自由的选择论来证成自己的主张，并且还需要证明即便可能影响他人和共同体的利益，权利人也可以随意放弃自己的权利。如果这些观点认为每个人的自由选择都是值得尊重的，那么除非退回到战争的自然状态，否则他们在放弃权利导致他人利益受损的情况下，只能选择限制一部分权利的放弃，从而证成了不可放弃的权利。综上，我们在利益论的框架下，考察了“一切权利都可以放弃”的命题。利益论认为权利的本质与相对于权利人而言的利益有关，而利益并不是权利的唯一理由，有的时候权利所服务的义务也要求我们不能放弃相关的权利。即便只从利益的视角出发，有的权利背后的利益过大而不能放弃，有的权利背后的利益是归属他人或者共同体的，因而个人也没有放弃权利的能力。三、不可放弃的权利何以可能——从“共同体中的人”出发行文至此，我们从反思霍菲尔德权利理论在不可放弃的权利问题上的有效性出发，梳理了意志论和利益论有关权利能否放弃的辩论。我们已经发现，这两种学说并不因保障个人选择的自由，或者是赞成个人对利益的追求，就都支持一切权利皆可放弃的主张。如果我们仍然从个人本位出发看待权利与义务，把权利视作纯粹个人的东西，而非一个社会人与他人交往的造物，那么在我们的权利与共同体和人格的要求时发生冲突时，自然是无能为力的，也就难以全面考察不可放弃的权利这一问题。在我看来，只有从共同体的本位出发理解权利，将权利人视为共同体中的人，才能更好地回答为什么我们需要不可放弃的权利这一问题，从而全面理解权利这一社会现象。诚然，我在前文中关于各种不可放弃的权利的论证进路高度依赖权利人与共同体、他人和自我人格的关系。在我看来，正是这些联系才决定了一部分权利是不可放弃的。那么为什么共同体的进路是解决权利不可放弃问题的更优的选择？德沃金在处理自由权问题的时候说，“当我询问我们是否享有自由权时……我把平等和自由之间假定的冲突牢记在心”，那么“当我们面对我们所承认的其他人平等分享尊重和资源的权利时，我们就没有权利紧紧缠住这些自由”。[55]换言之，如果我们承认人人平等，那么我们在主张权利的时候，总是要以他人和社会的权利为边界。当我们从个人视角出发讨论权利时，我们仿佛把权利当成了纯粹个人的造物，只要符合个人的利益或者意志就可以为个人完全掌控。不过，我们都生活在共同体当中，从生到死，我们的命运都与他人和社会紧密相连，那么我们在行使与放弃自己的权利时，总是会影响到共同体，也要受到我们与他人之间关系的制约。正如我们之前所揭示的那样，权利并不只是一个个人的意志问题，它也不只是一个个人的利益问题，相关的争论很大程度上只是笔墨官司，因而只从个人主义的立场出发处理权利是无解的。权利是共同体赋予个人的东西，任何对待权利的方式都要受到共同体的制约，因而我们最好回归共同体的视角，考察权利可放弃的问题。当然，这些不可放弃的权利与法律和道德一样，都是地方性的。它们可能会在时代、文化和国家背景等各方面有所差异，但它们都体现着各自共同体的愿景，是各自秩序的一部分。[56]因此接下来我也会从共同体本位出发，试图为“我们为什么在共同体生活当中需要权利”的问题提供一个总论证，从而说明一点：有的权利之所以不可放弃，是因为它是共同体存续所必需的，更是我们作为人所不可或缺的。（一）基于共同体的证成共同体在权利的构造当中究竟起了什么作用？接下来我将从一个政治哲学的视角出发，讨论共同体对权利的保障，证成共同体本位的视角，进而更深刻地理解不可放弃的权利问题。1．共同体外无权利如果没有共同体，一切权利都将失去保障，因而脱离共同体思考权利的本质和构造问题是没有意义的。阿伦特认为，脱离了共同体的人丧失了法律地位，没有任何权利可言，也没有任何法律与政府的保护，即便是其他理论家认为不可放弃的人权也将变得无法执行，最终这些人的生命权也将遭到威胁。[57]在这种情况下，如果一个人连参加共同体的权利都可以放弃，那么也就无异于放弃了自己为人的权利，从而在根本上否定了自我作为人的属性和地位。那么自然权利呢？有些支持自然权利的理论家会认为，有的权利在人们加人共同体之前就已经存在了，它们并不是共同体赋予的，其中有的权利也是不可放弃的，例如洛克主张的自我保全的权利。[58]这种理论预设了一个人们享有权利的自然状态，并且认为现代的共同体是人们自然权利的产物。换言之，存在优先于共同体的权利，因此即便人们脱离了共同体，权利也是有保障的。不过这种所谓的自然状态真的存在么？至少在现代国家中，我们再也看不到自然状态的影子了。为什么权利离不开共同体的保障？在生命政治理论的观点当中，个人的生命存在前共同体的自然生命与共同体中的政治生命两种形态，而政治生命就是人在共同体中权利和保护的基础。一旦丧失了共同体中的政治生命，人也就失去了共同体的保护，暴露在主权者的生杀大权面前。[59]阿甘本提出，人的自然生命与作为共同体公民的政治生命之间没有区隔；只有在人同时也是共同体中公民的时候，才有权利可言。[60]在阿甘本看来，法国的1789年《人权宣言》能为我们提供一个清晰的范例：第一条规定了“人生来就是而且始终是自由的，在权利方面一律平等”，接下来宣布一切政治社会的目的就在于保存这些权利，以及主权全部来源于国民。这种关系决定了人生来就是政治共同体的成员，主权之下的赤裸生命，因此一旦离开了共同体，个人其实就丧失了法律上的地位，处于任何权力之外，那么也就相当于丧失了一切权利。[61]在这个意义上，纵使存在什么自然权利，只要一个人离开了共同体，那么这些权利也不会被共同体所承认。[62]正是出于这个逻辑，惩罚反对共同体的人才有了正当性—当一个人为非作恶，就不再是国家的成员了，而是国家的敌人；不再是一个道德的人，而是一个自然的人，加入共同体之前的人，所以共同体可以放逐他，甚至杀死他。[63]2．共同体可以创设不可放弃的权利在这个维度上，共同体是权利的来源。因此，为了维护自身的存续，共同体完全有权创设和废除权利，也得以宣布特定的权利为不可放弃的。一旦有人违抗了共同体的规范，要求放弃自己在共同体中的自由，那么共同体有权禁止这种放弃。如果我们认为共同体是一切权利的来源，是共同体把权利变得不可放弃，这是不是就意味着把我们选择的自由彻底委身于共同体？这个时候的共同体看起来颇有些家长主义的风范。如果我们承认天赋人权，而且仅仅讨论政治共同体，那么如果一个政治共同体是为了保全这些天赋权利而成立的，那么它当然也能通过规定不可放弃的权利来保全这类权利。[64]如果我们把天赋人权的前提放在一边，那么这个回答就会变得更加清晰：一切权利都需要共同体的保障，无论是政治的还是社会的。如果每个人都生活得像一座孤岛，那就没有权利义务可言了；只有我们认识到自己处在与他人的联合当中时，这个时候政治的共同体才告诞生，我们彼此之间才会产生社会关系，也才能产生权利义务。在倒向市民社会的人看来，“彼此平等的人们无非就是单子”，“任何一种所谓的人权都没有超出利己的人，没有超出作为市民社会成员的人，即没有超出封闭于自身、封闭于自己的私人利益和自己的私人任意行为、脱离共同体的个体”。[65]但是马克思也指出，“政治解放一方面把人归结为市民社会的成员，归结为利己的、独立的个体，另一方面把人归结为公民，归结为法人”；“只有当现实的个人把抽象的公民复归于自身，并且作为个人，在自己的经验生活、个体劳动和个体关系中间，成为类存在物的时候，只有当人……不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候……人的解放才能完成”。[66]我们并不能想象一种脱离了政治共同体保障的利己的、孤岛式的权利能如何促进人类的幸福。诚如涂尔干所言，“人们也常常愿意在规范权威和个人自由之间设定一条鸿沟，简直荒谬至极！”，“一种合理的自由，应当得到社会尊重的自由，是一系列规范的产物”。[67]在这种情况下，脱离了共同体的构造空谈个人权利，无疑是罔顾事实的。而正如我们在之前所说，为了共同体的保全，也是为了其中个人的解放，有一部分权利是绝对不可放弃的。3．参加共同体：一项不可放弃的权利共同体中的政治权威规定不可放弃的权利，已然成了一项普遍的政治实践。[68]有的权利对于共同体的生存至关重要。如果个体没有这样的权利，或者个体可以任意放弃这种权利，共同体就面临崩溃。在这个意义上，这部分权利就会成为共同体中不可放弃的权利。卢梭在建构社会契约论时提出：“为了使社会公约不至于成为一纸空文，任何人拒不服从公意，全体就要迫使其服从公意。这也恰好就是说，要迫使人自由”；在卢梭看来，这就是“使每一个公民都拥有祖国，从而保证其免于一切人身依附的条件”，也是“造成政治机器灵活运转的条件”，“没有了这一条件，社会规约便会是荒谬、暴政的，并且遭到最严重的滥用”。[69]虽然卢梭说自己“无意探讨自由的哲学内涵”，不过这里的自由既可以解读为对法律的服从，因为“服从人们为自己制定的法律，才是自由”；也可以进一步认为是加入共同体的自由，因为法律也是共同体的产物，而在卢梭眼中，只有加入了共同体才能获得“道德的自由”。[70]无论是说人民不能放弃加人共同体获得自由的权利，还是按照字面意思来理解，说人民不能放弃自由，卢梭在这里都意图说明一点：为了政治共同体的存续，必须确保每个人的自由。即便有人主动拒绝这种自由，共同体也可以强迫这个人自由，换言之就是禁止人们放弃自己的自由。虽然这种自由有强迫的性质，看上去似乎并不符合现代人对自由的认知，但是在卢梭那里，人类在进入政治社会之前没有自我意识，也没有形成社会，拥有的不过是一种自然状态下的自由，只有加入了共同体才能获得社会中的自由。[71]这种自由也是人类在政治社会当中生活以及保有私有财产的基础—正是在原始人类有了欲望，开始积累私有财产之后，人们才要求向一位至高无上的主权者集中权力，依法治理，社会与法律也因此诞生。[72]开篇的命题也得到了进一步的证成：共同体中的自由相当于一个政治共同体中成员不可放弃的权利。让我们进一步设想这种情形：一群人聚集在一起，组建了一个共同体，但是这个共同体允许他们放弃在共同体当中的自由，以某种形式推翻共同体。这种共同体最终除了分崩离析，还有什么出路？（二）基于共同体中人格的证成我们可以发现，对于人类共同体而言，设置不可放弃的权利往往是为了保全共同体的存续，贯彻共同体的目标，也是为了保障共同体内成员存在以及为人的基础。在这个意义上，当我们讨论共同体的存续问题时，面对的其实是“人的共同体”，那么也就必须讨论共同体中的人格问题。不可放弃的权利对于维护人格有着至关重大的作用，而人格绝非原子式的独立的造物。只有在共同体当中，个体的人格才能具有道德属性，也才能获得意义。1．人格只有在共同体中才有意义“人格”作为人之为人的道德主体属性，并非是孤立的原子式个人的属性，而只有在共同体中才能获得其意义。自由主义者可能会认为，如果共同体以超越个人的标准（例如善）设置了不可放弃的权利，则可能过分限制共同体成员的人格，或者自决的能力。在这种情况下，谈何在共同体中保全人的人格呢？这种质疑直指通过不可放弃的权利维持人们人格的正当性问题，也就是共同体对个体限制的正当性问题。诺齐克就认为，除非一个人对第三人负有义务，否则有权对自己做任何事情。[73]根据这种自由主义，个人自由是一种绝对的价值观，自身就是一种善。罗尔斯据此提出，出于正义作为公平的原则，“权利优先于善”。[74]这里的善指向的是“在给定的合理的有利情况下最理性的生活计划”。[75]在罗尔斯这位新康德主义者看来，自我在罗尔斯那里是一种目的，而非手段，而前述作为公平的正义是社会的基础，基于这种正义，即便是社会的利益也不能僭越自我。[76]罗尔斯还设想了一种原初状态下的自我，这些人彼此之间并不受任何利益的羁绊，因此不会侵犯彼此的利益。[77]一个优于共同体的自我概念诞生了—这个自我是先验的，所做的事情不会侵害他人，基于平等的原则不受任何外在之物的羁绊，更不能成为他者的手段，因此一定要确保这种个体的权利优先于一切善。不过个体或者个体的自由自身真的能成为一种独立的良善价值吗？根据罗尔斯的定义，善是给定情况下的最优解，善的目的自身意味着一种质料，因此如果个体要么想要永远优于任何给定了的质料，自己就必须是无质料的。不过如果这种个体是无质料而纯粹形而上的，那么它就不能给出任何有关自身的目的，从而彻底流为抽象。[78]为此我们只能为个体赋予经验的面向，那么个体的权利也就不能普遍地优于善了。[79]权利背后是一种价值，而我的价值与我的人格并不总是对应起来的。那么在价值的讨论之外，我们能不能创造一个完全自主的自我，可以自由地做出一切选择，只凭借自己的自由为自己寻找义务，从而脱离共同体的限定，成为自在自为的道德主体？桑德尔将这种自我形象定义为不受羁绊的自我—这种自我对于任何目的而言都是先验的，它的身份在任何时候都与任何利益和目标无关，只有这样其选择才能是完全自由的。[80]不过这也就意味着这种自我不可能存在于任何以先验的道德标准为纽带的共同体当中，也不能存在于任何与利益有关的共同体当中。桑德尔进一步指出，为了实现正义的优先，我们必须与人类的共同体保持一定的距离，但是这也就意味着我们所负的一些自然义务和道德义务无法实现，只会诞生“没有性格和道德深度”的个体。[81]2．不可放弃的权利是人格不可或缺的要素在道德意义上，不可放弃的权利是人之所以为人所不可或缺的一部分。黑格尔在论及财产权与不可放弃的权利时从人格出发，提出了一个论证：“我能转让我的财产，因为财产是我的，而财产之所以是我的，是因为其中体现了我的意志”，而构成了“人格的最隐秘的财富和自我意识的普遍本质福利”的“整个人格、普遍的意志自由、伦理和宗教”是不可转让的，对这些东西的权利也永远不会失效。[82]在黑格尔看来，正是“我借以占有我的人格和实体性的本质使我自己成为一个具有权利能力和责任能力的人、成为一个有道德原则和宗教信仰的人的那种行为”消灭了“我”的外在性，使“我”“作为理念，作为具有权利和道德原则的人而实存”。[83]奴隶、迷信等则分别是割让了人格和自我意识的后果，[84]此时人成了他人意志之下的外在物。而“对于人而言，只有通过自我意识完全地了解自己是自由的，他才占有自己，并成为他本身的所有，以对抗他人。”[85]黑格尔构造了一种人的基础，亦即“整个人格、普遍的意志自由、伦理和宗教”。在他看来，对于这些东西的权利永远不会丧失，这些东西也不得转让，因为正是这些规定才让人成为自在自为的人，而不至于沦为他人占有的对象。一个人不能彻底让渡人身自由时就是一个很典型的例子—如果一个人自愿卖身为奴，那么他就永久抛弃了自己的自由地位。[86]那么人格问题为什么重要？进一步而言，我们之所以认为有的权利是不可放弃的，或者是因为对于共同体中的个人而言，这部分权利是其人格中固有的。对于生命、自由等在很多人类共同体中都有非常重要的实际效果的权利而言，[87]如果成员将其放弃，要么会威胁共同体的存续，要么会从根本上减损成员自身的福利，进而影响共同体的福社。3．以不可放弃的权利维护人格与共同体在这个意义上，共同体有权为了维护成员的人格，禁止其放弃特定的权利，而此时共同体的存续与个人的人格是一体两面的。需要注意的是，禁止放弃权利并不意味着禁止放弃所有的权利，因为有的权利放弃之后并不会产生从根本上否定人格以及共同体的后果，至少不会造成那么大的威胁。举例而言，虽然法律授予了个人就私人合同案件提起诉讼的权利，不过个人也可以不诉讼，即便如此我们也难以想象这种情况在多大程度上减损了自己的人格，或者威胁了共同体的存续，可能只是一个小案子而已嘛！但是对于某些特定的承担了公共利益或者职能的人而言，必须禁止他们放弃一部分（广义上的）权利，例如我们不能允许官员擅离职守，随意抛弃自己手中的政治与行政权力，因为一旦如此，我们可能就会面临没人从事政府工作、提供公共服务的困境，共同体的服务功能就要陷于瘫痪。[88]对于生命和自由等涉及人的基本权利和尊严的问题，我们前面也谈到，一个共同体也可以基于保障人口结构等理由禁止或者限制自杀，理由就是在于一个共同体有存续的需求。而从维护人格的角度看，之所以我们禁止人们放弃自己的生命、自由或者健康（例如禁止卖淫和器官买卖），正是因为要保障其人格不受侵犯或者堕落，避免他们沦为他人的工具和手段，从而损害一个人类共同体的道德基础。那么如果共同体禁止人们放弃自己的某些权利，是否就相当于把这些权利都转化成了外在的义务，从而损害了人的独立人格？有的分析学者认为这会造成权利在概念上的冗余，似乎权利只能是纯粹的个人的自由选择，一旦施加了一种义务，权利的概念就变得没有必要了。我们在前文已经从选择的局限性上说明过为什么这种观点不尽合理，不过可以再提供一种解释的思路。当共同体确定某些权利不可放弃时，并没有要求人们一定去做这些权利背后所指向的事情，人们可以暂时搁置，这也是不可放弃的权利和义务在逻辑上的界限。人身自由就是一个例子—人们可以自愿去上班上学，在规定时间到规定地点做规定的事情，从而暂时搁置了自己的人身自由。但是我们搁置人身自由时并不是将其放弃了，因为我们之后仍然可以重新获得自由，可以在下班后离开工作场地、在放学之后走出教室。[89]放弃则意味着从根本上抛弃现在及以后的权利，而共同体施加的不可放弃的义务仅限于此。当然，有的权利是不能搁置的，例如生命权，因为没人可以死而复生。如果我们把这类权利规定为不可放弃的权利，那么它既能表达一种强允许，即国家通过规范允许人们活着，[90]此时它仍然是一种独立的权利。[91]至于禁止放弃的义务则是相对于自杀而言的，而自杀是对生命的积极干预，换言之对生命权的放弃禁止其实相当于对自杀的禁止，因此仍不干扰独立的生命权。一旦我们放弃了自己共同体之间的联系，那么我们谈何认识自我呢？这种彻底原子化的自我形象真的是可欲的吗？齐美尔的批判可以作为一个参考：在康德的哲学根基、日耳曼式的个人主义那里，“个人存在的意义和价值最终都产生于其固有的根基”，不过“只有到了拒绝一切可能由外部接近这种个性的社会道德的准则时，才能逼近这种个人主义”；虽然这种个人主义间或也要求和普遍的价值相协调，但是它最终只能依赖“孤零零地在自己身上打转转的自我意识和感觉”，最终“长久地成为德意志精神的灾难，属于德意志精神的令人惊叹的命运”。[92]片面强调原子化的个体，最终只能产生一个漂泊无依、单薄孤独的自我，而这种自由到极致的自我对于任何人而言都无疑是一种不可承受的负担。接受共同体的命运，拥抱共同体中的自由，是个体最好的出路，这也是不可放弃的权利背后共同体强制的基础。那么这种强制，或者说人格背后与共同体的必然的联系，是否就能证成不可放弃的权利？至少它仍然可以回扣我们在上文提供的最低限度的证成：为了保存在共同体当中的幸福，人们不能放弃加入共同体的权利。四、结论我们如今可以回答一开始提出的问题了：存在不可放弃的权利，因为这是共同体存续以及维持个人人格的要求。这一回答不能单纯通过对权利及相关概念的分析来获得，而只能进行法哲学层面的思考。但既有的两种关于权利本质研究的法哲学进路均因受制于方法论上的个人主义而有所不足：在这种要求下，意志论并不必然为权利都可以放弃的命题提供辩护，因为受制于共同体的道德要求，有的选择是无法做出的。同样地，单纯的利益论也难以证否不可放弃的权利，因为有的权利并非全是利益，即便其中存在利益的成分，那将其放弃也不一定是符合权利人利益的；出于共同体与人格的要求，这些利益更不是可以随意放弃的。但是对于不可放弃的权利而言，更合适的视角是一种共同体的视角。在这种视角看来，共同体和个人之间不是楚河汉界的关系。个人的选择在规范上都要受到共同体的制约，而共同体也是人得以实现作为人的价值的良善之物。权利作为共同体的造物，恰恰就承担了这样的使命。我们之所以发明并且赋予权利，正是因为希望人们能够凭借权利在共同体中过上更有德性的生活，从而实现“人文化成”。碍于篇幅和学力，笔者无法就共同体与个人的关系问题作进一步的展开。它隐藏在权利问题的背后，需要我们花费更多的笔墨去处理。从根本上说，它涉及自由主义与共和主义的争论，涉及共同体与个人的关系，是人如何在现代社会当中安放自我的问题。但笔者仍然希望能通过上述有关权利的简单讨论，给出自己的回答。倘若这篇文章能起到抛砖引玉之效，开启大家对于相关的宏大主题的进一步讨论，那就已经圆满完成任务了。如果试着用一句话总结本文，那就是“认真对待共同体中的人”。注释[1]Frances

