青苗法鸣

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裁判文书上网公开,一件有中国特色、中国气派的事情

编者按:本文转载自最高人民法院2020年9月2日微信公众号推文。作者简介何海波,清华大学法学院教授、博士生导师
2023年12月12日
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对《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》的完善建议

编者按:生成式人工智能服务的运用与规制并存。我国在法律规制方面已在世界上处于较为领先的地位,并出台《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》。本文对该规范文本进行逐条分析,并提出几十条具有现实意义的完善建议,对于相关研究兴趣的朋友们和立法者具有参考价值。作者简介高尚,安徽大学法学院副教授。该“征求意见”的建议稿系高尚带领安徽大学法学院2020级《数据法学》课程学习的部分同学一起完成。管婉婷、龙毕云、叶韫琪、陆肖凡4位同学参与了部分文字整理工作。首先,《生成式人工智能服务管理办法》要明确指导原则。透明度原则:生成式人工智能的决策过程过程应该透明的和可理解的。安全原则:生成式人工智能的应用与保障国家、社会、政治与经济的安全相一致。隐私和个人信息保护原则:生成式人工智能的服务提供过程中应当保护使用者的隐私和个人信息。防止偏见和歧视原则:多维监管措施对算法歧视和偏见进行风险防控。以下按条文顺序提出具体建议:第二条:规范原文:研发、利用生成式人工智能产品,面向中华人民共和国境内公众提供服务的,适用本办法。本办法所称生成式人工智能,是指基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频、代码等内容的技术。修改建议:(1)“公众”一词不是法律概念和法律用语,此处被提供服务的对象应当作广义的解释,包括自然人、法人和其他组织。因此建议将“公众”修改为自然人、法人或其他组织。且该条只强调了提供者的责任,而没有提到使用者的责任,建议后文中增加。(2)本条对生成式人工智能做了概念界定,而在2023年1月开始施行的《互联网信息服务深度合成管理规定》第二十三条对“深度合成技术”做了概念界定,分析比较两者定义,深度合成技术和生成式人工智能均可通过一定的算法生成文本、图片、声音等内容,因而两部规定的规制对象可能存在一定程度的重叠和混淆,有待进一步澄清。(3)生成物的其中一个类型为“图片”,在第五条中又表述为“图像”,宜统一表述为“图像”。“代码”本身也是一种“文本”,应当包含在“文本”范畴内,建议删去“代码”,参考WTO的TRIPS协议第10条第1款规定将以源代码或者以目标代码表达的计算机程序作为文字作品保护。此外,在定义中可考虑增加“3D模型”类型。第三条:规范原文:国家支持人工智能算法、框架等基础技术的自主创新、推广应用、国际合作,鼓励优先采用安全可信的软件、工具、计算和数据资源。修改建议:(1)对于“安全可信的软件、工具、计算和数据资源”仅仅只是“鼓励优先采用”,容易导致法律漏洞,可以被理解为并不禁止采用“不安全不可信的软件、工具、计算和数据资源”,增加了不法提供生成式人工智能产品或服务的风险,建议采用“应当”等表述。(2)本条内容可以进一步完善和细化。“安全可信”界定较为宽泛,建议应明确界定其范围,防止范围不当扩大;明确什么是“安全可信”的软件、工具、计算和数据资源,制定清晰的标准和评估体系。(3)此外,还应明确特殊情况下,不完全安全可信的软件等使用位阶和范围,比如,通过列举式定义的方式明确警示性使用和禁止性使用的软件、工具、计算和数据资源,或列明禁止性使用的软件、工具、计算和数据资源清单,以增强该条在实践中的可运用性。第四条:规范原文:提供生成式人工智能产品或服务应当遵守法律法规的要求,尊重社会公德、公序良俗,符合以下要求:(一)利用生成式人工智能生成的内容应当体现社会主义核心价值观,不得含有颠覆国家政权、推翻社会主义制度,煽动分裂国家、破坏国家统一,宣扬恐怖主义、极端主义,宣扬民族仇恨、民族歧视,暴力、淫秽色情信息,虚假信息,以及可能扰乱经济秩序和社会秩序的内容。(二)在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中,采取措施防止出现种族、民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业等歧视。(三)尊重知识产权、商业道德,不得利用算法、数据、平台等优势实施不公平竞争。(四)利用生成式人工智能生成的内容应当真实准确,采取措施防止生成虚假信息。(五)尊重他人合法利益,防止伤害他人身心健康,损害肖像权、名誉权和个人隐私,侵犯知识产权。禁止非法获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密。修改建议:(1)“体现”社会主义核心价值观念,建议改为“符合”社会主义核心价值观。“体现”带有内容的主动性,生成内容复杂多样,有客观信息,用“符合”更能统摄主客观情形。(2)第(三)项中“尊重知识产权、商业道德”表述不当,知识产权与商业道德的并列以及尊重商业道德的这一用法不恰当。建议可表述为尊重知识产权,遵守商业道德。另,可进一步着重强调商业道德项下重点内容,如保守商业秘密、抵制欺骗诱导行为等,完善本条规定。(3)第(四)项中,提到生成式人工智能生成的内容应当“真实准确”,毫无疑问,这条规范意在引导互联网信息更加的真实准确,有利于缓解当下互联网上信息混沌的状况。但是,“真实准确”是否有可实施性?现如今ChatGPT发展迅速,可以解决不少问题,但是因为其尚且不完善或者信息掌握仍然不全面,其真实准确性不可确保。所以,如果法律明确要求互联网信息的真实准确,那么将对类似于ChatGPT产品带来巨大的挑战。此条款对于服务提供者提出了明确的要求,附加了对提供的内容进行实质审查的义务,要求标准过高。实践中,甚至对于更为基础的人工智能应用如搜索引擎都无法保证内容的真实和准确,更不用说对于生成式人工智能(AIGC)这种高阶的模拟创造性的技术,该条要求不利于保护技术创新的积极性。因此,建议增加服务提供者免责豁免条款,明确服务提供者采取措施到达何种程度才能尽到最大注意义务并依此免责。此外,生成式人工智能创作的文章、图片、视频等本身即可能属于“不真实内容”,若要求利用人工智能生成的内容非“虚假信息”,则违背生成式人工智能技术意义。(4)对于“虚假信息”的来源应进一步明确分类,如果是使用者的恶意引导致使AI因为技术的局限性难以避免的产生虚假信息,此种情况不应规制服务提供者。(5)对第四条该款可拟再增加内容:“对于可能出错或者误导的,生成式人工智能对生成的内容应当标识,以便于用户识别”。我们应以积极乐观发展的眼光看待此事件,相信在技术的不断进步下,互联网信息的真实准确性将会得到极大确保。(6)第四条第(五)项为完全列举,禁止的行为方式限于“非法获取”“披露”和“利用”,行为对象为“个人信息”“隐私”和“商业秘密”。然而无论是《个人信息保护法》(第十条)还是《刑法》(第二百五十三条)均有关于禁止非法提供个人信息的规定,《反不正当竞争法》第十条亦规定了禁止经营者向他人披露商业秘密的行为。因此,建议将“提供”行为纳入禁止行为范围中,以更加全面周延地规制提供者的不正当行为,同时能够保持与其他法律的有效衔接。此外,《反不正当竞争法修改意见稿》中新增了对“商业数据”的保护规定,该规定是对数字经济领域不正当竞争行为的及时回应。在数字经济高速发展的今天,“数据”对于互联网企业优化自身服务、确定未来发展战略发挥着“航向标”的作用,其重要性不亚于商业秘密。故建议将“商业数据”也列入行为对象内,以保持与《反不正当竞争法》的同步更新。因此,改为:“禁止非法提供、获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密、商业数据。”(7)基于我国法律体系的统一性、法律用语的和谐,第四条第一款第三项的“不公平竞争”应当改为“不正当竞争”。第五条:规范原文:利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人(以下称“提供者”),包括通过提供可编程接口等方式支持他人自行生成文本、图像、声音等,承担该产品生成内容生产者的责任;涉及个人信息的,承担个人信息处理者的法定责任,履行个人信息保护义务。修改建议:(1)规定“承担该产品生成内容生产者的责任”,并没有明确生成式人工智能产品提供者和服务提供者,以及直接运用产品生产内容的用户之间的责任划分,而让提供者承担了“产品责任”。应明确“提供者”主体的定义和范围。该条规定的“提供者”为利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人。根据字面含义,提供者可能是运用技术的平台,而不一定是产品的训练和优化者。而第七条中要求提供者对生成式人工智能的训练数据、优化数据的合法性负责,第八条对提供者提出在产品研制中的标注责任,有对主体的定义不明和混淆之嫌。因此,需区分“生成式人工智能的服务提供者”与“生成式人工智能的技术提供者”,明确“提供者”的范围,划分“提供者”与产品研发者、技术服务者、生成内容提供者之间的差别。除了要求人工智能服务提供者承担产品生成内容生产者的责任或个人信息处理者的责任,还要规定产品研发者、使用者等的责任。由于防范歧视、训练数据集来源合法性等义务的履行需要从算法、模型的训练阶段进行源头控制,在实践中,企业可能倾向于利用自身地位将合规义务以合同安排的形式转嫁到较为弱势的技术研发者而免于法律处罚,建议明确责任主体范围。生成式人工智能是利用大语言模型和公共、开放数据根据用户输入搜索、生成合成信息,更多承担的是“搬运”和“信息整合”的功能,是内容生产者和需求者之间的纽带,并非传统网络法中的信息内容提供者,这里要求其“提供者”完全承担“生产者”的责任是不太合适的。生产的内容其实是由使用者和AIGC产品提供者来承担责任,相关的责任划分需要进一步明确。(2)缺少对责任承担的明确的划分规定,将大量的责任交给了生成式人工智能的服务提供者,建议增加责任主体。立法应明确生成式人工智能系统的开发、部署和运行的明确的责任,不仅仅局限于产品研发者的责任,也应注意使用者承担的责任(即使用者应对自己的输入内容承担一定的责任,用户提供的内容一定程度上影响着生成式人工智能的学习),不能使得开发者单一承担当前的科学技术难以预测的风险。(3)增加责任的减轻或责任免除事由。生成式人工智能生成的内容不同于一般的产品,是算法和用户命令之间交互作用的结果。固然产品生产者和服务提供者可以运用技术筛选和检查,但对于刚刚兴起的技术而言,该规定各项内容都过于严格,不利于生成式人工智能的发展。为保护新兴产品技术的发展,应当明确给予生成式人工智能产品生产者一定的宽限和宽容,例如明确一些类似“避风港”的原则。而“避风港”的原则适用过程中,应当考虑优化“避风港”的原则的适用规则:合理解释“应当知道”的判定标准、明确合格通知书的认定标准、完善错误与恶意通知的救济机制;在“提供者”尽到了技术等方面的义务后,减轻其对生成内容的不当的责任。对于用户非法引诱生成式人工智能侵权的行为,若仍由“提供者”担责,则必然会使得“提供者”不堪重负。生成式人工智能技术本就处于摸索阶段,不可避免地存在规则漏洞,因此建议明晰“提供者”的责任边界,避免对其苛以过重的责任从而不当限制了其发展创新。第六条:规范原文:利用生成式人工智能产品向公众提供服务前,应当按照《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》向国家网信部门申报安全评估,并按照《互联网信息服务算法推荐管理规定》履行算法备案和变更、注销备案手续。修改建议:(1)算法备案义务不明确。根据《算法推荐管理规定》与《深度合成管理规定》,算法备案义务仅限于具有舆论属性和社会动员能力的特定应用服务提供者。但《(征求意见稿)》仅规定“利用生成式人工智能产品向公众提供服务前”,整体上未提及互联网信息服务,该表述不明确是否所有生成式人工智能服务提供者均应承担算法备案的义务。(2)内容标识义务不明确。根据《深度合成管理规定》,深度合成服务提供者“标识和显著标识”两类义务,其中显著标识针对特定几类可能导致公众混淆或者误认的信息内容。而《(征求意见稿)》的表述缺乏足够的确定性,建议根据内容进行标识与显著标识的区分。(3)设立定期的评估制度。《(征求意见稿)》规定了提供服务前的安全评估、算法备案和变更、注销备案手续。对于生成式人工智能这种具有成长性的技术,还应当设立定期的评估制度。第七条:规范原文:提供者应当对生成式人工智能产品的预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责。用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据,应满足以下要求:(一)符合《中华人民共和国网络安全法》等法律法规的要求;(二)不含有侵犯知识产权的内容;(三)数据包含个人信息的,应当征得个人信息主体同意或者符合法律、行政法规规定的其他情形;(四)能够保证数据的真实性、准确性、客观性、多样性;(五)国家网信部门关于生成式人工智能服务的其他监管要求。修改建议:(1)第四项条款有些严苛。大模型离不开数据的训练,如果对于训练数据作出过于严苛的规定,将严重阻碍大模型的发展速度。数据训练的规模会决定人工智能生成内容的质量,数据的数量和质量比算法和模型更重要。因此,如果由于真实性、客观性等问题无法使用相关的训练数据,将对人工智能技术发展带来很大的负面影响。(2)第一款建议增加“但不包括人工智能生成内容的合成数据来源”。即“提供者应当对生成式人工智能产品的预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责,但不包括人工智能生成内容的合成数据来源”。用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据区分为自然数据和合成数据,自然数据包括采集物理世界的个人信息;直接获取的公共数据;通过数据交易方式购买的数据。根据本条所规定的五项要求,可理解本条规定的“预训练数据、优化训练数据”并不包括合成数据来源,而仅指三种来源的自然数据,否则要求提供者对合成数据的真实性、准确性、客观性承担责任,显然是加重了提供者义务。对于由生成式人工智能经训练后以生成内容作为合成数据来源再加工生成新的内容不应苛求提供者仍然对数据来源合法性负责,从技术上也无法实现。第八条:规范原文:生成式人工智能产品研制中采用人工标注时,提供者应当制定符合本办法要求,清晰、具体、可操作的标注规则,对标注人员进行必要培训,抽样核验标注内容的正确性。修改建议:建议将“研制”修改为“研发”,与第二条第一款相统一。第九条:规范原文:提供生成式人工智能服务应当按照《中华人民共和国网络安全法》规定,要求用户提供真实身份信息。修改建议:原文要求用户提供真实身份信息,而在实践中,生成式人工智能产品在某些场景下,比如仅用来做智能搜索服务,应当允许用户在不实名认证条件下使用,如微软在必应搜索引擎中加入ChatGPT,未作实名认证的普通用户均可以浏览使用。建议规定在特定情形下用户必须提供真实身份信息,而一般情形下允许用户以游客的身份使用。根据《网络安全法》第二十四条的规定,“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务,办理固定电话、移动电话等入网手续,或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务,在与用户签订协议或者确认提供服务时,应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的,网络运营者不得为其提供相关服务”。生成式人工智能服务本身并不是一种“信息发布”,对话是人与机器之间的输入和输出,并不向公众传播。生成式人工智能服务也不是“即时通讯”,因为这种对话只是人与机器、模型的对话,而不是人与人的对话。生成式人工智能服务,在特定情况下更类似于搜索服务,本质是一种智能检索,应当允许用户以游客的身份使用。比如,必应搜索引擎引入了ChatGPT问答模型,普通游客都可以浏览使用。这样也可以更好保护用户的隐私,方便网民使用。第十一条:规范原文:提供者在提供服务过程中,对用户的输入信息和使用记录承担保护义务。不得非法留存能够推断出用户身份的输入信息,不得根据用户输入信息和使用情况进行画像,不得向他人提供用户输入信息。法律法规另有规定的,从其规定。修改建议:建议修改为“未经用户明确同意,不得留存能够推断出用户身份的输入信息……”。
2023年6月17日
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为不可放弃的权利辩护

编者按:受陈景辉老师所著《不可放弃的权利:它能成立吗?》一文启发,作者写就本篇长文。在本文中,作者先驳后立,从共同体本位角度切入以证立不可放弃的权利。经作者授权,现将全文发表于此,供读者阅读思考。文章来源:《法律方法》2022年第2期。作者简介苏汉廷,男,广东番禺人,中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生。感谢雷磊教授在论文写作过程中给予的建设性指导和帮助!摘要:存在不可放弃的权利吗?霍菲尔德的法律关系矩阵在设定上就不兼容这一政治法律实践中重要的权利现象,因此仅以这一理论否定不可放弃的权利是不足够的,必须深入权利的本质属性加以讨论。有的理论认为出于个人选择的自由或者利益算计可以放弃一切权利。然而,意志论保障的个人选择自由要受到他人自由和共同体要求的限制,从而不能必然证否不可放弃的权利;利益论认为权利的本质可以用利益加以解释,但是有的权利并不全部关乎利益,有的利益也不能任意放弃,因而权利同样不都是必然可以放弃的。从共同体本位出发,加入共同体的权利事关共同体的存续,是共同体生活必不可少的,也是共同体中生活的人之所以为人的先验要素,因此是不可放弃的。关键词:不可放弃的权利;利益论;意志论;共同体;人格引言存在不可放弃的权利吗?如果我们将权利定义为“受保护的行动选择”,[1]并且把不可放弃解释成仅不能由权利人主动让渡或者抛弃,[2]那么这个问题的答案似乎很明显:既然实施什么行动是我的选择,那么我天然就有选择抛弃这项权利的自由,而且我往往也能举出理由。例如我和一家企业因产品使用问题起了纠纷,想走司法程序,结果发现根据产品使用协议的规定,我需要去一个千里之外的城市维权,适用千里之外的法律。在这种情况下,我完全可以放弃我诉诸法律解决纠纷的权利,因为履行的成本可能太高了。很多时候,我们也会出于其他原因放弃一些自己的权利,例如为了让医生检查身体,我们会向医生让渡一部分隐私权,好为自己获得更大的健康利益。在某些情况下,我们放弃权利也不需要什么理由,例如我们可以免除朋友们对自己的债务,而法律并不要求我们向朋友们说明原因,也不会让我们因此受到什么制裁或者承担什么进一步的责任。不过所有的权利都是可以放弃的吗?如果考察中国现有的权利类型,除了上述权利,我们还可以发现一些既是权利也是义务的行为。《中华人民共和国宪法》第42条第1款就规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。然而宪法第42条的规定可以解读为将“劳动”的行为规定成了一种义务,所以“劳动”的权利连带着不可放弃了,此时它就变成了一个义务问题。这种既是义务又是权利的构造并不在我们的讨论范围之内。那么对于那些法律没有明文规定为一种义务的权利,是不是仍然都可以一弃了之呢?例如我们的生命、自由乃至尊严,如果法律并没有规定把它们规定成一种义务,我们可以放弃吗?这也是我接下来将重点处理的问题,目的则在于证立权利中的不可放弃性。需要说明的是,我所探讨的主要是权利具有不可放弃属性的一般理由,而不会花过多篇幅讨论某些特定的所谓不可放弃的权利,因为不同学说、文化和法律共同体提出的不可放弃的权利往往五花八门,对于何为不可放弃的权利的认知往往也是不一致的。[3]因此,我的目标仅在于提供一种足够抽象且“稀薄”的证成有的权利不可放弃的理由。如果我们只通过权利自身来考察权利可否放弃的问题,那就相当于问权利在概念上是不是都可以放弃的;如果我们还要将目光投向支持权利的外部理由,就要从权利的本质出发考察放弃之后的问题。因此,我们首先会回顾一些认为权利在概念以及本质上就可以放弃的学说,分析他们对权利本质的界定思路以及其中存在的谬误,指出不能只从个体利益出发建构和审视权利,而最好从共同体的角度出发加以理解——为了维护共同体的权威和持续,天然存在一部分不可放弃的权利,而这种不可放弃的属性并不影响它们作为权利的性质。为了说明我的主张,我会首先从逻辑的角度入手,证明一切权利都可以放弃的主张在逻辑上并不能成立,而后从共同体的立场出发,说明不可放弃的权利对于共同体的存续和其中人格的发展有重要的实践意义。或许这也应了一个批评:不可放弃的权利往往依赖于外部的权威,而非权利自身的建构。[4]不过要注意的是,离开了这类权威,我们或许就没有权利可言了。一、不可放弃的权利:仅仅是一个分析法学问题吗?如果我们认为权利首先是一个概念问题,那么最经济的论证思路就是首先从概念的分析出发,试图在权利概念的逻辑框架之内解决权利可放弃的问题。学界认为,霍菲尔德的权利理论提供了权利理论基础概念框架,[5]因此我们也不妨从这一理论入手,分析权利是否具有可放弃的属性。不过在我看来,在我们探究权利的本质之前,纯粹概念分析的路径不足以回答不可放弃的权利问题。这一部分也将着力展现这种困境。(一)霍菲尔德的视角我们首先用霍菲尔德自己给出的关系矩阵展示他的权利理论:[6]我们可以发现,霍菲尔德的权利理论借助对应关系阐释权利等法律概念,本质上是一种对于权利的类型化分析。鉴于我们讨论的是权利问题,接下来只考察与权利相关的部分。