编者按：“青春是段跌跌撞撞的旅行，拥有着后知后觉的美丽。”如果说大学法学的学术教育也可以划分出不同人生阶段的话，那么本科是蹒跚学步的幼年，博士是步伐矫健的壮年，而硕士则是跌跌撞撞的青年。作为一名法学硕士生，最常见的场景是在各种研讨报告、论文撰写、导师指导中“跌跌撞撞”，逐渐怀疑人生。如何在法学硕士生阶段修炼论文写作，既是青年法律人的自我修养，也是构筑“新型”和谐师生关系的重要一环。我们这回很荣幸邀请到一位北京大学博士研究生愿意聊聊他的“跌跌撞撞的学术旅行”。学长回忆，想当初他也是青葱少年，那些年，也曾为了想出一个好的idea辗转反侧，想尽千方百计，走遍千山万水，却无心看风景。事后想起来，法学硕士阶段确实是“后知后觉的美丽”。但学长很快根据自己的经验摸索独特的写作发表方法，最终在核心期刊发表多篇论文。今天学长带着满满的干货，从选题、材料再到表达措辞与同学们交流，期待在读或“准”法学硕士生能在学术论文写作“找到点感觉”，轻装上阵，怀抱即刻的美丽。主题法学硕士生核心期刊论文的修炼之路。主讲人简介L师兄，北京大学在读博士研究生。主讲人曾在《法学》《社会科学研究》《证券法苑》等核心期刊发表论文数篇，曾获民法学会青年研究课题等科研立项，科研成果获得商法学年会中青年优秀论文、全国民商法博士论坛、中国资本市场法治论坛等奖励，也曾获得江平民商法奖学金、北京大学校长奖学金等学术荣誉。讲座大纲1.磨刀不误砍柴工——学术论文写作前的热身2.嬉笑怒骂皆成文章——何为典型的学术论文3.弱水三千，只取一瓢——学术论文的选题与取材4.谋定而后动,知止而有得——学术论文的内容展开5.一颗红心、两手准备——学术论文的修改、定稿、投稿及其他讲座时间2023年6月18日19:00—21:00（讲座分为讲授+答疑两个环节）参与方式扫描下方这个可爱的二维码或点击文末“阅读原文”，报名参与~本文责编

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编者按：又到一年毕业季，每位同学都会因论文与导师互相加深了解，期间“爱恨情仇”纷纷上演。老师们不仅学术水平高，在指导学生方面更是妥妥的段子手。当然，“阴阳怪气”的背后都是满满的爱和“敢怒不敢言”的委婉表达。欢迎大家评论区留言：我和导师的论文故事。总则篇Q情境1：当你把努力憋了3个月的论文发给导师导师：看完你的论文，我认为四大名著《红楼梦》说的“满纸荒唐言、一把辛酸泪”完全是吹牛。Q情境2：当你在致谢中大肆夸奖导师对文章的指导时导师：文责自负、莫要攀扯。Q情境3：当你提交初稿希望获得修改意见时导师：写得还行，标题能留下。Q情境4：当你完成文献综述时导师：取他人之精华，成自我之糟粕。Q情境5：当你询问论文成绩时导师：按照高中标准，可得优秀！Q情境6：当你请教论文框架是否合适时导师：没有抄袭是好事，但请不要颠覆。Q情境7：当你有创新思路和观点时导师：文章已超出本学科势力范围，疑难杂症建议多方会诊。Q情境8：当你拖拉论文进度时导师：唐僧取得是无字真经，你写的是经是真无字。Q情境9：当你熬大夜肝完一篇论文导师：一个人、一盏灯、一项世界奇迹。Q情境10：当你想要投稿论文时导师：考虑到研究风格完全不同，我就不要求加名字了。Q情境11：当你论文中对导师以往观点有批判时导师：感谢你对我的鞭策。Q情境12：当你论文查重率高的时候导师：说明你没有暗自剽窃，都是正大光明的重组。Q情境13：当你论文盲审未通过时导师：没关系，不用难过。能进入盲审环节，就是对文章质量的肯定。Q情境14：当你论文排版混乱时导师：一看就是你亲自写的。Q情境15：当你在论文中捏造前辈有x观点时导师：这论文就靠死无对证吗？Q情境16：当你连续几篇论文的对策建议部分相同时导师：这就是你发现的普世价值、万能钥匙？Q情境17：当你的论文逻辑性很差时导师：这篇论文适合做比较复杂的陷阱，因为有坑、还很水。Q情境18：当你在论文中“跪舔”各位大佬时导师：别人的论文大气磅礴，是“向天再借500年”；你就不同，是向学术界卖可怜。Q情境19：当你的论文批判了整个学术界导师：可以指点江山，但不要指指点点Q情境20：当你的论文中有不少错别字时导师：准备考验我的校对能力吗？Q情境21：当你把未成稿交给导师导师：我看了日历，今天也不是愚人节啊。Q情境22：当8000字的要求被你写成了3万字导师：你这文章属编织袋的吗？这么能装。Q情境23：当你交上去的论文不忍卒读时导师：你是我第82个学生，我曾经天真地认为九九八十一难肯定到头了。Q情境24：当你希望导师帮你修改论文时导师：女娲补天的窟窿，或许也没有我的工程量大。Q情境25：当你论文终于通过得以毕业，感谢导师时导师：你知道菩提老祖为什么对孙猴子说“凭你怎么惹祸行凶，却不许说是我的徒弟”？分则篇Q情境1：当学刑诉法的你硬憋出一篇论文导师：刑讯逼供先给自己用上了？Q情境2：当学刑法的你写了一篇关于分则某罪名的论文导师：你品性善良，对犯罪手法的描述像是好人好事。Q情境3：当你写了一篇关于经济法独立性的论文导师：做研究就好好做研究，挑唆老师之间紧张对立可不好。Q情境4：当你没有看任何外文文献就写了一篇国际法论文导师：挺好的，100%纯正的本土国际化。Q情境5：当学民法的你，写了一篇商法的论文导师：自己家祖坟都哭不过来，还有闲心哭乱坟岗呢？Q情境6：当你以清宫剧为范本，研究法律史时导师：本文达到了编剧水准，建议研究生阶段报考戏剧学院。Q情境7：当你写案例分析导师：这文章给破案增加了不少难度。Q情境8：当你写产品质量论文时导师：组装的论文还敢要求其他商者原装进口。Q情境9：当你用一篇论文写完了所有古代法学家导师：现代社会，不允许株连九族。Q情境10：当你写了一篇公司治理的论文导师：路径设计的挺好，和尚来当董事长，都没办法破戒。本文责编

您的招募需求，我来扩散（发布信息，请点这里）《有效合规的中国经验》新书发布会暨企业合规改革学术讲座为什么要做合规？合规的基本标准是什么？如何做有效的企业合规？简单来说，合规改革意味着给予通过合规监督评估的企业在定罪量刑方面的优惠，避免企业因为被起诉定罪而陷入灾难性的境地。同时，这一改革还高度重视对企业犯罪的预防，通过合理的体制设计，实现“企业经营的去犯罪化”，从传统的惩罚性监管走向预防性监管，提升治理能力现代化水平。自2018年以来，随着中兴事件等一系列合规事件的发生，企业合规逐渐成为一个引发社会各界高度关注的企业治理问题。2020年以来，最高人民检察院组织六家基层检察院开展合规改革制度探索，出台了指导意见与一系列典型案例。2022年4月，最高人民检察院将合规改革试点的范围扩大到全国各地检察机关。上述进程使得企业合规逐渐成为学术研究和公司治理体制建设实践方面的热门问题。最近出版的《有效合规的中国经验》一书，正是陈瑞华教授深耕合规领域数年的成果，结合国内新规与案例，探讨了有效合规计划的基本问题、制度路径、重大争议等，对于企业应当如何做有效的合规，合规监管人、律师应当如何发挥作用，给出了详细的解读和实用的指导。本期博雅讲坛，我们有幸邀请到本书作者，北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华老师，结合亲自调研、参与论证的案例，介绍他多年来关注和参与中国合规改革的所得，并与中国人民大学法学院教授、博士生导师李奋飞老师对谈，探讨有效合规的基本理论与方法。嘉宾介绍陈瑞华，法学博士，北京大学法学教授，北京大学法学院学术委员会主任。教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。曾获中国法学会第四届“全国十大杰出青年法学家”称号。兼任中国法学会常务理事、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国检察学研究会副会长、国际证据协会理事。倡导“从经验到理论”的法学研究方法；系统地研究了程序正义理论、程序性制裁理论和刑事诉讼纵向构造理论；提出了“私力合作模式”“公力合作模式”和“合规激励模式”等司法模式理论；对刑事证据法和刑事辩护的基本理论作出了探索，提炼出了“非法证据排除规则的三种模式”“实物证据鉴真”“新法定证据主义”“协同性辩护”和“有效辩护”等新的理论；对企业合规基本理论进行了开拓性研究，提出了诸多具有创新性的观点。先后出版学术著作20余部。主要代表作有：《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》（上、下卷）、《看得见的正义》《刑事诉讼的中国模式》《刑事证据法的理论问题》《企业合规基本理论》《论法学研究方法》；《刑事审判原理论》《刑事诉讼法》《刑事证据法》。在德国Springer出版集团出版英文专著Models