霍菲尔德认为,在对应关系中,A有权请求B做某事就等价于B有配合A做这件事的义务。[7]斯坦纳认为,如果我们说A可以放弃这项权利,就意味着A要有免除B义务的权力。[8]这也就是说,“某项权利对于A来说是不可放弃的”命题的在霍菲尔德对权利的类型分析中,就相当于说A陷入了免除B义务的无能力。在汤姆森看来,这种无能力有三种可能的情形,第一是他人无能力影响的,第二是本人无能力放弃或者让渡,第三则是前两种的合并,即本人无能力放弃,他人也无能力剥夺。[9]由此可见,这种无能力既可能存在于A自身,也有可能存在于其他人。就前一种情况而言,A同时拥有一项权利与一种无能力,那么根据霍菲尔德的理论,就一定会有另一个人因此对A的无能力享有豁免。此时可能会出现一个重复追溯的问题。B有没有放弃这项豁免的权力?如果B有权放弃这项豁免,那么他既可以因此抛弃自己的豁免,也可以借此解除A放弃权利的无能力状态,从而二者的权利都不再是不可放弃的了。因此,如果我们还想在霍菲尔德的框架下构造出不可放弃的权利,就只能让B拥有无能力,再去制造第三个拥有豁免和无能力的人。在斯坦纳看来,那么为了维持不可放弃的权利,我们就不得不一直设定拥有豁免和无能力的第三人,从而陷入一种无穷回溯的困境—除非我们认同其中某个人有抛弃豁免的权力,这也就否定了权利的不可放弃性。[10]不过单纯基于霍菲尔德理论的论证并不能令人满意。在霍菲尔德的体系当中,如果我们不愿意接受无穷回溯困境,就必须承认并不存在不可放弃的权利。但是正如比阿塞提所言,所有的权利在霍菲尔德的理论中都是预设可放弃的。[11]换言之,这只是霍菲尔德理论体系自身的问题,与权利自身能不能放弃的属性无关。为什么霍菲尔德的体系会出现这样的问题?我们需要注意,霍菲尔德的理论是一种类型化分析,目的在于分析权利等法律概念之间的相互关系,而并没有给出一个有关权利的法哲学概念。在并没有定义权利的本质之前就预设了它是可以放弃的,必然导致权利的概念边界不清晰,从而无法兼容不可放弃的权利这一政治和法律实践中的重要现象。从概念边界的问题出发,我们试举两个例子。第一,我们经常把权利和自由相提并论,那么在霍菲尔德那里,自由算不算一种权利?它是不是可以放弃的?第二,我们在谈及不可放弃的权利时,总是会与尊严联系在一起。尊严是不是一种权利?尊严的放弃问题,与权利的放弃问题之间有什么关系?(二)权利与自由我认为,我们并不存在不可放弃的自由,不过这一点并不影响我们证成不可放弃的权利。不妨继续借鉴霍菲尔德的概念框架展开讨论。“自由”在霍菲尔德那里属于广义的“权利”,实质上与“特权”等价,对应的是他人的无权利,从而不能因此说第三人就负有不干涉特权人自由的义务。[12]如果我们要在霍菲尔德的意义上构造一个不可放弃的自由,那么同样需要给特权人施加一个无能力,继而引发一连串的豁免人和无能力人,从而再度陷入斯坦纳的无穷回溯。如前所述,这是霍菲尔德对一切权利的设定问题,因此我们还是遵循之前的思路,抛开这个设定,从政治实践的角度继续讨论。不过如果我享有自由的特权,那么他人对我没有权利,因此我对他人也不负什么义务,所以自由可以理解为对他人不负义务的状态。如果我们认为存在不可放弃的自由,也就相当于是认为我们在特定的情况下无论如何都不能对他人负义务。至少在目前人类的政治实践中,只有奥斯丁式的主权者才看上去满足这种要求:习惯性地不服从于任何人。[13]那么问题来了,不可放弃是一个外在的禁令,换言之如果主权者有不可放弃的自由,那么他就要服从一个设定了这种禁止的权威,也就不是主权者了。因此,如果我们采用霍菲尔德的框架,不可放弃的自由概念难以成立。那么我们的诸如人身自由等公民自由是不是因此可以放弃了呢?需要注意的是,当我们谈到“不可放弃的自由”的时候,很多时候指的其实不是霍菲尔德这种豁免式的自由,而是一种他人负有义务不得干预的“权利”。此时这类以自由为名的权利仍然需要回到“权利”的语境中去讨论。(三)权利与尊严我们继续处理尊严问题。我们讨论的不少不可放弃的权利似乎都与人的尊严相关。德国《基本法》第一条也开宗明义地宣称:“人的尊严不可侵犯……因此,德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权,为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。”这里试图说明一点:尊严能否放弃与权利能否放弃并不相关。首先明确尊严的概念。尊严可以是一种与地位相关的荣誉。[14]这种荣誉依赖于特定的群体资格,“从封建国王的尊严开始,把一切人划分等级,直到没有任何人的尊严,而只剩下一个赤裸裸的人为止”,[15]因而很难为不可放弃的权利提供普遍的辩护。此外,我们也有一种康德式的尊严,在语义学上与价值紧密相连。[16]具体而言,康德认为尊严超越一切价值,只有“构成事物作为自在目的的条件而存在的东西”才有尊严,此时尊严是一种内在的价值。[17]在康德看来,自律性是任何理性造物尊严的依据,这种自律性决定了理性主体可以为自己立法,立法自身才具有尊严,换言之就是无条件和不可比拟的价值。[18]康德进一步指出,在有道德感的人当中,尊严是永恒的,也是不可放弃的。[19]下文将重点围绕康德对尊严的解读展开。在康德那里,尊严与权利之间的关系是什么样的?我们首先来看康德对权利的定义:“可以理解权利为全部条件,根据这些条件,任何人有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调”;[20]进一步地,因为一般的权利“涉及的都是外在的对象”,完全与伦理无关,因而没有道义的面向,“既不可能也不应该成为行为的动机,并通过这个动机决定意志的自由行动”,“和强制的权限是一回事”。[21]由此我们可以发现,在康德那里,尊严是享受权利的必要条件,是人有德性的必要条件,因而尊严和权利是不能混于一谈的。在这个意义上,存在不可放弃的尊严不等价于存在不可放弃的权利。有人可能认为,根据康德的理论,既然权利来源于尊严,是尊严的体现和要求,因此如果尊严是不可放弃的,那么任何权利都是不能放弃的。这种批评并不能成立。康德指出,权利的普遍法则在于“根据一条普遍法则,使我的自由能够与任何人的自由并存”,这条法则无疑为权利主体施加了一种责任,但是“仅就这种责任而言,它根本不能期待甚至命令我利用这些条件限制我的自由”,因此“权利的法则不可以也不应该解释为行为的动机原则”。[22]这也就是说,在康德看来,权利的法则并不必然要求人们按照权利的方式去行为,或者仅仅因为某件事情是权利,就得以据此行为。从这点来看,我们不能说因为权利出于尊严,就认为权利必然如尊严一般拘束我们的个体。康德也并没有因此走向另一个极端,承认所有的权利都是可以放弃的。在论证人与共同体的关系时,康德就认为在共同体内凭借才能、勤恳和运气提升到适当地位的权利是不可放弃的。[23]不过这个时候康德的论证语境就切换到了共同体当中。既然权利是一种对外的强制权限,那么康德的权利普遍法则也改写成了如下形式:“根据普遍法则,使他人的自由得以与我的自由共存”,而“共同体中的每个人都生活在彼此意志根据普遍法则的限制之下”,因此人人“都有权强制他人以与自己自由相协调的方式行使其自由”;如果有谁试图限制这种权利,那就相当于对他人享有特权,而这是不能允许的。[24]这种强制的本质在于“人对自己的所有权”,相当于一种人的自治,因此除了犯罪,共同体无权剥夺这种权利,个人也无权放弃或者让渡这种升级的权利。[25]按照康德的逻辑,一旦有人放弃了在共同体里进步的权利,那就相当于否定了自己与他人的平等和尊严,也否定了人的自治,从而也就失去为人的资格了。分析学家们从霍菲尔德的权利理论出发,争论霍菲尔德的分析理论能否兼容不可放弃的权利,从而触及了霍菲尔德权利理论的有效性问题。我们能不能为了不可放弃的权利来在某种程度上否定,至少是修正霍菲尔德的理论?不可放弃的权利已然成为一种重要的权利现象。霍菲尔德的权利理论之所以不兼容不可放弃的权利,只是因为它定义如此,因此仅从霍菲尔德的权利类型和结构理论出发并不足以讨论不可放弃的权利问题,我们仍然需要追问权利的本质构造。另外,我们虽然从逻辑上证成了一定存在不可放弃的权利,但仍然还停留在理论上的争论。不可放弃的权利在实践中存在吗?它有什么实践意义?行文至此,不可放弃的问题已然超越了单纯的分析问题,而是一个深刻的法哲学甚至道德哲学与政治哲学的问题。接下来我们也会由此出发,通过考察意志论和利益论两种主流的权利理论,继续回答上述问题。二、权利:仅仅是一个个人本位的问题吗?如前所述,对于不可放弃的权利这一问题的探讨,需要回归意志论和利益论等两种有关权利本质的学说。我们接下来将会分别考察这两种学说中反对不可放弃的权利的主张,并且以此说明:如果只采取个人本位的立场,无论哪种理论都不能证否不可放弃的权利,也不能帮助我们理解不可放弃的权利的本质。(一)意志论:权利只是个人的选择问题吗?哈特的意志理论指出,权利本质上在于权利人通过自己的意志,创设或者免除他人对其所负的相关义务。[26]斯坦纳进一步认为,权利的意志理论就在于保护权利人自由选择的意志。[27]在陈景辉看来,一旦我们承认存在一件人对之既没有权力也没有无能力的事情,那么它只能是与人的意志无关的纯自然事实或者事件,而支持不可放弃的权利的人不会接受这种主张。[28]1.权利只是一个意志问题吗?事实上,权利真的只与个人意志有关吗?如果我们还是按照“受保护的选择”来理解权利的话,支持不可放弃的权利的理论不一定都对这个命题表示认同。首先,古典的西方哲学理论更有可能认为至少有一部分权利属于陈景辉所称的自然的事情或者事件,换言之就是与个人意志无关的东西,生命就是一个很典型的例子,毕竟我们出不出生也不是我们说了算的。阿奎那在神学大全中就指出人没有自杀的权利,并且给出了三个理由:第一,人的生命是上帝赋予的,因此自杀就相当于侵害了上帝的权柄;其次,如果不考虑上帝的问题,人的生命不完全属于自己,而属于其所处的共同体,因而自杀就相当于对共同体利益的侵害;此时用个人意志来调节自杀问题明显是一种越权;最后,即便只考虑个人利益的问题,自杀也是没有尽到自我照护的义务的体现。[29]斯宾诺莎也指出,人的自然权利是由自然调节的,无论是理性人还是愚人,其神智状况都是自然法决定的因此这些人无论选择怎么生活和行使自然权利都是自然掌控的,和一只猫按照自然法则生活没什么区别。[30]无论是阿奎那还是斯宾诺莎,显然都认为至少有一部分权利属于人对其既无权力也无能力的事实或者事件。这两类观点正是陈景辉和斯坦纳批评的靶子,也能够契合我们在上一节对于第二种无能力情形的讨论,亦即他人拥有无能力。首先,阿奎那认为生命权之不可放弃是对于上帝和共同体而言的。陈景辉则指出,他人的无能力意味着权利的不可放弃是相对于他人而言的,因此这就会导致权利人拥有一个相对于他人无能力的豁免,从而这里的不可放弃就转化成了一个不可剥夺的问题,那么不可放弃的属性也就不再是“相对于他人而言的不可放弃”,而只能是专属于权利人自身的了。[31]不过这个论证并没有进一步区分“对于他人而言不能放弃”和“因他人的存在不能放弃”这两种情形。