你是从什么时候开始，关注公众号“青法在线”的。是在2020年的某天，“青苗法鸣”公众号经验类内容未再更新？还是同样的时间点，某个疑似“抄袭”苗苗的“青法在线”公众号出现？我们的诞生，始于承接苗苗的经验传承、职业发展、校园生活、实务指南等内容，并持续开拓法学学子有需求的领域，服务青年学人一直是我们的目标。作为领域专攻，我们已经推送了500余篇保研考研的经验贴，涵盖了北大、人大、法大、清华等近50所法学名校，并就法学学科评估、特色培养模式、院校招生数据、学科榜单，作了系列分析与盘点。400余篇39所院校｜保研考研经验贴合集为给大家呈现更多法学教育与实务讯息，从专业学习到法考考研、留学外语、职场探索，我们的脚步始终聚焦青年学人的需求。这一路上，我们也曾感到不安，担心提供的内容，不被读者喜欢。但是，我们的步子一直没有停下。在时代的潮头，不进则退。尝试与突破，是“青法在线”发展的一大主题。我们输出的推文不算完美，但也都在用心，有一分光就发一分热。通过内部编辑与外部作者，竭尽全力为更多的读者朋友提供作品和服务，让知识和信息能以最廉价、最直接、最便捷的方式传播出去。让我们感到欣慰与鼓舞的是，除了一直在坚守的各位编辑，我们的身后还有许多一直支持我们的读者。面对周遭的诋毁、洗稿，“服务青年学人”的初心没有变。三年来，我们推送了1200余篇文章，发布了近4000条求职就业、专业学习、学界动态信息，并创建了考研、保研、法考、求职等多个信息交流社群。为了让更多平台的读者能阅读到我们的推文，青苗法鸣微博、知乎会不定期转发“青法在线”的推文，并得到越来越多青年学人的欢迎与关注。目前，我们的订阅人数已破10万，覆盖了国内全部省份，并吸引了部分域外读者。为了感谢大家的关心与支持，我们将于2023年6月10日，在北京举办“‘青法在线’服务青年学人1252天线下读者见面会”。时间：6月10日周六14：00—17：00地点：北京西城区阜成门地铁站旁：中海商务中心OFFICEZIP活动分享内容1.专业学习版块（1）分享人：帝企鹅，青苗法鸣编辑，法学博士。分享主题：《法科生的学习与成长：一点微小的经验》①如何规划大学生活②如何对待课堂③如何进行阅读和写作④如何对待考试（2）分享人：钱驴技穷，毕业于某政法大学和某985大学的非典型法学生。分享主题：《法科生法学学习之外的学习注意事项》①辅修真的有用吗②应该学习二外吗③其他需要学习的技能。（3）分享人：煜雅，准博士研究生，在法学专业学习有些许经验和教训分享主题：《如何拥有一个充实而精彩的本科生活》①一些学习的方法：重视身体健康；记笔记的方法；考试技巧②学习之外的能力提升：适度参加社团活动；培养自身的核心竞争；关于实习2.升学考试版块（1）分享人：jungle，一个在北京的风沙中东奔西走的南方人，研二在读。分享主题：《从考研备考的方法与心态讲起》①考研择校②平时备考的方法论③考研最后冲刺的心态（2）分享人：Claire，五院四系本科，211院校法学硕士在读。多次参与校级科研项目、模拟法庭活动，一战双考高分上岸，拥有律所、法院的实习工作经历。分享主题：《从零开始的考研方法论》①考研信息收集与整合：包括但不限于学校选择、考研资料、长期规划；②考研中期进度的推进：主要集中于专业课与公共课的取舍、学习方法的提炼；③考研冲刺：着重关注考试心态与答题技巧。3.职场探索（1）分享人：Zorro，南京大学刑法学硕士，曾在最高院三巡、江苏省检察院等部门实习；获得过国家奖学金、南京大学年度人物入围奖等荣誉和奖项；先后在《贸大法学》《检察研究》等杂志上发表论文数篇。分享主题：《勇于尝试，找到适合自己的路》①职业选择②

编者按：法学生的成长过程中，需要在多方面苦下功夫、修炼内功，如果缺乏整体规划、没有掌握科学方法，就有可能“乱花渐欲迷人眼”，在各种选择中抓不住要领。在本期讲座合集中，青苗法鸣从知识输入、系统输出的方法、论文投稿指南、申博攻略四个方面，精选了22场讲座。相信有了各位经验丰富的师兄姐的指导，大家一定能够受益良多。福利发放：3天内扫描下方二维码，领取本组讲座优惠券，快来参与吧~目录第一部分

您的招募需求，我来扩散（发布信息，请点这里）华东政法大学第58期“东方明珠大讲坛”上世纪九十年代，我国开始建立市场经济体制。当时，主流法学界对市场经济体制下订立合同与履行合同之间的关系认识不清，将“契约应该履行”简单地等同于“契约已经履行”，因此，在债权的成立生效与物权的变动之间不作区分，一方面仅根据合同来判断物权变动，另一方面又根据物权变动来判定合同效果。报告人从这一切点入手，进行深入的研究和思考，坚持区分合同的效力（债权相对性原则）与物权变动的效力，并将之推广适用于一切订立合同与履行合同的法律交易之中，建立了中国民法上的区分原则，这一原则对一切基于法律行为的物权变动均具有普遍的适用与指导意义。区分原则被我国《民法典》全面接受，在合同之债与物权变动的各个领域均得到体现，为法律交易中的法律适用与案件裁判提供了精确的理论指导。有鉴于此，华东政法大学第58期“东方明珠大讲坛”有幸邀请到全国人大常委会委员、宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、一级教授孙宪忠主讲“论中国民法上的区分原则”。孙宪忠，全国人大代表，全国人大常委会委员、宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、一级教授，中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，中国社会科学院大学法学院特聘教授。本期“东方明珠大讲坛”也十分有幸邀请到我校法律学院院长金可可教授和上海财经大学法学院李宇副教授担任与谈嘉宾，本次活动由我校副校长韩强教授主持。“东方明珠大讲坛”是我校立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展格局，由科研处牵头打造的代表本校最高级别、覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂，旨在营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围，带动全校高水平科研成果、高层次科研项目、高级别科研获奖取得进一步突破。第58期“东方明珠大讲坛”由华东政法大学科研处和法律学院合作主办。此外，为了让“东方明珠大讲坛”惠及更多校内外师生，本次讲座主办方将通过“bilibili”在线进行。讲座信息讲座主题论中国民法上的区分原则主讲人孙宪忠全国人大代表全国人大常委会委员、宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、一级教授主持人韩强华东政法大学党委常委副校长、教授与谈人金可可华东政法大学法律学院院长、教授与谈人李宇上海财经大学法学院副教授讲座时间2023年5月29日（周一）下午2：30-

Gilbert教授将在本次讲座中结合该书内容，分享其对法律经济分析方法的研究见解。内容来源：PKULawGlobalProgram信息编辑

Wellenhofer：德国家庭法的当前发展和改革计划足球是不稳的，只有刑法才能代表德国联系我们长期收稿邮箱：qmfmbjb@163.com社群交流请添加公共微信：公共微信1：qmfmggwx

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中国香港特别行政区执业大律师毛茅腾讯会议腾讯会议：411-967-782会议密码：89746内容来源：武汉大学国际法研究所信息编辑

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编者按：1948年《世界人权宣言》诞生以来，“权利”已是世界各地讨论“公共善好”的主导话语。随着女权主义者提出“个人的即是政治的”，权利革命也深入了我们的私人生活。离婚变成一种可选项，家庭中儿童更少承受体罚的恐惧，越来越多的女性意识到家务是一种无偿的劳动与“不平等的牺牲”，这些都是权利革命的结果。但这一过程中，也有人提出，权利的话语是否让家庭内部充满计算？它是否会威胁亲密关系的持久性？它是否会让人走向放纵，让我们越来越背弃家庭的价值？我们是不是讨论了太多亲密生活中的权利，却没有充分地讨论责任？本文即对上述问题逐一作出检讨，认为：“自由不是唯一的道德美德，不是唯一的道德优先考量，但它恰好是所有其他美德的先决条件。……权利革命一直服务于自由，我们必须有勇气继续下去，直到我们能够真正说每个人都分享到了它的好处，而不仅仅是承担了它的代价。”文章来源：公众号“三辉图书”；《权利革命》一书作者简介叶礼庭（Michael

编者按：常言道，“万事开头难”，“选择比努力更重要”。在民商法论文的写作上，选题便同时具备既“重要”又“难”的两特征。学术写作本质上是被阅读、被了解、被交流的请求。能否找到合适的选题相当于能否找到“共同话题”，进而得到对方的理解、认可甚至支持，最终决定收获知己一人或路人一枚。既然是找寻“共同话题”，那么也应有“共通的规律”。“听得懂”“谈得来”还能“继续聊”既是社交的一般法则，也是民商法学术论文选题的一般规律。今天我们邀请到来自北京大学的一位博士研究生便愿意分享这样民商法学术论文选题的“一般规律”，与大家听一听、谈一谈、聊一聊。学长说，自己在论文写作方面也走过很长的一段弯路，但有时候事后回想起来，“弯弯曲曲的小路”的价值却远胜“坦途”。学长试图从实例出发，结合正反两面例子分享他的经验教训，期待对不知如何下笔的同学们有所启发。讲座主题民商法论文选题的方法与技巧指导。主讲人简介北京大学在读博士研究生。主讲人曾在《法学》《交大法学》《证券法苑》等核心期刊发表论文数篇，曾获民法学会青年研究课题等科研立项，科研成果获得商法学年会中青年优秀论文、全国民商法博士论坛等奖励，也曾获得江平民商法奖学金、北京大学校长奖学金、三好学生等学术荣誉。讲座大纲一、选题的基本要求二、选题的几种常见技巧三、选题的延展与矫正四、选题与各级标题之间的联系五、论文的修改、定稿、投稿及其他讲座时间2023年5月21日19：00-21：00参与方式扫描下方这个可爱的二维码或者点击阅读原文即可参与。本文责编

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余篇，著有《权利质权制度研究》、《知识产权法比较研究》等多部著作，多篇文章被《人大复印资料》、《中国社会科学文摘》、《新华文摘》、《高等学校文科文摘》等刊物转载。先后主持国家社科基金项目、

AI的ChatGPT横空出世以来，AIGC自动生成工具引领风骚，全世界的人用它来撰拟各类文本、开源码程序；同时，夯到不行的Midjourney与Stable

您的招募需求，我来扩散（发布信息，请点这里）“东西互观的法律世界”学术研讨会会议通知华东政法大学涉外法治研究院与商务印书馆南京分馆拟于2023年5月27日举办“东西互观的法律世界”学术研讨会暨《镜中观法：〈中国评论〉与十九世纪晚期西方视野中的中国法》新书研讨会，共同探讨近代以来中外法律文明交流与互鉴的前沿问题，以推进中外法律史、比较法等相关领域的研究。