我们固然不会因为他人无能力干涉我们的权利就说我们的权利是不可放弃的,也不会把不可放弃和不可剥夺混淆在一起,但我们的权利仍然有可能因为一个外在的权威或者理由变得不可放弃。因此陈景辉进一步提出了两个更重要但也更偏向价值层面的反对理由;第一,如果我们承认权利有相对于他人的属性,那么这就“不再是一个权利问题,而是一个政治问题”,进而把政治等外在的权威问题排除到讨论之外;第二,即便我们引入了道德等等外在的禁止性因素,那么这样会把权利变成工具,贬损了权利自身固有的价值,从而导致权利的冗余。[32]2.选择只是一个个人问题吗?那么在有关权利的讨论中,政治等外在的权威真的可以排除吗?或者说,我们应该如何理解选择的自由在意志理论中的独立价值?如果我们认为存在一个支持权利的道德价值或者原则,那么权利就不是自给自足的。此时,权利的存在就要以实现这些道德价值或者原则为目标,这种情况下权利彰显的就是一种工具价值。[33]从这条进路出发,如果我们要证成不可放弃的权利,就需要诉诸权利之外的权威,而不能仅仅依靠权利自身的独立价值。斯坦纳提出了道德优先命题,认为道德权利优先于一切权利,而这种优先地位首先保障的就是人们选择的自由,因此如果以不可放弃的权利为由限制人们选择的自由,就相当于把权利工具化了,从而与道德优先命题发生了冲突。[34]这个反驳看似突出了权利背后选择的独立性,把选择的自由当成了一个需要与权利背后的目的、利益和意志等区别开来并且独立保障的价值。不过斯坦纳并没有把选择的自由本身当成一项独立的价值—是道德要求我们必须保障权利背后选择的自由,此时这种自由仍然依赖特定的道德理由才能成立。不过如果有人滥用了选择的自由,产生了不可欲的道德后果,这种自由还是需要保障的吗?斯坦纳举了一个例子:一个工厂里的工人们本来每天只用工作9小时,后来有一个工人决定每天加班一小时。斯坦纳认为这个工人有选择加班的自由,且因为每个权利义务关系都指向特定的他者,而这个人工作10小时并没有妨碍到特定他人工作9小时的权利,因此我们不能以保障工业集体行动为由禁止这个人主动加班。[35]斯坦纳的权利理论是完全原子化的,它把集体行动中的个体和集体割裂开了。殊不知,“资本的经常趋向是要极力把工作日延长到体力可能达到的极限”,而“如果没有工人阶级的集体行动,这种对工作时间的限制就永远无法实现”。[36]因此,一旦有工贼背离了工人共同体的集体行动,迟早会损害其他人的权利。此外,在道德实践中,共同体的利益单独也可以成为侵害的对象。正是出于上述原因,有观点认为背叛工人集体行动的工贼行为在道德上就是可谴责的,因而这种所谓的选择自由也应当加以抵制。[37]至于这种特别的选择本身是否符合道德,并不在我们当前的讨论范围之内。只需要了解一点:选择的自由本身虽然能够成立,但是受到共同体及其道德的限制,不然它就无法在共同体的层面上获得证成,因为我们不能想象一个共同体会允许背叛自身的力量。在这个意义上,权利就不再是一个单纯的个人选择问题,它需要受到道德等外在规范的控制。如果选择的自由违犯了这些规范,那么这种选择就需要加以禁止,这其中就包含了放弃权利的选择。3.选择的自由可以是一项独立价值吗?我们业已证明,在斯坦纳的框架下,选择的自由不能丧失共同体道德的基础。那么选择的自由本身有没有可能成为独立于道德的价值?如果我们承认这个命题,就意味着可以单纯基于选择的自由创造权利,而无需在乎其道德正当性,那么一旦我们创制了违背道德的权利,道德共同体也将因此崩溃,这个结果是不可接受的。所以我们至多只能说,选择的自由在道德上固然是重要的,也可以充当权利放弃问题中一个有独立价值的判准,但依旧不能欠缺道德层面的支持。一旦维护权利背后选择自由会出现比放弃更差的道德后果,那我们就要基于一个独立于权利的道德理由,禁止这种选择的自由。在这个意义上,权利的工具性是不可避免的,因为它在概念上就一定要符合特定的道德目标或者彰显特定的道德基础。如果我们行使这种权利时违犯了特定的道德禁令,则会遭到道德的禁止。如果我们暂时把法律实证主义和非实证主义的争议搁置在一边,那么法律规范也可以对权利起到同样的拘束效果,例如我们可以立法禁止特定的人自伤,哪怕这个人有处分自己身体的选择的自由。[38]总之,共同体对个人意志的拘束,足以驳斥一切权利皆可放弃这一观点。(二)利益论:权利只是个人利益吗?上文我们谈到,意志论保障的选择自由并不必然意味着“权利都可以放弃”,因为个人的选择还要受共同体的制约。那么如果我们不以选择的自由建构权利,转移到对立的利益论视角,权利仍然都是可以放弃的吗?根据拉兹对权利的定义,权利的基础在于利益,权利人的利益是可以使义务人负有义务的充分条件,而权利人享受权利的条件则在于其本人的利益具有终极价值,或者是一个拟制的权利主体(例如法人)。[39]在拉兹看来,必须假定权利人能够享受到一定的利益,这种利益才能作为权利的基础,不过利益也只是权利的一部分正当性理由。[40]不过拉兹也注意到了一部分看上去并不符合个人利益的权利,例如有的人在外面得罪了黑社会,虽然有自由权,不过还不如进监狱躲起来安全。拉兹认为,之所以我们仍然认为权利可以在与个人利益相冲突的地方存在,是因为这些权利背后本身就是具有一般特征的利益,例如共同体的成员身份或者受他人许诺等等—这类权利正是为了这些利益服务的。[41]拉兹并没有在此处理权利是不是都可以放弃的问题,不过既然在利益论看来,权利基于利益,那我们能不能出于利益的考量或者动机,决定是否放弃自己的任意权利?纳尔逊认为,既然权利是一种利益,而我们可以任意放弃自己的利益,那么权利就是可以放弃的。[42]不过费因伯格则认为,父母自杀会导致自己抚养的儿童生活无着,此时我们就可以基于父母对儿童的抚养义务创设一种“义务性的权利”,禁止这些父母放弃生命的权利,这种权利的核心则在于对他人所负的义务。[43]即便不考虑他人的情况,费因伯格也认为,生命权之所以不可放弃,一个理由就在于生命是人类一切行动和幸福的基础,换言之只要活着就是一件好事,因此生命的利益不得放弃。[44]我们仍然需要追问两个问题。第一,权利只是一个利益问题吗?第二,权利背后的利益都是可以放弃的吗?1.权利只是一个利益问题吗?我们已经借生命权背后的利益相关讨论说明,某些权利(当然不一定是生命权)背后的利益是不能放弃的,因为这部分利益不是与他人和社会的利益相关,从而超出了个人处分的权能,就是自身的利益太大,导致放弃之后也不可能使权利人享受到特定的利益。不过假设这个世界上存在抛弃之后不影响任何人的利益(死刑犯或者绝症病人自杀看上去就是如此),此时不可放弃的权利还能成立么?换言之,纵使我们承认利益是权利的一个理由,权利就只与利益有关么?我们以信仰自由为例展开分析。洛克在论证宗教信仰自由时认为,如果认为人人都有信仰上帝的义务,那社会就要容许宗教信仰的自由,因为信仰系出于自身的信念,不能受任何外力的强迫。[45]洛克构造宗教信仰自由的方式就是首先指出存在一种信仰上帝的义务,而后认为为了实现这种信仰上的义务,必须保障个人内心真信的自由,宗教信仰自由也因此不可或缺了。李维特在洛克的理论基础上,为不可放弃的权利提供了一个基于义务的论证:权利并不仅仅基于自身的利益,也是实现义务的工具—如果我们认为某个人要履行某种义务,就要配套赋予这个人履行义务的权利,此时这些权利是履行义务的手段,那么除非义务消灭了,否则这些权利就是不可放弃的。[46]李维特还指出,即便信仰自由背后存在一种利益,那么它所指向的利益更多是一种自由,而这种自由反而会让人在做宗教决策的时候倍感艰难,换句话来说这种利益反而是当事人思想上的负担。[47]回到洛克的语境:如果有人放弃了宗教信仰的自由而选择盲信,那么这就不叫真正的信仰,也就相当于没能履行信仰的义务—这种自由因为义务而不可放弃了。我们假设其中由A向B承担义务Db,那么为了满足对B的义务,A就配套享有相关的权利Rb,而A的权利意味着我们还要构造一个义务人C,对A承担满足其权利的义务Da。这种构造并不会造成义务和权利的混同,也不会产生无穷回溯的困境。如果Db不消灭,则Rb也不消灭。这种时候,一项权利之所以是不可放弃的,是因为它所服务的义务是不可放弃的。这种构造至多只会把权利义务的主体拓展到多数人身上,不过与其说它把权利义务的问题复杂化了,不如说它摆脱了一种原子化的权利义务叙事,回归了社会关系本来的复杂面目。2.利益都是可以放弃的吗?即便我们承认利益问题是权利问题的核心,利益就能决定权利的本质,那么所有的利益都是可以放弃的吗?现在我们借助拉兹提出的“具有一般特征的利益”这一命题,考察这个问题。首先,从家长主义的角度出发,这部分利益往往是共同体赋予其成员的,目的在于保护共同体成员的切身和根本的利益,因此为了避免共同体成员的利益受损,我们必须禁止其放弃承载了这种利益的特定权利。费因伯格已经就利益与他人相关的情况给出了讨论。那么如果这种利益只与我们自己有关呢?反对家长主义的观点会认为,我们不能就只涉及个人利益的事项对个人进行干预,密尔关于社会管辖权限的观点就是一个很经典的例子:如果一个人的所作所为并不妨碍到其他人的利益,那么社会对此就没有管辖权。[48]从这个观点出发,如果一个人放弃自己的权利不会影响他人,那似乎就不该对其施加任何外在的干预了,因此所有的权利也就都是可以放弃的了。不过我们如何判定“影响其他人的利益”?诚如马克思所言,“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,人的本质是一切社会关系的总和”。[49]现代社会中每个个体都与他人和社会紧密联系,哪怕是一个形单影只的人悄无声息地自杀,也意味着一种抽象意义上的对社会的损害。[50]即使我们不同意上述的论断,至少也能说明个人利益与其他人的利益之间的界限其实相当模糊,难以作为讨论不可放弃的权利这种社会属性极强的话题时的判准。退一万步来讲,即便我们彻底进人一个原子化的世界,只从个人利益的角度出发考虑权利可放弃的问题,某些重大的利益也不见得就应当是可以放弃的。对此密尔还提出,个人的利益是其他人不能完全共情的,社会也只对个人有部分且非直接的利益,因此一个成年人是最了解自己利益的人,为了实现自己的利益,无论以自己的生命做什么事情,他人都无权干预。[51]不过,一个人最了解自己的利益这一命题即便成立,也不能推导出一个人了解自己利益的程度就到了足以使其做出正确决断的水平,更不必然意味着个人就垄断了对自己一切利益的最佳判断。事实上,个人完全有可能因为理性上的有限陷人错误的认识,从而放弃自己的权利,危害自己的利益,禁止其因此放弃自己的权利并不因个人判断的权威性失却正当性。举个生活中常见的例子,很多人得病之后是不知道该如何治疗自己或者讳疾忌医的。无论是医生下处方要求患者遵医嘱,还是国家针对某些疾病要求强制医疗,我们都不会认为这些行为在道德上是不正当的。正相反,出于对他人利益的关心,我们也会积极采取行动加以维护。当我们干预某人放弃自己利益的行动时,一定是反对这种放弃的行为的,那么如果我们认为这种反对是正当的,又怎能认为一个人可以正当地放弃这项利益呢?其次,某些利益如果放弃了,往往会引起非常不可欲的后果。上文我们从费因伯格的理性计算角度出发,讨论了“有的权利背后的利益过大,因而不可放弃”的论点。不过这种角度并不能很好地回应纳尔逊关于“一切利益都可以任意放弃”的论断,因为一旦提出了放弃的任意性,本身就否定了权利人必然理性行为的前提。