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编者按：“信息公开”一方面有利于加强公众监督，另一方面也强化了政策的可接受性。如何平衡公众知情权与制度运行效率无疑是值得深入探讨的问题。本文作者结合相关司法判例，从主体识别、情况分析、救济途径构建等多个角度进行写作，实为一篇值得一读的文章！作者简介任婷洁，西北政法大学2020级行政法。PS：为方便阅读，脚注已省略。【摘要】研究截止到2022年10月20日共计182份公共企事业单位信息公开行政案件。发现争议焦点仍然围绕着公开主体资格以及信息是否应当公开两个方面内容。坚持“主体类同与职能类同”的学说，并借鉴政策文件，细化审查标准，以期在实践中精准识别负有信息公开义务的主体。坚持“公开为原则，不公开为例外”从实体与程序中寻找不予公开的例外，以保障公民的知情权。自2019年所修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》明确了对于该类案件的监督救济方式——申诉，就这一较为陌生的救济制度，其在现阶段完善自身程序性设置时，有必要与司法救济相衔接。【关键词】公共企事业单位；信息公开；申诉机制引言于2019年新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）公开实施已三年有余，其中关于公共企事业单位信息公开的法律条文规定由原《条例》第三十七条变更至修订后的第五十五条，在更换“参照适用”为“依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行，同时规定了单一的监督救济途径——申诉。前后两个法条对均于负有信息公开义务的企事业单位类型进行了不完全式的开放列举，在所进行的列举中，除考虑到政策更迭将“医疗卫生”“计划生育”合并为“卫生健康”以及近年对环境保护问题的愈发重视，将“环保”更换为“环境保护”仍然采取了以“与人民群众利益密切相关的”作为限制公共企事业单位信息公开范围的立法语言。本文旨在研究原《条例》第三十七条与修订《条例》第五十五条的适用，通过法官裁判文书的论证说理，借助总结实践经验，为公共企事业单位的具体范围认定问题，不予公开信息类型以及申诉与其他救济途径在实际中的衔接问题提供解决路径，以期达到平衡公众知情权与与节省程序轮转，提高制度运行效率的目的。笔者以“北大法宝——司法案例”数据库进行检索,键入“公共企事业单位”“信息公开”关键词，考虑到二审法院已载明一审法院裁判态度，以及明晰案件最终结果，更为全面展现司法实践全过程，故选择审理程序为二审法院，案由为行政，文书类型选择判决书。截止到2022年10月20日初步获得检索结果共计182条。一、公共企事业单位的认定（一）公共企事业单位信息公开之理论依据具有典型性的是“信息公开特殊论”，其主要观点是：“行政公开主体之所以可以游离行政主体理论，主要是因为行政主体理论是行政秩序的产物”。秩序的维护是要以限制公民权力为代价，要特别强调主体资格以及权力来源而信息公开属于给付行政范畴，是收益和提供信息服务的，所以没必要受到行政主体理论的桎梏。之所以科以公共企事业单位更为严苛的信息公开义务根本在于其“公”属性，例如其运行受到一定国家的财政支持，亦或是所经营事项与人民密切相关，故其行为体现出较强的外部性。也在此即排除企事业内部中存在隶属，管理等内部事项的信息公开义务；此外立法中还强调“公共服务”，这就意味着行政机关委托其进行的行政管理事务以及其从事具有私行为时应当予以豁免。其根本属于一种给付型，非权力型的行政行为。（二）公共企事业单位主体之识别1.立法层面立法层面目前尚未明确公共企事业单位的内涵与外延，《条例》的五十五条仍采用原《条例》概括加列举的形式。对此产生两种解释，即“等内等”或“等外等”即企事业单位范围应当严格控制在列举中的八项内，还是可以根据前述列举总结其特性予以扩展。部分学者考虑到制度建设之处，应当持有谨慎态度将其限制在列举的明确表述中。目前中央尚无超过列举邻域的信息公开单项立法，而在地方发布的行政规章中却有所突破，拓展至邮政、金融、社会保障、农业服务等领域。在柯某与国电信股份有限公司广东分公司其他二审行政判决书([2015]穗中法行终字第1071号)上诉人中国电信股份有限公司广东分公司属于上述规定的与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，对被上诉人提出的信息公开申请应依照上述规定作出处理，上诉人以通讯行业未被纳入上述条例执行范围为由主张自身非信息公开的主体，本院不予支持。地方立法与司法判决的对主体类型的扩展倾向，应当引起重视，在避免对具有私权性质的企事业单位科以沉重负担的同时衡平对人民群众的知情权的保护。2.学理层面相对于有法律法规明文规定具有公共属性的企事业单位而言，现实中存在更多尚未被法律所进行评价的企事业单位。随着社会发展，更多领域被开拓出来，学界也试图构建一套统一的识别标准来便于司法裁判。学理上提出“主体类同与职能类同”审查体系。“主体类同”简要概之为要将企事业单位纳入《条例》规定的公共企事业单位，但就其是否为公共企事业需要法律法规明文规定，在此范围内承认其具有与行政机关相类的主体地位属于纯粹形式主义的判断。提出该标准的学者意识到其对于法律未明确规定的企事业单位但其确从事公共服务存在缺漏，进而提出“职能类同”的判断标准，其核心在于审查该企事业单位与行政活动的本质是否具有一致性。其可以在先使用“主体类同”划定在信息公开主体的范围之内，再区分该企事业单位的具体行为具有的“公”或“私”的属性。确定其具体行为是否具有公共属性亦可直接跳过对于“主体类同”的判断，直接审查该企事业单位的行为性质；但需注意对行政活动本质此处表述语焉不详即存在对于公共管理与提供公共服务两项择一即可，而此处的适用则为后续司法裁判存在差异埋下了伏笔。3.司法裁判对于“主体类同”的审查应严格遵循现有法律规定在此不做赘述。而对于“职能类同”的实质审查中，法官重点对“公共服务”于“与人民密切相关”进行阐述认定。以中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司等与闫某信息公开纠纷上诉案（[2017]粤19行终442号）为例，二审法院认为：“中国移动东莞分公司作为通信运营商，其所提供的服务与公众利益密切相关，具备公共企业的属性，进而肯定其作为信息公开的主体地位。”法官进行实质审查后进行否定的主体大致存在以下类型：第一，制作申请信息时属于具有经营性的私主体。在阮某与广州市自来水公司政府信息公开案（[2017]粤71行终1522号）法院既分析了市自来水公司作为提供社会公共服务的供水单位，对于在提供服务过程中制作、获取的与提供公共服务直接相关的信息，具有公开的职责，对于此类特定内容的信息公开申请，广州市自来水公司属于信息公开的主体；同时又肯定其作为市场经营主体，其自身或相关联公司在经营过程中与其他市场经营主体产生经济纠纷，该纠纷所涉的资料或信息不属于与社会公共服务相关信息的范围。最后指出该案供水项目的建设工程施工合同与其他公司产生纠纷，仅与其自身利益相关，从而排除适用。在温州港集团有限公司等诉颜贤童信息公开法定职责案（[2017]浙03行终2号）上诉人诉称：“该企业是一家业务专业性强且客户类型单一的经营性企业，并非是与人民群众利益密切相关的公共企事业单位。”佐证实践中存在企事业单位以此理由来逃避信息公开义务。第二，属于行政管理职能。在姚某诉衢州市土地储备中心不履行政府信息公开法定职责案（[2016]浙08行终103号）法院直接判定被告衢州市土地储备中心工作职能是对符合收储条件的国有土地适时收购、经营管理，并做好前期开发及出让准备工作。该职能并不属于社会公共服务的范畴。第三，属于公益事业单位从事民事行为。朱某与温州市市场监督管理局受理行政复议上诉案（[2017]浙03行终253号）法院认为：“温州市食药检测院属公益类事业单位，并非行政机关，亦非法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织；其接受温州海鹤药业有限公司的民事委托，对该公司送检的检材出具检验意见，其性质相当于第三方鉴定机构，据此产生的信息并不属于提供社会公共服务过程中制作、获取的信息。”第四，不具有社会性，即缺乏前述理论中的外部性。徐宾与天津滨海新区响螺湾公共事业发展有限公司信息公开上诉案（[2015]二中行终字第242号）二审法院裁判：“申请信息系被上诉人天津滨海新区响螺湾公用事业发展有限公司在开展自身业务过程中所形成的信息，不具有社会性的特征，不属于其在行使社会管理职能和提供社会公共服务过程中形成的政府信息。”（三）实践跨越理论范围的识别冲突在“职能类同”的理论适用中就判断企事业单位承担行政机关相类同的职能，不加以区分公共服务与公共管理职能的问题。且存在部分法院对于主体判定不加说理直接予以否定的情况。例如李汉和资源土地行政管理二审行政判决书（[2018]湘01行终273号）法院认为：“湖南省国土资源信息中心系事业单位，根据其职责、业务范围来看，其不具有管理公共管理事务的职能，亦不属于教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，不具有政府信息公开的职能。”而在一审的法院查明中明确记载湖南省国土资源信息中心为事业单位并提供各种国土资源电子信息产品，即可被认定为提供公共服务的主体。但一审与二审法院均未说理而直接否定其主体资格。实践中较为明确的区分是在天津市国土资源和房屋管理局诉田某一案（[2017]浙03行终2号），上诉人认为：“资金监管中心作为事业单位法人，对于房地产交易资金的支付、收取等行为进行监管，属于社会公共服务的范畴，应当适用政府信息公开条例第三十七条的规定独立承担信息公开的职责。”而被上诉人则认为其行使的为行政管理职能故属于政府信息公开条例第三十六条所规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。二审法院首先将资金监管事项定位为政府监管，肯定其履行的为行政管理职责从而排除第三十七条适用，其次又援引《资金监督管理办法》表明其未被授权具有独立的行政主体。最终否定其信息为信息公开义务主体。于艳茹与北京大学信息公开二审([2016]京01行终423号)二审法院通过对申请信息的具体产生对一审将北京大学认定为提供公共服务的企事业单位予以纠正，在本案于艳茹申请公开的信息，是北京大学根据学位条例第十七条的规定，在撤销于艳茹学位过程中形成的信息。而高等学校对学生的学位管理行为属于根据《中华人民共和国高等教育法》第二十二条第二款以及学位条例的授权行使教育管理职能的行为，而非提供教育服务的行为。按照现行立法应当对于行政管理与社会服务进行区分，因其对应的属于两套审查思路，当申请人的申请信息为社会服务方面，即审查其是否为企事业单位，若再做实质严苛的处理，法官需对其公共性予以判断，即可完成审查。对于申请事项为行政管理，则重点需要搜集是否具有法律法规的明确授权。看似现行立法给予了较为清晰的思路，但信息时代的到来不仅改变了世界经济格局，同时也改变了政府的管理模式，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(2022修正)》第六十三条规定，地方各级人民政府应当坚持人民为中心，全新全意为人民服务，提高行政效能，建设服务型政府。在这一大背景下，部分学者提出通过秩序行政与给付行政所对应的公共管理与公共服务予以区分，呈现在实践中部分公共管理所体现的服务型远远大于强制性，呈现出“管理”之中有“服务”，“服务”之中有“管理”或者说一个行为随着面向群体的不同，即有可能由“管理”转向“服务”，如环境监测为环境监测机构对环境质量状况的监视与测定活动，同时作为环境监督管理的基础，即较难界定其性质。因此对于公共服务与公共管理的职能界分即不必要，也在实践中容易存在较大出入，进而影响同类案件的处理结果。（四）公共企事业单位识别完善探究笔者认同先前学者提出的参考《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》中对于事业单位划分为担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。即对于承担行政职能的事业单位将在之后转变为行政机构从而具备信息公开义务的主体。其在转变后可以直接适用条例第五十四条。而对于第二种在完全从事经营活动的情况下，即纳入私的范畴，其就不再承担信息公开的义务。对于从事公益服务的，文件进一步细分为公益一类承担义务教育、基础科研等不能由市场配置资源的与公益二高等教育、非营利医疗由部分市场配置类。还根据《国务院办公厅关于推进社会公益事业建设邻域政府信息公开的意见》中提及到着力推进脱贫攻坚、社会救助和社会福利、教育、基本医疗卫生、环境保护、灾害事故救援、公共文化体育等领域政府信息公开。其可直接纳入五十五条的适用中。着重对于从事生产经营活动的性质进行辨别依据国资委、财政部、发展改革委关于印发《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》的通知区分其具为商业类或公益类，公益类具有保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品或服务价格可以由政府调控；要积极引入市场机制，不断提高公共服务效率和能力。因此纳入五十五条范围中，对于商业类的国有企业再进行细分即主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、承担重大专项任务的国有企业，纳入至五十五条范畴，对于充分竞争行业与领域的商业类国有企业原则不作为信息公开的义务主体。对于处于自然垄断行业的商业类国有企业则要判断其活动的具体性质若为纯粹营利即可排除，若与民生相关则予以纳入。但上述标准仅限定于国有企业，遵照现《条例》中“依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或机构的规定执行”即意味有明确的行政立法是要求公共企事业单位履行信息公开义务的前提。但单纯以此形式判断会使得诸多与人民生活相关的企事业单位规避信息公开的责任。对于现实中存在的其他企事业单位仍需遵循上述的“职能类同”与公开信息的产生依据进行综合判断，以保证公众知情权得到最大保障。二、公共企事业单位信息公开的情形检索到的182件案件中，维持原判的为168件，全部改判为14件，二审案件中败诉方为公共企事业单位及其相关主管部门的为68件。法院延续了对行政机关信息公开的审查模式“实质审查”与“形式审查”。依据现有案例，归纳法院对于不予公开的裁判类型。（一）不予公开类型——实体判断与程序判断基于程序判断不予公开包含裁判理由为信息不存在、属于行政管理领域咨询事务、信息未制作保存以及需要另行制作等。基于此部分与传统行政机关为信息公开主体时差异不大，故在此对实体判断作进一步阐述。第一，信息类型为民事合同。以恩施天艺民族旅游用品贸易有限责任公司与国网湖北省电力公司恩施供电公司电力行政管理案（[2015]鄂恩施中行终字第00126号）为例，法院称：“本案中信息属于作为公益类事业单位的食药检测院对某药业公司送检的检材，其性质属于接收民事委托所产生，不属于政府信息公开的范畴。”在孙阳兵与中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司其他行政判决书案（[2016]粤03行终361号）一案中,法院认为：“上诉人向被上诉人申请公开其手机号码套餐是否永远为GPRS15元月租包2G和3G等网络CMWAP和CMNET双接入点无限流量，此内容属于上诉人与被上诉人双方之间服务合同的权利义务内容。”第二，立法规定限制信息知晓范围。在沙韦男与浙江大学其他信息公开上诉案（[2017]浙01行终2号）中，法院认为：“对于申请人申请的博士研究生入学考试外国语科目考试原卷及答题纸的信息，属于教育部《高等学校信息公开办法》第十条第（四）项规定的‘法律、法规、规章以及学校规定的不予公开的其他信息’范畴。且对比该《规定》第二条和第五条中‘一定范围的人员’的表述和含义，该《规定》第五条第5项所指的‘一定范围的人员’应不包括考生本人。”从而驳回其诉讼请求。第三，属于公共企事业单位内部信息。在丁锐兵与海门市广播电视台行政监督二审行政判决书（[2017]苏06行终601号）申请公开的是其被法院司法拘留这一新闻报道的审批流程，而新闻的采集、制作和报道等属于海门市广播电视台单位内部工作管理流程，在此过程中产生的相关信息属于内部管理信息，且海门市广播电视台也仅是对丁锐兵被法院司法拘留一事进行了客观的报道，故丁锐兵所申请公开的信息显然不属于《政府信息公开条例》规定的应当公开的政府信息。第四，非企事业单位职责范围内所产生的信息，基于建设工程的审批文件。陈大学、吴昌令、瑞安市移民安置办公室其他二审行政令浙江省温州市中级人民法院行政判决书（[2017]浙03行终276号）法律并无规定被上诉人瑞安市移民办具有对征地返回地进行审批、绘制或批准相应位置图的法定职责。因此，被上诉人瑞安市移民办以涉案政府信息不由其制作保存为由不予公开，并无不当。（二）公共企事业单位中信息不予公开的特殊处理情况其一、对于特定行政管理领域咨询事务，就企事业单位在其从事服务领域具有的一定专业性，故要求其开设咨询机构回应社会公众，因此应当关注当信息经过司法途径被判定为咨询性质时，企事业单位在之前的行为，若其故意予以隐瞒职责范围内应当予以提供咨询回复的事由，法官在说理中需指出相关工作人员是存在失职的情况，而不能仅以判决原告败诉结案。其二、就信息不存在的企事业单位承担举证证明责任还是仅为告知说明义务，前者属于证明义务，即必须提供证据来证明自身主张，在无法举证证明行为合理性时，需要承担一定的不利后果，而后者仅为只要作出符合常理的解释即可。笔者认为就申请人与公共企事业单位及其主管机关、部门对信息数量的支配以及对信息的了解程度，有必要科以其较为严格的证明信息不存在的举证责任。其三、对于具有双重主体身份的高校，即严格区分信息产生来源。法院认为于艳茹申请公开的信息，是北京大学根据学位条例第十七条的规定，在撤销于艳茹学位过程中形成的信息。而高等学校对学生的学位管理行为属于根据《中华人民共和国高等教育法》第二十二条第二款以及学位条例的授权行使教育管理职能的行为，而非提供教育服务的行为。三、公共企事业单位信息公开完善救济路径鉴于部分学者提出对于公共企事业单位信息公开的逻辑由“参照”更改为“监管”，最为直观的体现在对于申请人的权利救济方面。旧条例将司法作为最终的救济途径，新法则是直接构建了行政申诉作为救济途径。（一）行政申诉机制我国当前并未出台专门的申诉相关法律规范，有关申诉权散见于各个立法中。其来源于《中华人民共和国宪法》第四十一条，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。就申诉是否能作为独立的纠纷解决机制即区别于复议，进而产生两种学说“独立说”与“非独立说”，在坚持“独立说”的背景下，又分为法律诉讼中保障的申诉，主要为体现为上诉，以及非法律诉讼中保障的申诉即信访、上访检举等。就行政申诉的主流定义为公民认为行政机关或其他组织存在违法失职行为或认为其侵犯自身权益后有权向行政机关提出建议或要求。因此较之于复议与诉讼，申诉所体现更为柔和，所针对的冲突矛盾相较缓和，其更倾向于为当事人与主管部门提供对话平台，再次表达自身需要信息的合理诉求，以及主管部门对原公共企事业单位作出的行为予以内部审查。但不可否认的是此项制度应用较少，法院和当事人均有所适用生疏，出现对此制度的差异理解。如韩素华、郑州市人民政府二审行政判决书（[2020]豫行终2434号）法院明确了提起行政复议是与申诉相互独立的两种救济途径，法律赋予了当事人对于上述行为的申诉权，即排除了当事人提起行政复议或者行政诉讼的权利，同时说明行政系统内部的监督为唯一救济途径。上级部门意义主管部门对下级单位的监督敦促，在“大政府”的背景下确实更为有力，且在判断信息的有无，性质较之法院更为专业、迅速。但就目前申诉程序并不完善，民众了解程度不高，相关配套立法尚未完全跟进的情况，完全斩断申请人的外部救济途径。既难以避免当事人对官官相护的质疑，也使得其在此方面的知情权处于摇摇欲坠的境地。（二）行政申诉与行政复议、行政诉讼的衔接问题行政申诉与行政复议最为明显的差异在于其补充了行政复议列举式的受案范围与主体，在旧《条例》尚未规定申诉机制中，对于公共企事业单位作为复议的一方，法院多持否定态度。在姜旭日与中国银行业监督管理委员会浙江监管局复议上诉案（[2017]浙01行终56号）因中国工商银行浙江省分行既非行政机关，也非法律、法规、规章授权的组织，故上诉人认为的中国工商银行浙江省分行的不作为并非行政行为，依法不属于行政复议受理范围，被上诉人浙江银监局决定不予受理上诉人的行政复议申请符合法律规定。可以将公共企事业单位明确纳入接收监督范围。而申诉与诉讼的界分如前述作为内部纠纷解决机制，其展现出更为高效，专业的特点。诉讼作为外部监督机制，当事人就其公平性会更加信服，但不可否认对于纠纷解决消耗过多的时间成本。就前述案例即产生了对于使用申诉权后能否再付诸于司法再次救济，法律并未规定。在谢国录、南阳市人民政府二审([2020]豫行终1455号)一案中，法院肯定了国网南阳供电公司对于申请人申请信息接收但并未予以答复的行为不当，告知其应当像有关主管部门或者机构申诉，否定其向南阳市人民政府申请行政复议予以救济的行为。坚持了“申诉”独立性。当前将公共企事业单位的救济限于内部渠道，主要考虑到其主体并非行政主体，无法成为适格被告，同时也避免企事业单位以“营利性”私权性质来规避约束的情况。但完全脱离司法监督的弊端如前述所言。故笔者赞同将申诉作为前置程序予以设立。首先其仍可发挥对于管理事物的专业审查功能，且随着政府职能转变，行政管理方式需要更加人性化，科学化，故发挥申诉的沟通修复功能，灵活，简便，有效避免厌讼情绪，在这一阶段若能有效化解纠纷即可以为主管机关，上级部门节约在诉讼事物上的人力投入。而若在申诉后申请人仍坚持提起诉讼，就其前置程序的时间成本可以有效降低“滥诉”的情况，节约部分司法资源。仍将司法作为最终救济途径，对申诉过程进行监督，规范行政机关的纠纷处理过程。且排除司法救济的申诉极易与信访混淆，我国行政争议化解实践中长期存在“大信访、中诉讼、小复议”的格局，希望通过改革将行政复议作为化解行政纠纷的主渠道，但就公共企事业单位主体的特殊性暂不能直接纳入复议受案范围，故有必要启用申诉机制予以补充。（三）信息公开中的申诉机制完善路径1.坚持通用性的公开投诉举报机制一般而言，存在两类投诉举报机制。一类为通用性的投诉举报机制。有基于行政组织法确定的上下级关系，向上级行政机关投诉举报下级行政机关的机制，另一类基于行政监察法向专门的行政监察机关投诉行政机关的机制。第一种通用性的投诉举报机制一般不会设置处理方式与处理期限上的强制条件，明显区别于司法与复议的救济手段，如在毕永元与常熟中法水务有限公司行政监督案（[2017]苏05行终11号）法院引用《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》第十四条赋予公民、法人或者其他组织对公用事业单位不履行政府信息公开义务向其行业主管举报的权利，但是未限制或否定当事人对公共事业单位不履行政府信息公开职责的行为，依法提起行政诉讼的权利”将通用性投诉举报机制引入至公共企事业单位的信息公开中，体现出更为柔和的监督性特点，敦促相关单位积极作为。尤其针对于专业性较强的领域，尤指环境卫生，其在投诉有关企业积极履行环境信息公开的义务同时，兼具维护社会公益的功能，防治纠纷扩大延伸？的作用。此外在房屋土地征收补偿的信息公开案件中，亦常常伴随着申请人的民事诉求。因此在主管部门或机构收到投诉时，应当先行引导当事人进行合理阐述自身需要信息的用途，再行开启申诉程序。对于双方存在的民事争议，应当主动进行调解。2.构建公共企事业单位信息公开申诉的专门规定（1）外部处理国务院办公厅作为全国政府信息公开工作的主管部门或机构，有必要尽快制定公共企事业单位信息公开的专门规定，尤其细化程序方面。对于申诉的申请，在申请人认为公共企事业单位作出不予公开的决定，侵犯其知情权时，向有关主管部门或机构提出异议申诉，参考《条例》第二十条公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。以口头形式上述内容应当由主管部门或机构的工作人员逐一进行记录主管部门或机构应当自收到申诉申请七日内，书面形式进行答复并告知理由，同时告知其可在收到审查结果通知书的15日内，对结果不服可向法院提起诉讼。（2）内部处理对于收到的申诉申请，主管部门和单位进行程序与实体的分别审查，就程序而言重点审查公共企事业单位的答复时间是否超过法定期限，以及答复的形式是否按照法律规定以及申请人要求，在杨建平与中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司信息公开纠纷上诉案（[2017]粤13行终191号）中，二审法院认可了电信公司从便利性、经济性角度通过其客服热线10086回复原告的形式。因此在审查答复形式时，要考虑到企事业单位的特殊性在答复形式上予以灵活调整。就实体审查而言，被审查行为确无不合法或合理性的问题，驳回申请人的异议申请，行为自始有效；被审查行为存在合法性或合理性问题，撤销其行为判令企事业单位作出新的答复行为。参考文献[1]