即便通过利益的算计,得出生命自身的利益即便大于放弃的利益,对当事人而言也只能产生一种“最好不要这么做”的说服力,而不必然创设一种“不准这么做”的拘束力,从而不能在应然层面上否定权利都可以放弃的主张。那么我们能不能为支持一切权利皆可放弃的人适当修正“可放弃”的内涵,像拉兹一样加上“能够使权利人享受到一定利益”一类的限定条件?这样说来,似乎只要放弃权利符合一个人的利益,那么权利就是可以放弃的,但是它限制了选择的自由,因为它禁止了一个人在不符合自己利益的情况下放弃权利,从而使得某些放弃之后并不符合个人利益的权利成了不可放弃的权利。从共同体利益出发的证成,更值得我们认真对待。费因伯格提供了第二种论证思路—虽然死的权利也是生的权利的一部分,但是为了防止自杀冲击人口结构以及滥用自由意志对不利群体造成的影响,国家有权禁止自杀,从而创设一种不可放弃的生命权。[52]麦康纳则运用伤害原则,给出了一个后果论论证:即便我们允许人们自由放弃自己的生命,也难以检验这类放弃的真实性和自愿性,那么最终这种放弃的自由就将遭到滥用,人们可以以被害人放弃了生命为由杀人,从而危害并不愿意放弃生命权的人的生命,社会对生命权也将越来越不重视,这对于一个重视生命价值的法律体系来说就是不可接受的。[53]或许支持权利可以放弃的人会反驳说,可以通过建立严密、完善的法律程序来确保放弃权利的人的意愿真实有效。[54]那么这套程序究竟是权利人的义务,还是保障权利人的权利?如果认为这是权利人的义务,那么对应的权利人又是谁?显然,其他的私人不是立法者,因此这个权利人要么是国家,要么是义务人本人。如果我们认为这个权利人是国家,那么国家既然要建立严密、完善的法律程序,似乎就又不能放弃这项权利了,反而反证了不可放弃的权利;如果这是权利人的权利,那么权利人可不可以放弃严格程序背后的利益,从而让严格的审查程序落空,导致人们放弃权利的意愿无从验真?由此观之,主张一切权利都可放弃的人,在生命权等重大权利的问题上,只能回归完全自由的选择论来证成自己的主张,并且还需要证明即便可能影响他人和共同体的利益,权利人也可以随意放弃自己的权利。如果这些观点认为每个人的自由选择都是值得尊重的,那么除非退回到战争的自然状态,否则他们在放弃权利导致他人利益受损的情况下,只能选择限制一部分权利的放弃,从而证成了不可放弃的权利。综上,我们在利益论的框架下,考察了“一切权利都可以放弃”的命题。利益论认为权利的本质与相对于权利人而言的利益有关,而利益并不是权利的唯一理由,有的时候权利所服务的义务也要求我们不能放弃相关的权利。即便只从利益的视角出发,有的权利背后的利益过大而不能放弃,有的权利背后的利益是归属他人或者共同体的,因而个人也没有放弃权利的能力。三、不可放弃的权利何以可能——从“共同体中的人”出发行文至此,我们从反思霍菲尔德权利理论在不可放弃的权利问题上的有效性出发,梳理了意志论和利益论有关权利能否放弃的辩论。我们已经发现,这两种学说并不因保障个人选择的自由,或者是赞成个人对利益的追求,就都支持一切权利皆可放弃的主张。如果我们仍然从个人本位出发看待权利与义务,把权利视作纯粹个人的东西,而非一个社会人与他人交往的造物,那么在我们的权利与共同体和人格的要求时发生冲突时,自然是无能为力的,也就难以全面考察不可放弃的权利这一问题。在我看来,只有从共同体的本位出发理解权利,将权利人视为共同体中的人,才能更好地回答为什么我们需要不可放弃的权利这一问题,从而全面理解权利这一社会现象。诚然,我在前文中关于各种不可放弃的权利的论证进路高度依赖权利人与共同体、他人和自我人格的关系。在我看来,正是这些联系才决定了一部分权利是不可放弃的。那么为什么共同体的进路是解决权利不可放弃问题的更优的选择?德沃金在处理自由权问题的时候说,“当我询问我们是否享有自由权时……我把平等和自由之间假定的冲突牢记在心”,那么“当我们面对我们所承认的其他人平等分享尊重和资源的权利时,我们就没有权利紧紧缠住这些自由”。[55]换言之,如果我们承认人人平等,那么我们在主张权利的时候,总是要以他人和社会的权利为边界。当我们从个人视角出发讨论权利时,我们仿佛把权利当成了纯粹个人的造物,只要符合个人的利益或者意志就可以为个人完全掌控。不过,我们都生活在共同体当中,从生到死,我们的命运都与他人和社会紧密相连,那么我们在行使与放弃自己的权利时,总是会影响到共同体,也要受到我们与他人之间关系的制约。正如我们之前所揭示的那样,权利并不只是一个个人的意志问题,它也不只是一个个人的利益问题,相关的争论很大程度上只是笔墨官司,因而只从个人主义的立场出发处理权利是无解的。权利是共同体赋予个人的东西,任何对待权利的方式都要受到共同体的制约,因而我们最好回归共同体的视角,考察权利可放弃的问题。当然,这些不可放弃的权利与法律和道德一样,都是地方性的。它们可能会在时代、文化和国家背景等各方面有所差异,但它们都体现着各自共同体的愿景,是各自秩序的一部分。[56]因此接下来我也会从共同体本位出发,试图为“我们为什么在共同体生活当中需要权利”的问题提供一个总论证,从而说明一点:有的权利之所以不可放弃,是因为它是共同体存续所必需的,更是我们作为人所不可或缺的。(一)基于共同体的证成共同体在权利的构造当中究竟起了什么作用?接下来我将从一个政治哲学的视角出发,讨论共同体对权利的保障,证成共同体本位的视角,进而更深刻地理解不可放弃的权利问题。1.共同体外无权利如果没有共同体,一切权利都将失去保障,因而脱离共同体思考权利的本质和构造问题是没有意义的。阿伦特认为,脱离了共同体的人丧失了法律地位,没有任何权利可言,也没有任何法律与政府的保护,即便是其他理论家认为不可放弃的人权也将变得无法执行,最终这些人的生命权也将遭到威胁。[57]在这种情况下,如果一个人连参加共同体的权利都可以放弃,那么也就无异于放弃了自己为人的权利,从而在根本上否定了自我作为人的属性和地位。那么自然权利呢?有些支持自然权利的理论家会认为,有的权利在人们加人共同体之前就已经存在了,它们并不是共同体赋予的,其中有的权利也是不可放弃的,例如洛克主张的自我保全的权利。[58]这种理论预设了一个人们享有权利的自然状态,并且认为现代的共同体是人们自然权利的产物。换言之,存在优先于共同体的权利,因此即便人们脱离了共同体,权利也是有保障的。不过这种所谓的自然状态真的存在么?至少在现代国家中,我们再也看不到自然状态的影子了。为什么权利离不开共同体的保障?在生命政治理论的观点当中,个人的生命存在前共同体的自然生命与共同体中的政治生命两种形态,而政治生命就是人在共同体中权利和保护的基础。一旦丧失了共同体中的政治生命,人也就失去了共同体的保护,暴露在主权者的生杀大权面前。[59]阿甘本提出,人的自然生命与作为共同体公民的政治生命之间没有区隔;只有在人同时也是共同体中公民的时候,才有权利可言。[60]在阿甘本看来,法国的1789年《人权宣言》能为我们提供一个清晰的范例:第一条规定了“人生来就是而且始终是自由的,在权利方面一律平等”,接下来宣布一切政治社会的目的就在于保存这些权利,以及主权全部来源于国民。这种关系决定了人生来就是政治共同体的成员,主权之下的赤裸生命,因此一旦离开了共同体,个人其实就丧失了法律上的地位,处于任何权力之外,那么也就相当于丧失了一切权利。[61]在这个意义上,纵使存在什么自然权利,只要一个人离开了共同体,那么这些权利也不会被共同体所承认。[62]正是出于这个逻辑,惩罚反对共同体的人才有了正当性—当一个人为非作恶,就不再是国家的成员了,而是国家的敌人;不再是一个道德的人,而是一个自然的人,加入共同体之前的人,所以共同体可以放逐他,甚至杀死他。[63]2.共同体可以创设不可放弃的权利在这个维度上,共同体是权利的来源。因此,为了维护自身的存续,共同体完全有权创设和废除权利,也得以宣布特定的权利为不可放弃的。一旦有人违抗了共同体的规范,要求放弃自己在共同体中的自由,那么共同体有权禁止这种放弃。如果我们认为共同体是一切权利的来源,是共同体把权利变得不可放弃,这是不是就意味着把我们选择的自由彻底委身于共同体?这个时候的共同体看起来颇有些家长主义的风范。如果我们承认天赋人权,而且仅仅讨论政治共同体,那么如果一个政治共同体是为了保全这些天赋权利而成立的,那么它当然也能通过规定不可放弃的权利来保全这类权利。[64]如果我们把天赋人权的前提放在一边,那么这个回答就会变得更加清晰:一切权利都需要共同体的保障,无论是政治的还是社会的。如果每个人都生活得像一座孤岛,那就没有权利义务可言了;只有我们认识到自己处在与他人的联合当中时,这个时候政治的共同体才告诞生,我们彼此之间才会产生社会关系,也才能产生权利义务。在倒向市民社会的人看来,“彼此平等的人们无非就是单子”,“任何一种所谓的人权都没有超出利己的人,没有超出作为市民社会成员的人,即没有超出封闭于自身、封闭于自己的私人利益和自己的私人任意行为、脱离共同体的个体”。[65]但是马克思也指出,“政治解放一方面把人归结为市民社会的成员,归结为利己的、独立的个体,另一方面把人归结为公民,归结为法人”;“只有当现实的个人把抽象的公民复归于自身,并且作为个人,在自己的经验生活、个体劳动和个体关系中间,成为类存在物的时候,只有当人……不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候……人的解放才能完成”。[66]我们并不能想象一种脱离了政治共同体保障的利己的、孤岛式的权利能如何促进人类的幸福。诚如涂尔干所言,“人们也常常愿意在规范权威和个人自由之间设定一条鸿沟,简直荒谬至极!”,“一种合理的自由,应当得到社会尊重的自由,是一系列规范的产物”。[67]在这种情况下,脱离了共同体的构造空谈个人权利,无疑是罔顾事实的。而正如我们在之前所说,为了共同体的保全,也是为了其中个人的解放,有一部分权利是绝对不可放弃的。3.参加共同体:一项不可放弃的权利共同体中的政治权威规定不可放弃的权利,已然成了一项普遍的政治实践。[68]有的权利对于共同体的生存至关重要。如果个体没有这样的权利,或者个体可以任意放弃这种权利,共同体就面临崩溃。在这个意义上,这部分权利就会成为共同体中不可放弃的权利。卢梭在建构社会契约论时提出:“为了使社会公约不至于成为一纸空文,任何人拒不服从公意,全体就要迫使其服从公意。这也恰好就是说,要迫使人自由”;在卢梭看来,这就是“使每一个公民都拥有祖国,从而保证其免于一切人身依附的条件”,也是“造成政治机器灵活运转的条件”,“没有了这一条件,社会规约便会是荒谬、暴政的,并且遭到最严重的滥用”。[69]虽然卢梭说自己“无意探讨自由的哲学内涵”,不过这里的自由既可以解读为对法律的服从,因为“服从人们为自己制定的法律,才是自由”;也可以进一步认为是加入共同体的自由,因为法律也是共同体的产物,而在卢梭眼中,只有加入了共同体才能获得“道德的自由”。[70]无论是说人民不能放弃加人共同体获得自由的权利,还是按照字面意思来理解,说人民不能放弃自由,卢梭在这里都意图说明一点:为了政治共同体的存续,必须确保每个人的自由。