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您的招募需求，我来扩散（发布信息，请点这里）备案审查领域疑难法律问题专题研讨会暨东吴智库学者沙龙系列活动预通知自2017年以来，全国人大常委会法工委已经连续五年向全国人大常委会报告备案审查工作情况，截至2022年年底，我国备案审查工作不但逐步实现显性化、制度化、常态化，而且通过提出书面审查意见、发函、约谈督促等方式，有力地督促推动制定机关纠正改正违宪违法法律规范。不过，在该项工作推进的过程中，也遇到了一些法律实践和法学理论层面的疑难问题。为了推动备案审查制度的长足发展，苏州大学东吴智库拟联合苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心、北京航空航天大学备案审查制度研究中心、《苏州大学学报（法学版）》编辑部、《备案审查研究》编辑部等单位召开“我国备案审查领域若干疑难法律问题专题研讨会”，诚邀宪法学、诉讼法学、婚姻法学、行政法学、立法学以及医学界的专家以及相关实务部门专家与会研讨。本次会议由《苏州大学学报（法学版）》编辑部和《备案审查研究》编辑部具体承办。会议举办情况具体如下：一、会议时间2023年6月3日全天（如有变动，再另行通知）二、会议地点苏州大学王健法学院，如有特邀嘉宾不能线下与会，可以线上同时进行。三、拟讨论的具体议题1.