即便有人主动拒绝这种自由,共同体也可以强迫这个人自由,换言之就是禁止人们放弃自己的自由。虽然这种自由有强迫的性质,看上去似乎并不符合现代人对自由的认知,但是在卢梭那里,人类在进入政治社会之前没有自我意识,也没有形成社会,拥有的不过是一种自然状态下的自由,只有加入了共同体才能获得社会中的自由。[71]这种自由也是人类在政治社会当中生活以及保有私有财产的基础—正是在原始人类有了欲望,开始积累私有财产之后,人们才要求向一位至高无上的主权者集中权力,依法治理,社会与法律也因此诞生。[72]开篇的命题也得到了进一步的证成:共同体中的自由相当于一个政治共同体中成员不可放弃的权利。让我们进一步设想这种情形:一群人聚集在一起,组建了一个共同体,但是这个共同体允许他们放弃在共同体当中的自由,以某种形式推翻共同体。这种共同体最终除了分崩离析,还有什么出路?(二)基于共同体中人格的证成我们可以发现,对于人类共同体而言,设置不可放弃的权利往往是为了保全共同体的存续,贯彻共同体的目标,也是为了保障共同体内成员存在以及为人的基础。在这个意义上,当我们讨论共同体的存续问题时,面对的其实是“人的共同体”,那么也就必须讨论共同体中的人格问题。不可放弃的权利对于维护人格有着至关重大的作用,而人格绝非原子式的独立的造物。只有在共同体当中,个体的人格才能具有道德属性,也才能获得意义。1.人格只有在共同体中才有意义“人格”作为人之为人的道德主体属性,并非是孤立的原子式个人的属性,而只有在共同体中才能获得其意义。自由主义者可能会认为,如果共同体以超越个人的标准(例如善)设置了不可放弃的权利,则可能过分限制共同体成员的人格,或者自决的能力。在这种情况下,谈何在共同体中保全人的人格呢?这种质疑直指通过不可放弃的权利维持人们人格的正当性问题,也就是共同体对个体限制的正当性问题。诺齐克就认为,除非一个人对第三人负有义务,否则有权对自己做任何事情。[73]根据这种自由主义,个人自由是一种绝对的价值观,自身就是一种善。罗尔斯据此提出,出于正义作为公平的原则,“权利优先于善”。[74]这里的善指向的是“在给定的合理的有利情况下最理性的生活计划”。[75]在罗尔斯这位新康德主义者看来,自我在罗尔斯那里是一种目的,而非手段,而前述作为公平的正义是社会的基础,基于这种正义,即便是社会的利益也不能僭越自我。[76]罗尔斯还设想了一种原初状态下的自我,这些人彼此之间并不受任何利益的羁绊,因此不会侵犯彼此的利益。[77]一个优于共同体的自我概念诞生了—这个自我是先验的,所做的事情不会侵害他人,基于平等的原则不受任何外在之物的羁绊,更不能成为他者的手段,因此一定要确保这种个体的权利优先于一切善。不过个体或者个体的自由自身真的能成为一种独立的良善价值吗?根据罗尔斯的定义,善是给定情况下的最优解,善的目的自身意味着一种质料,因此如果个体要么想要永远优于任何给定了的质料,自己就必须是无质料的。不过如果这种个体是无质料而纯粹形而上的,那么它就不能给出任何有关自身的目的,从而彻底流为抽象。[78]为此我们只能为个体赋予经验的面向,那么个体的权利也就不能普遍地优于善了。[79]权利背后是一种价值,而我的价值与我的人格并不总是对应起来的。那么在价值的讨论之外,我们能不能创造一个完全自主的自我,可以自由地做出一切选择,只凭借自己的自由为自己寻找义务,从而脱离共同体的限定,成为自在自为的道德主体?桑德尔将这种自我形象定义为不受羁绊的自我—这种自我对于任何目的而言都是先验的,它的身份在任何时候都与任何利益和目标无关,只有这样其选择才能是完全自由的。[80]不过这也就意味着这种自我不可能存在于任何以先验的道德标准为纽带的共同体当中,也不能存在于任何与利益有关的共同体当中。桑德尔进一步指出,为了实现正义的优先,我们必须与人类的共同体保持一定的距离,但是这也就意味着我们所负的一些自然义务和道德义务无法实现,只会诞生“没有性格和道德深度”的个体。[81]2.不可放弃的权利是人格不可或缺的要素在道德意义上,不可放弃的权利是人之所以为人所不可或缺的一部分。黑格尔在论及财产权与不可放弃的权利时从人格出发,提出了一个论证:“我能转让我的财产,因为财产是我的,而财产之所以是我的,是因为其中体现了我的意志”,而构成了“人格的最隐秘的财富和自我意识的普遍本质福利”的“整个人格、普遍的意志自由、伦理和宗教”是不可转让的,对这些东西的权利也永远不会失效。[82]在黑格尔看来,正是“我借以占有我的人格和实体性的本质使我自己成为一个具有权利能力和责任能力的人、成为一个有道德原则和宗教信仰的人的那种行为”消灭了“我”的外在性,使“我”“作为理念,作为具有权利和道德原则的人而实存”。[83]奴隶、迷信等则分别是割让了人格和自我意识的后果,[84]此时人成了他人意志之下的外在物。而“对于人而言,只有通过自我意识完全地了解自己是自由的,他才占有自己,并成为他本身的所有,以对抗他人。”[85]黑格尔构造了一种人的基础,亦即“整个人格、普遍的意志自由、伦理和宗教”。在他看来,对于这些东西的权利永远不会丧失,这些东西也不得转让,因为正是这些规定才让人成为自在自为的人,而不至于沦为他人占有的对象。一个人不能彻底让渡人身自由时就是一个很典型的例子—如果一个人自愿卖身为奴,那么他就永久抛弃了自己的自由地位。[86]那么人格问题为什么重要?进一步而言,我们之所以认为有的权利是不可放弃的,或者是因为对于共同体中的个人而言,这部分权利是其人格中固有的。对于生命、自由等在很多人类共同体中都有非常重要的实际效果的权利而言,[87]如果成员将其放弃,要么会威胁共同体的存续,要么会从根本上减损成员自身的福利,进而影响共同体的福社。3.以不可放弃的权利维护人格与共同体在这个意义上,共同体有权为了维护成员的人格,禁止其放弃特定的权利,而此时共同体的存续与个人的人格是一体两面的。需要注意的是,禁止放弃权利并不意味着禁止放弃所有的权利,因为有的权利放弃之后并不会产生从根本上否定人格以及共同体的后果,至少不会造成那么大的威胁。举例而言,虽然法律授予了个人就私人合同案件提起诉讼的权利,不过个人也可以不诉讼,即便如此我们也难以想象这种情况在多大程度上减损了自己的人格,或者威胁了共同体的存续,可能只是一个小案子而已嘛!但是对于某些特定的承担了公共利益或者职能的人而言,必须禁止他们放弃一部分(广义上的)权利,例如我们不能允许官员擅离职守,随意抛弃自己手中的政治与行政权力,因为一旦如此,我们可能就会面临没人从事政府工作、提供公共服务的困境,共同体的服务功能就要陷于瘫痪。[88]对于生命和自由等涉及人的基本权利和尊严的问题,我们前面也谈到,一个共同体也可以基于保障人口结构等理由禁止或者限制自杀,理由就是在于一个共同体有存续的需求。而从维护人格的角度看,之所以我们禁止人们放弃自己的生命、自由或者健康(例如禁止卖淫和器官买卖),正是因为要保障其人格不受侵犯或者堕落,避免他们沦为他人的工具和手段,从而损害一个人类共同体的道德基础。那么如果共同体禁止人们放弃自己的某些权利,是否就相当于把这些权利都转化成了外在的义务,从而损害了人的独立人格?有的分析学者认为这会造成权利在概念上的冗余,似乎权利只能是纯粹的个人的自由选择,一旦施加了一种义务,权利的概念就变得没有必要了。我们在前文已经从选择的局限性上说明过为什么这种观点不尽合理,不过可以再提供一种解释的思路。当共同体确定某些权利不可放弃时,并没有要求人们一定去做这些权利背后所指向的事情,人们可以暂时搁置,这也是不可放弃的权利和义务在逻辑上的界限。人身自由就是一个例子—人们可以自愿去上班上学,在规定时间到规定地点做规定的事情,从而暂时搁置了自己的人身自由。但是我们搁置人身自由时并不是将其放弃了,因为我们之后仍然可以重新获得自由,可以在下班后离开工作场地、在放学之后走出教室。[89]放弃则意味着从根本上抛弃现在及以后的权利,而共同体施加的不可放弃的义务仅限于此。当然,有的权利是不能搁置的,例如生命权,因为没人可以死而复生。如果我们把这类权利规定为不可放弃的权利,那么它既能表达一种强允许,即国家通过规范允许人们活着,[90]此时它仍然是一种独立的权利。[91]至于禁止放弃的义务则是相对于自杀而言的,而自杀是对生命的积极干预,换言之对生命权的放弃禁止其实相当于对自杀的禁止,因此仍不干扰独立的生命权。一旦我们放弃了自己共同体之间的联系,那么我们谈何认识自我呢?这种彻底原子化的自我形象真的是可欲的吗?齐美尔的批判可以作为一个参考:在康德的哲学根基、日耳曼式的个人主义那里,“个人存在的意义和价值最终都产生于其固有的根基”,不过“只有到了拒绝一切可能由外部接近这种个性的社会道德的准则时,才能逼近这种个人主义”;虽然这种个人主义间或也要求和普遍的价值相协调,但是它最终只能依赖“孤零零地在自己身上打转转的自我意识和感觉”,最终“长久地成为德意志精神的灾难,属于德意志精神的令人惊叹的命运”。[92]片面强调原子化的个体,最终只能产生一个漂泊无依、单薄孤独的自我,而这种自由到极致的自我对于任何人而言都无疑是一种不可承受的负担。接受共同体的命运,拥抱共同体中的自由,是个体最好的出路,这也是不可放弃的权利背后共同体强制的基础。那么这种强制,或者说人格背后与共同体的必然的联系,是否就能证成不可放弃的权利?至少它仍然可以回扣我们在上文提供的最低限度的证成:为了保存在共同体当中的幸福,人们不能放弃加入共同体的权利。四、结论我们如今可以回答一开始提出的问题了:存在不可放弃的权利,因为这是共同体存续以及维持个人人格的要求。这一回答不能单纯通过对权利及相关概念的分析来获得,而只能进行法哲学层面的思考。但既有的两种关于权利本质研究的法哲学进路均因受制于方法论上的个人主义而有所不足:在这种要求下,意志论并不必然为权利都可以放弃的命题提供辩护,因为受制于共同体的道德要求,有的选择是无法做出的。同样地,单纯的利益论也难以证否不可放弃的权利,因为有的权利并非全是利益,即便其中存在利益的成分,那将其放弃也不一定是符合权利人利益的;出于共同体与人格的要求,这些利益更不是可以随意放弃的。但是对于不可放弃的权利而言,更合适的视角是一种共同体的视角。在这种视角看来,共同体和个人之间不是楚河汉界的关系。个人的选择在规范上都要受到共同体的制约,而共同体也是人得以实现作为人的价值的良善之物。权利作为共同体的造物,恰恰就承担了这样的使命。我们之所以发明并且赋予权利,正是因为希望人们能够凭借权利在共同体中过上更有德性的生活,从而实现“人文化成”。碍于篇幅和学力,笔者无法就共同体与个人的关系问题作进一步的展开。它隐藏在权利问题的背后,需要我们花费更多的笔墨去处理。从根本上说,它涉及自由主义与共和主义的争论,涉及共同体与个人的关系,是人如何在现代社会当中安放自我的问题。但笔者仍然希望能通过上述有关权利的简单讨论,给出自己的回答。倘若这篇文章能起到抛砖引玉之效,开启大家对于相关的宏大主题的进一步讨论,那就已经圆满完成任务了。如果试着用一句话总结本文,那就是“认真对待共同体中的人”。注释[1]Frances
2023年6月16日
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硕士生在论文写作与发表上如何找到感觉?

编者按:“青春是段跌跌撞撞的旅行,拥有着后知后觉的美丽。”如果说大学法学的学术教育也可以划分出不同人生阶段的话,那么本科是蹒跚学步的幼年,博士是步伐矫健的壮年,而硕士则是跌跌撞撞的青年。作为一名法学硕士生,最常见的场景是在各种研讨报告、论文撰写、导师指导中“跌跌撞撞”,逐渐怀疑人生。如何在法学硕士生阶段修炼论文写作,既是青年法律人的自我修养,也是构筑“新型”和谐师生关系的重要一环。我们这回很荣幸邀请到一位北京大学博士研究生愿意聊聊他的“跌跌撞撞的学术旅行”。学长回忆,想当初他也是青葱少年,那些年,也曾为了想出一个好的idea辗转反侧,想尽千方百计,走遍千山万水,却无心看风景。事后想起来,法学硕士阶段确实是“后知后觉的美丽”。但学长很快根据自己的经验摸索独特的写作发表方法,最终在核心期刊发表多篇论文。今天学长带着满满的干货,从选题、材料再到表达措辞与同学们交流,期待在读或“准”法学硕士生能在学术论文写作“找到点感觉”,轻装上阵,怀抱即刻的美丽。主题法学硕士生核心期刊论文的修炼之路。主讲人简介L师兄,北京大学在读博士研究生。主讲人曾在《法学》《社会科学研究》《证券法苑》等核心期刊发表论文数篇,曾获民法学会青年研究课题等科研立项,科研成果获得商法学年会中青年优秀论文、全国民商法博士论坛、中国资本市场法治论坛等奖励,也曾获得江平民商法奖学金、北京大学校长奖学金等学术荣誉。讲座大纲1.磨刀不误砍柴工——学术论文写作前的热身2.嬉笑怒骂皆成文章——何为典型的学术论文3.弱水三千,只取一瓢——学术论文的选题与取材4.谋定而后动,知止而有得——学术论文的内容展开5.一颗红心、两手准备——学术论文的修改、定稿、投稿及其他讲座时间2023年6月18日19:00—21:00(讲座分为讲授+答疑两个环节)参与方式扫描下方这个可爱的二维码或点击文末“阅读原文”,报名参与~本文责编
2023年6月15日
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2023合作公告:用好资源,在服务读者上实现共赢

青苗法鸣致力于打造知识信息传播与智力服务的综合互联网平台,以构建覆盖青年学人学习、生活、工作全方位需求生态圈为目标。在目标用户方面,全平台拥有超150万订阅者,公共微信直接触达用户近3万人。平台概况“青苗法鸣”微信公众号,着眼于青年学人学术交流,见证了一大批青年法律人的成长。专业学术交流方面,坚持问题导向开展学术探讨,一批热点问题的讨论已成为经典好文。“青法在线”微信公众号,聚焦青年学人从学校到职场转型的痛点。在这里,初出茅庐的法学生们可以洞察升学、就业动态,了解行业前沿,一步步完成从象牙塔到职场的蜕变。“青苗法鸣”哔哩哔哩号,粉丝超4万,推送了包括法律知识科普、升学职场经验分享、知名人物采访考研等多样化内容“青苗法鸣”
2023年6月14日
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浙大、武大、法大、华政等高校23年考研笔记持续更新

前段时间,各大高校考研拟录取名单已陆续公布。结合复试线、录取人数、报名人数等数据,我们可以敲定目标院校并开始考研复习。众所周知,一份优质考研笔记可能会成为我们逆袭上岸的关键因素。面对着市面上良莠不齐的考研笔记,我们应进行体系性、全面性、重点标注程度等多方面的考量。针对前期在微博和微信中收到的笔记需求咨询,我们有针对性地引进了一批热门高校的全新、高质量考研笔记,希望能够帮助到考验人的打怪升级之路!(扫描这个可爱的二维码即可进入小程序,按照“商城—分类—考研资料”即可查看各校笔记详情)目
2023年6月11日
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导师对你论文的“阴阳怪气”

编者按:又到一年毕业季,每位同学都会因论文与导师互相加深了解,期间“爱恨情仇”纷纷上演。老师们不仅学术水平高,在指导学生方面更是妥妥的段子手。当然,“阴阳怪气”的背后都是满满的爱和“敢怒不敢言”的委婉表达。欢迎大家评论区留言:我和导师的论文故事。总则篇Q情境1:当你把努力憋了3个月的论文发给导师导师:看完你的论文,我认为四大名著《红楼梦》说的“满纸荒唐言、一把辛酸泪”完全是吹牛。Q情境2:当你在致谢中大肆夸奖导师对文章的指导时导师:文责自负、莫要攀扯。Q情境3:当你提交初稿希望获得修改意见时导师:写得还行,标题能留下。Q情境4:当你完成文献综述时导师:取他人之精华,成自我之糟粕。Q情境5:当你询问论文成绩时导师:按照高中标准,可得优秀!Q情境6:当你请教论文框架是否合适时导师:没有抄袭是好事,但请不要颠覆。Q情境7:当你有创新思路和观点时导师:文章已超出本学科势力范围,疑难杂症建议多方会诊。Q情境8:当你拖拉论文进度时导师:唐僧取得是无字真经,你写的是经是真无字。Q情境9:当你熬大夜肝完一篇论文导师:一个人、一盏灯、一项世界奇迹。Q情境10:当你想要投稿论文时导师:考虑到研究风格完全不同,我就不要求加名字了。Q情境11:当你论文中对导师以往观点有批判时导师:感谢你对我的鞭策。Q情境12:当你论文查重率高的时候导师:说明你没有暗自剽窃,都是正大光明的重组。Q情境13:当你论文盲审未通过时导师:没关系,不用难过。能进入盲审环节,就是对文章质量的肯定。Q情境14:当你论文排版混乱时导师:一看就是你亲自写的。Q情境15:当你在论文中捏造前辈有x观点时导师:这论文就靠死无对证吗?Q情境16:当你连续几篇论文的对策建议部分相同时导师:这就是你发现的普世价值、万能钥匙?Q情境17:当你的论文逻辑性很差时导师:这篇论文适合做比较复杂的陷阱,因为有坑、还很水。Q情境18:当你在论文中“跪舔”各位大佬时导师:别人的论文大气磅礴,是“向天再借500年”;你就不同,是向学术界卖可怜。Q情境19:当你的论文批判了整个学术界导师:可以指点江山,但不要指指点点Q情境20:当你的论文中有不少错别字时导师:准备考验我的校对能力吗?Q情境21:当你把未成稿交给导师导师:我看了日历,今天也不是愚人节啊。Q情境22:当8000字的要求被你写成了3万字导师:你这文章属编织袋的吗?这么能装。Q情境23:当你交上去的论文不忍卒读时导师:你是我第82个学生,我曾经天真地认为九九八十一难肯定到头了。Q情境24:当你希望导师帮你修改论文时导师:女娲补天的窟窿,或许也没有我的工程量大。Q情境25:当你论文终于通过得以毕业,感谢导师时导师:你知道菩提老祖为什么对孙猴子说“凭你怎么惹祸行凶,却不许说是我的徒弟”?分则篇Q情境1:当学刑诉法的你硬憋出一篇论文导师:刑讯逼供先给自己用上了?Q情境2:当学刑法的你写了一篇关于分则某罪名的论文导师:你品性善良,对犯罪手法的描述像是好人好事。Q情境3:当你写了一篇关于经济法独立性的论文导师:做研究就好好做研究,挑唆老师之间紧张对立可不好。Q情境4:当你没有看任何外文文献就写了一篇国际法论文导师:挺好的,100%纯正的本土国际化。Q情境5:当学民法的你,写了一篇商法的论文导师:自己家祖坟都哭不过来,还有闲心哭乱坟岗呢?Q情境6:当你以清宫剧为范本,研究法律史时导师:本文达到了编剧水准,建议研究生阶段报考戏剧学院。Q情境7:当你写案例分析导师:这文章给破案增加了不少难度。Q情境8:当你写产品质量论文时导师:组装的论文还敢要求其他商者原装进口。Q情境9:当你用一篇论文写完了所有古代法学家导师:现代社会,不允许株连九族。Q情境10:当你写了一篇公司治理的论文导师:路径设计的挺好,和尚来当董事长,都没办法破戒。本文责编
2023年6月7日
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北京地区线下读者交流会暨庆祝“青法在线”公众号服务青年学人1252天活动

你是从什么时候开始,关注公众号“青法在线”的。是在2020年的某天,“青苗法鸣”公众号经验类内容未再更新?还是同样的时间点,某个疑似“抄袭”苗苗的“青法在线”公众号出现?我们的诞生,始于承接苗苗的经验传承、职业发展、校园生活、实务指南等内容,并持续开拓法学学子有需求的领域,服务青年学人一直是我们的目标。作为领域专攻,我们已经推送了500余篇保研考研的经验贴,涵盖了北大、人大、法大、清华等近50所法学名校,并就法学学科评估、特色培养模式、院校招生数据、学科榜单,作了系列分析与盘点。400余篇39所院校|保研考研经验贴合集为给大家呈现更多法学教育与实务讯息,从专业学习到法考考研、留学外语、职场探索,我们的脚步始终聚焦青年学人的需求。这一路上,我们也曾感到不安,担心提供的内容,不被读者喜欢。但是,我们的步子一直没有停下。在时代的潮头,不进则退。尝试与突破,是“青法在线”发展的一大主题。我们输出的推文不算完美,但也都在用心,有一分光就发一分热。通过内部编辑与外部作者,竭尽全力为更多的读者朋友提供作品和服务,让知识和信息能以最廉价、最直接、最便捷的方式传播出去。让我们感到欣慰与鼓舞的是,除了一直在坚守的各位编辑,我们的身后还有许多一直支持我们的读者。面对周遭的诋毁、洗稿,“服务青年学人”的初心没有变。三年来,我们推送了1200余篇文章,发布了近4000条求职就业、专业学习、学界动态信息,并创建了考研、保研、法考、求职等多个信息交流社群。