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《东方法学》主编二、主题发言与专家评议议题一：ChatGPT等生成式人工智能对传统刑法理论的挑战（14:45-15:30）发言人：李金珂

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编者按：随着社会诚信建设的深入开展，失信联合惩戒日益为行政法学界所关注。然而，学界目前对失信联合惩戒权之合理配置尚未进行大规模且深入的探讨，本文作者即着眼于此并尝试提出个人见解，值得肯定。作者简介朱婷婷，苏州大学王健法学院宪法与行政法学术型研究生一年级，研究方向：行政法、行政诉讼法。内容摘要：失信联合惩戒制度实施过程中存在惩戒泛化、权责不清、责任机制不健全的问题，亟需对相关惩戒主体的权力进行合理配置。作为一个系统工程，失信联合惩戒在横向权力配置层面需要相关主体积极参与协作，加强信息共享和沟通，确保失信联合惩戒机制的运作顺畅，以实现惩戒效果的最大化。在纵向配置维度，中央与地方失信惩戒主体应遵循行政合法性原则、比例原则，实现权责分明、政策协同以及资源的优化配置。县级发展改革部门为信息归集主体；省级发展改革部门为信息跨区域、跨行业、跨领域联动主体。同时完善失信联合惩戒监督体系，发挥制度的正向功能。关键词：失信惩戒主体；失信联合惩戒权；横向配置；纵向配置引言在我国，党和国家高度重视社会信用体系的建设，其经历了起步阶段、初步发展阶段、加速发展阶段三个阶段。20世纪90年代初期我国出现了征信行业，随之进入社会信用体系建设的起步阶段。1999年10月，我国第一个信用研究课题“建立国家信用管理体系课题”诞生。这是我国社会信用体系建设的初步发展阶段。2007年国务院办公厅发布了《关于社会信用体系建设的若干意见》。2011年10月18日，党的十七届六中全会提出要把诚信建设摆在突出位置。2016年5月国务院印发的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中首次提出失信联合惩戒制度这一概念。失信联合惩戒是指多方在一定时限内共同通过直接或者间接的方式对实施严重失信行为的失信主体开展多方面的信用约束，进而加大失信成本，规范经济社会秩序的治理措施。诚信原则是实施信用联合惩戒的根源。失信联合惩戒的目的在于恢复社会成员之间的信任，维持正常的经济社会秩序以实现社会整体的最大公约数。失信联合惩戒亦是社会信用体系的核心机制。要使失信惩戒机制发挥善治功能，亟须对其进行权力配置。一、问题的提出2019年7月9日国务院办公厅发布《关于加快推进社会信用体系建设，构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》（国办发〔2019〕35号意见）第10条，提出要建立跨地区、跨行业、跨领域的失信联合惩戒机制。但在立法层面，由于缺乏社会统一信用立法，关于失信联合惩戒的相关规定主要在各省市出台的地方性法规、政策以及国务院各部委签署的备忘录中。实践中失信联合惩戒存在惩戒措施泛化、权责不清、责任机制欠缺的问题，由此引发了学界的广泛热议，并涌现了许多主张规制失信约束制度的学术成果。然而在笔者所搜集的文献资料中未有学者从合理配置失信联合惩戒权这一视角出发进行较为系统而具体的论述与研究。失信联合惩戒是信用监管的事后环节，对相关惩戒主体的权力进行合理配置是行政法治的必然要求。因此，笔者试图以失信联合惩戒权力配置为切入点进行探寻，以期为将来社会统一信用立法提供有益参考。二、失信联合惩戒主体的权力（一）失信惩戒权的主体“行政权力是行政管理的生命线。”合理配置权力是行政法治的客观要求，也是依法治国的应有之义。失信惩戒主体是依法设立的、在法定范围内对行政相对人行使职权的主体，这就要求失信惩戒主体的成立需要有相应的法律依据。2023年3月13日，全国人大通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，新修订的立法法于2023年3月15日起施行。其中，修订后的第91条第1款规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。修改后的条款相较于原《立法法》第80条第1款增加了“法律规定的机构”这一项内容。从法释义学角度看，新修订的《立法法》第91条第一款新增“法律规定的机构”的法律应进行扩张解释即广义上的法律。广义上的法律，即法的含义，由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及相应的规范性文件的总称。在我国目前，法律、法规、规章都属于广泛意义的法律的范畴。而狭义上的法律特指拥有国家立法权的国家机关依照法定职权和程序制定的行为规范，以及相应的规范性文件的总称，仅指全国人民代表大会及其常委会制定的行为规范及其相应的规范性法律。2023年修订的立法法中该条款的修订有其深意。2016年国务院发布的《国务院建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）（以下简称《第33号指导意见》）在效力位阶上属于行政规范性文件，随后发改委联合各部门签署达成了各领域的《合作备忘录》，截至2023年3月23日，笔者以备忘录为关键词在北大法宝网进行检索，发现一共出台了91份有关备忘录的工作文件，排除其他与联合奖惩无关的文件，共有51份为发改委同有关部门印发的《关于对严重失信主体开展联合奖惩合作备忘录的通知》。《合作备忘录》是有关单位根据失信名单，对失信主体实施的联合惩戒，采取限制资格、限制住宿星级宾馆、限制购买不动产等惩戒措施，在效力层级上属于部门规范性文件。我国目前失信惩戒主体大都是依据备忘录实施惩戒的。《立法法》修订后，根据法律规定的机构如国资委这一国务院直属特设机构也可以在其权限内制定或者联合其他部门制定部门规章，进一步采取相应的惩戒措施。（二）失信联合惩戒权1.行政处罚权2021年修订的《行政处罚法》首次明确了行政处罚的定义，《行政处罚法》第2条明确，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。根据该条规定可知，行政机关是实施行政处罚的主体。随着公共行政的发展，对于违反行政管理秩序的公民，依法授权和受委托的具有管理公共事务职能的组织也具有实施行政处罚的权力。考夫曼曾言：“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”具体到失信约束制度，当前学术界对于失信联合惩戒的类型研究成果颇丰。韩家平、许荻迪学者认为根据参与主体和应用领域的不同。失信联合惩戒可以分为市场信用联合惩戒和公共信用联合惩戒。市场信用联合惩戒又可分为市场性、行业性和社会性联合惩戒。公共信用联合惩戒分为行政性联合惩戒和司法性联合惩戒。根据中央部委出台的规范性文件和各地方性法规中规定各领域联合惩戒措施。虽然名目繁多，但是有权主体采取的失信惩戒措施大部分都属于行政处罚。有学者将失信惩戒措施类型化，认为“列入并公布黑名单”、裁量不利措施、限制申请许可和取消许可措施、限制从业或限制经营措施、禁止或者限制交易措施与限制升学措施，属于行政处罚的范畴，应当予以规范。失信惩戒主体有权采取行政处罚类的失信惩戒措施，但是在实践中存在着适用泛化的乱象。根据合法性原则的要求。首先，在立法层面，目前关于规定采取失信联合惩戒措施的规范依据效力层级过低。于应然层面，在社会统一信用立法中应当明确能够实施失信联合惩戒中行政处罚性质措施的主体、对象、实施程序与救济。对于将严重失信主体列入黑名单的主体，在各个领域，譬如在体育监管领域，省级人民政府体育主管部门是将体育经营主体及相关从业人员列入黑名单的统一主体。在未来的社会统一信用立法中，须明确一致地规定各领域有权采取列入并公布黑名单的行政主体，做到执行层面有法可依，以减少执法实践中大量主体被授权私自设立黑名单而侵害公民合法权益的乱象。2.行政检查权由于市场机制无法解决自然垄断、外部性、公共产品供给不足和信息不对称等“市场失灵”问题，需要政府对企业的经营活动进行监管。根据2015年发布的《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》，在加快转变政府职能过程中，要全面推行“双随机，一公开”的监管模式，所谓“双随机，一公开”即在监管过程中，随机抽取所监管的行政相对人，并随机匹配相关的检查人员进行检查，并将检查情况及结果真实及时地向社会公开的一种监管模式。而随着信用监管理念的应用，加强事中事后监管也成了执法的指示器。在信用监管过程中对于违法失信、风险较高的市场主体，列为重点监管对象，提高抽查比例和频次。譬如《南京市社会信用条例》第39条规定行政机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织在法定权限范围内，对一般失信主体就相关联的事项，采取下列惩戒措施：（一）列为重点监管对象，提高抽查比例，增加检查频次，加强现场检查；这是对于一般违法失信市场主体采取的预防联合惩戒措施。执法主体应当依法行使行政检查权，以防更为重大的安全生产事故或者社会危害的产生。国家发展改革委等部门签署的《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》中规定对于食品药品生产经营严重失信者失信情节的严重程度列为重点监管对象，加强日常监督检查频次，提升企业风险管理等级。涉及行政执法主体自由裁量的限度问题。其仍应当遵循比例原则、正当程序原则等适恰行使行政检查权。3.行政强制权（1）行政强制措施失信联合惩戒措施包含行政强制、行政处罚、行政检查与行政指导等多种行为。根据《行政强制法》第2条第2款的规定，行政机关在行政管理过程中，为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生，控制危险扩大等情形，可以依法对公民的人身自由实施限制，或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。依据《民事诉讼法》第二百六十二条，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费有关消费的若干规定》（法释[2015]17号）第三条，《税收征收管理法》第四十四条，《兵役法》第五十七条、第五十八条，《出境入境管理法》第十二条、第二十八条，文化和旅游部门、国家移民管理机构可以依法限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责人、实际控制人、影响债务履行的直接责任人员采取依法限制出境、限制旅游、度假等人身自由的强制措施。在此，有学者认为限制旅游、度假的失信惩戒措施属于限制人身自由性质的行政处罚，因此合作备忘录等效力层级较低的规范性文件，不具有设定权限。。对此，笔者认为限制旅游、度假的失信惩戒措施并不具有人身自由罚的“监禁”特征，以采取该惩戒措施的目的观之，其应当属于为了使失信被执行人更好地履行债务而对其人身自由实施暂时性限制的行政强制措施，应属于行政强制措施类失信惩戒措施。在未来社会信用立法中，应明确惩戒措施的类型，并进行归类，以正本清源，相关执法部门能够更好地落地实施。（2）行政强制执行根据我国《行政强制法》第3条的规定，行政强制执行属于绝对法律保留事项只能由法律设定。而在我国信用约束制度的构建过程中，存在着规范性文件设定行政强制执行类措施的情形。譬如，《限制铁路旅客运输领域严重失信人购买车票管理办法》第7条第2款规定，旅客未补票的，自公示期满无有效异议之日起至失信人补齐所欠票款前限制其购买车票。此规定在性质上属于间接强制执行措施，目的在于敦促有购票能力却拒不履行购票义务的人尽快履行其法定义务。而行政强制执行只能由法律设定，该规定不免有违法之嫌。失信惩戒主体的行政强制执行权应当依法设定、规范行使。三、失信联合惩戒权的配置之法理依据在我国，“行政权”被认为是行政法的“起因和归宿”，是“整个行政法理论的基点与中心范畴”。经济社会的飞速发展促进了公共行政的改革与发展，我国在着力推进的加快转变政府职能、创新行政管理方式等行政体制改革，都对重新检视行政权力及其配置提出了现实而紧迫的要求。行政权力不再定位于行政机关的专属权力，国家行政机关之外还存在其他享有行政权力的主体。公共行政的理念在于强调行政权行使的目的不再仅限于对于社会的管控，而是要主动为社会公众谋福利。传统意义上的单向行政管理已转变为对社会的治理与服务民众。政府治理变革的总体趋势是从管理到治理、变善政为善治。政府以外的社会组织发挥着愈来愈大的作用，推动社会朝着更加和谐、进步的方向发展。行政主体的多元化是大势所趋，因此承认行政机关之外的社会组织作为公共行政权力主体的法律地位，以法律对其权力进行规范和调整是适应时代需求的理性选择。党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”治理体系和治理能力现代化已经被提到全面深化改革总目标的位置，面对多元主体与多元治理方式，需要合理配置行政权，突破行政权配置的困境，实现政府与授权或受委托的社会组织职能的良好衔接。行政权力配置与运行相互作用、相辅相成，行政权力的合理配置是其规范运行的理性前提。行政权力的规范运行能够实现行政权力配置的现实价值。权力的合理配置是行政法治的应有之义，有助于推进依法行政。失信联合惩戒制度已成为我国社会治理的重要方式，失信联合惩戒权的合理配置是其规范行使的必然要求。四、失信联合惩戒权的配置方式（一）失信联合惩戒权的横向配置1.政府内部各主体之间失信联合惩戒的权力配置政府部门负责具体落实和完善失信联合惩戒制度，加强对企业守信经营的引导和促进，重点关注环境保护、食品药品安全等领域，建立守信联合激励机制，并对严重失信行为进行联合惩戒。法治政府不仅应在实体上要合乎法律规定，做到“法无明文规定不可为，法定职责必须为，”另一方面“公正透明的程序更有助于防止各方过度、任意或不平等地使用权力。”在实施惩戒时需要保证权力合法、公正、公开，严禁滥用权力。每一级人民政府，都会设立不同职能的行政部门，负责具体实施相应的行政职能。失信联合惩戒权的配置需要明确而具体。在失信联合惩戒对象认定上，行政机关的各部门依据在事前、事中监管环节获取并认定的失信记录，依法建立健全失信联合惩戒措施对象名单制度，以相关司法裁判、行政处罚、行政强制等处理结果为依据，将行为性质恶劣、情节严重，社会危害较大的违法失信主体纳入失信联合惩戒对象名单。例如实施市场和行业禁入措施时，由发改委牵头，文化和旅游部对严重违法失信被列入全国文化市场黑名单的市场主体及其法定代表人或者主要负责人在市场准入等方面实施限制或者禁止措施。2.行政机关与其他失信惩戒主体之间的权力配置（1）行政机关与司法机关的权力配置对于受到司法裁判而拒不执行的失信被执行人

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任命为德国国家自动驾驶伦理委员会委员。自2019年起，他担任巴伐利亚数字化转型研究所主任。此外，他还是欧洲人工智能高级别专家组成员。

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翔、欧宏伟数字时代背景下在线诉讼的发展路径与风险挑战——刘 峥数字司法的导向模式与实现路径探究——以治理逻辑与内容创新为切入点——洪学军在线庭审：实践限度与时代机遇——李 鑫■

您的招募需求，我来扩散（发布信息，请点这里）首届“行政规范性文件法治化与高质量建设”学术论坛首届“行政规范性文件法治化与高质量建设”学术论坛是由中国政法大学法治政府研究院发起，法治教育网支持，旨在全面总结我国法治政府建设目标导向下行政规范性文件制定监督和管理的制度创新和实践经验，通过理论界和实务部门的深度交流和研讨，为不断提升行政规范性文件法治化水平、推进行政规范性文件高质量建设提供理论支撑的高端学术论坛。行政规范性文件是行政机关开展行政执法活动的重要依据，制发规范性文件是各级行政机关履职的基本方式，其法治化水平直接影响着我国法治政府建设的具体进程和发展阶段，对法治政府建设能否率先突破至关重要。加快推进行政规范性文件法治化和高质量建设既是贯彻落实《法治中国建设规划（2020—2025年）》《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》关于行政规范性文件建设工作部署和要求的重要举措，也是全面推进现代化法治政府建设的现实之需和必然要求。为深入学习贯彻习近平法治思想，加快推进行政规范性文件法治化与高质量建设，中国政法大学法治政府研究院拟于2023年6月底在北京市怀柔区雁栖酒店召开“行政规范性文件法治化与高质量建设”学术论坛。现就有关事宜通知如下：一、论坛主题论坛主要围绕“行政规范性文件法治化与高质量建设”展开讨论，聚焦行政规范性文件建设的理论与实践问题，包括但不限于行政规范性文件内涵与外延界定，行政规范性文件全周期管理、数字化及智能化管理，行政规范性文件监督体系建设，行政规范性文件法治化与高质量建设的地方探索及创新等各个方面。二、理论成果征集本次论坛面向理论界和实务部门征集学术论文和实践报告，征集时间为4月25日-6月16日。欢迎在相关领域有研究成果的专家学者以及有丰富工作经验的实务部门代表积极参与。提交的论文（报告）应当坚持正确的政治方向，紧扣论坛主题，突出针对性、实效性和应用价值，其中实践报告内容包括但不限于经验介绍、亮点总结、探索成效等。主办方将对提交的相关理论成果进行认真评审，确定参会及发言名单，并于6月20日前通知投稿人。三、论文（报告）提交要求提交论文（报告）截止时间为2023年6月16日，来稿请标注联系方式。所有参会论文（报告）务必通过电子邮件提交至xingzhengfaxuehui@126.com邮箱，邮件主题和附件文件名为：行政规范性文件法治化论坛+作者姓名/单位名称+论文/报告类。提交会议交流的论文应符合相应规范，论文的具体格式要求请参见《行政法学研究》2023年刊发的论文格式规范，字数原则上不少于

编者按：当前，我们民法理论深受德国民法理论的影响，然而，德国民法理论的兴盛并非一蹴而就。为此，知乎博主路德维稀饭曾耗费四年功夫，以各德国民法学家为切入点，对从罗马法到当代的德国民法学术史进行了一番详细梳理。希望各位读者“读”有所获！文章来源：公众号“杰然不瞳”。原文：https://www.zhihu.com/question/38359588/answer/76171958作者简介路德维稀饭，知乎博主。目