为了让更多平台的读者能阅读到我们的推文,青苗法鸣微博、知乎会不定期转发“青法在线”的推文,并得到越来越多青年学人的欢迎与关注。目前,我们的订阅人数已破10万,覆盖了国内全部省份,并吸引了部分域外读者。为了感谢大家的关心与支持,我们将于2023年6月10日,在北京举办“‘青法在线’服务青年学人1252天线下读者见面会”。时间:6月10日周六14:00—17:00地点:北京西城区阜成门地铁站旁:中海商务中心OFFICEZIP活动分享内容1.专业学习版块(1)分享人:帝企鹅,青苗法鸣编辑,法学博士。分享主题:《法科生的学习与成长:一点微小的经验》①如何规划大学生活②如何对待课堂③如何进行阅读和写作④如何对待考试(2)分享人:钱驴技穷,毕业于某政法大学和某985大学的非典型法学生。分享主题:《法科生法学学习之外的学习注意事项》①辅修真的有用吗②应该学习二外吗③其他需要学习的技能。(3)分享人:煜雅,准博士研究生,在法学专业学习有些许经验和教训分享主题:《如何拥有一个充实而精彩的本科生活》①一些学习的方法:重视身体健康;记笔记的方法;考试技巧②学习之外的能力提升:适度参加社团活动;培养自身的核心竞争;关于实习2.升学考试版块(1)分享人:jungle,一个在北京的风沙中东奔西走的南方人,研二在读。分享主题:《从考研备考的方法与心态讲起》①考研择校②平时备考的方法论③考研最后冲刺的心态(2)分享人:Claire,五院四系本科,211院校法学硕士在读。多次参与校级科研项目、模拟法庭活动,一战双考高分上岸,拥有律所、法院的实习工作经历。分享主题:《从零开始的考研方法论》①考研信息收集与整合:包括但不限于学校选择、考研资料、长期规划;②考研中期进度的推进:主要集中于专业课与公共课的取舍、学习方法的提炼;③考研冲刺:着重关注考试心态与答题技巧。3.职场探索(1)分享人:Zorro,南京大学刑法学硕士,曾在最高院三巡、江苏省检察院等部门实习;获得过国家奖学金、南京大学年度人物入围奖等荣誉和奖项;先后在《贸大法学》《检察研究》等杂志上发表论文数篇。分享主题:《勇于尝试,找到适合自己的路》①职业选择②
2023年5月30日
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法科生从输入到输出的全程指南

编者按:法学生的成长过程中,需要在多方面苦下功夫、修炼内功,如果缺乏整体规划、没有掌握科学方法,就有可能“乱花渐欲迷人眼”,在各种选择中抓不住要领。在本期讲座合集中,青苗法鸣从知识输入、系统输出的方法、论文投稿指南、申博攻略四个方面,精选了22场讲座。相信有了各位经验丰富的师兄姐的指导,大家一定能够受益良多。福利发放:3天内扫描下方二维码,领取本组讲座优惠券,快来参与吧~目录第一部分
2023年5月29日
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权利话语进入家庭,会让亲密关系变成冰冷的战场吗?

编者按:1948年《世界人权宣言》诞生以来,“权利”已是世界各地讨论“公共善好”的主导话语。随着女权主义者提出“个人的即是政治的”,权利革命也深入了我们的私人生活。离婚变成一种可选项,家庭中儿童更少承受体罚的恐惧,越来越多的女性意识到家务是一种无偿的劳动与“不平等的牺牲”,这些都是权利革命的结果。但这一过程中,也有人提出,权利的话语是否让家庭内部充满计算?它是否会威胁亲密关系的持久性?它是否会让人走向放纵,让我们越来越背弃家庭的价值?我们是不是讨论了太多亲密生活中的权利,却没有充分地讨论责任?本文即对上述问题逐一作出检讨,认为:“自由不是唯一的道德美德,不是唯一的道德优先考量,但它恰好是所有其他美德的先决条件。……权利革命一直服务于自由,我们必须有勇气继续下去,直到我们能够真正说每个人都分享到了它的好处,而不仅仅是承担了它的代价。”文章来源:公众号“三辉图书”;《权利革命》一书作者简介叶礼庭(Michael
2023年5月18日
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民商法学论文选题的术与道

编者按:常言道,“万事开头难”,“选择比努力更重要”。在民商法论文的写作上,选题便同时具备既“重要”又“难”的两特征。学术写作本质上是被阅读、被了解、被交流的请求。能否找到合适的选题相当于能否找到“共同话题”,进而得到对方的理解、认可甚至支持,最终决定收获知己一人或路人一枚。既然是找寻“共同话题”,那么也应有“共通的规律”。“听得懂”“谈得来”还能“继续聊”既是社交的一般法则,也是民商法学术论文选题的一般规律。今天我们邀请到来自北京大学的一位博士研究生便愿意分享这样民商法学术论文选题的“一般规律”,与大家听一听、谈一谈、聊一聊。学长说,自己在论文写作方面也走过很长的一段弯路,但有时候事后回想起来,“弯弯曲曲的小路”的价值却远胜“坦途”。学长试图从实例出发,结合正反两面例子分享他的经验教训,期待对不知如何下笔的同学们有所启发。讲座主题民商法论文选题的方法与技巧指导。主讲人简介北京大学在读博士研究生。主讲人曾在《法学》《交大法学》《证券法苑》等核心期刊发表论文数篇,曾获民法学会青年研究课题等科研立项,科研成果获得商法学年会中青年优秀论文、全国民商法博士论坛等奖励,也曾获得江平民商法奖学金、北京大学校长奖学金、三好学生等学术荣誉。讲座大纲一、选题的基本要求二、选题的几种常见技巧三、选题的延展与矫正四、选题与各级标题之间的联系五、论文的修改、定稿、投稿及其他讲座时间2023年5月21日19:00-21:00参与方式扫描下方这个可爱的二维码或者点击阅读原文即可参与。本文责编
2023年5月16日
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公共企事业单位信息公开法律问题研究

编者按:“信息公开”一方面有利于加强公众监督,另一方面也强化了政策的可接受性。如何平衡公众知情权与制度运行效率无疑是值得深入探讨的问题。本文作者结合相关司法判例,从主体识别、情况分析、救济途径构建等多个角度进行写作,实为一篇值得一读的文章!作者简介任婷洁,西北政法大学2020级行政法。PS:为方便阅读,脚注已省略。【摘要】研究截止到2022年10月20日共计182份公共企事业单位信息公开行政案件。发现争议焦点仍然围绕着公开主体资格以及信息是否应当公开两个方面内容。坚持“主体类同与职能类同”的学说,并借鉴政策文件,细化审查标准,以期在实践中精准识别负有信息公开义务的主体。坚持“公开为原则,不公开为例外”从实体与程序中寻找不予公开的例外,以保障公民的知情权。自2019年所修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》明确了对于该类案件的监督救济方式——申诉,就这一较为陌生的救济制度,其在现阶段完善自身程序性设置时,有必要与司法救济相衔接。【关键词】公共企事业单位;信息公开;申诉机制引言于2019年新修订的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)公开实施已三年有余,其中关于公共企事业单位信息公开的法律条文规定由原《条例》第三十七条变更至修订后的第五十五条,在更换“参照适用”为“依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行,同时规定了单一的监督救济途径——申诉。前后两个法条对均于负有信息公开义务的企事业单位类型进行了不完全式的开放列举,在所进行的列举中,除考虑到政策更迭将“医疗卫生”“计划生育”合并为“卫生健康”以及近年对环境保护问题的愈发重视,将“环保”更换为“环境保护”仍然采取了以“与人民群众利益密切相关的”作为限制公共企事业单位信息公开范围的立法语言。本文旨在研究原《条例》第三十七条与修订《条例》第五十五条的适用,通过法官裁判文书的论证说理,借助总结实践经验,为公共企事业单位的具体范围认定问题,不予公开信息类型以及申诉与其他救济途径在实际中的衔接问题提供解决路径,以期达到平衡公众知情权与与节省程序轮转,提高制度运行效率的目的。笔者以“北大法宝——司法案例”数据库进行检索,键入“公共企事业单位”“信息公开”关键词,考虑到二审法院已载明一审法院裁判态度,以及明晰案件最终结果,更为全面展现司法实践全过程,故选择审理程序为二审法院,案由为行政,文书类型选择判决书。截止到2022年10月20日初步获得检索结果共计182条。一、公共企事业单位的认定(一)公共企事业单位信息公开之理论依据具有典型性的是“信息公开特殊论”,其主要观点是:“行政公开主体之所以可以游离行政主体理论,主要是因为行政主体理论是行政秩序的产物”。秩序的维护是要以限制公民权力为代价,要特别强调主体资格以及权力来源而信息公开属于给付行政范畴,是收益和提供信息服务的,所以没必要受到行政主体理论的桎梏。之所以科以公共企事业单位更为严苛的信息公开义务根本在于其“公”属性,例如其运行受到一定国家的财政支持,亦或是所经营事项与人民密切相关,故其行为体现出较强的外部性。也在此即排除企事业内部中存在隶属,管理等内部事项的信息公开义务;此外立法中还强调“公共服务”,这就意味着行政机关委托其进行的行政管理事务以及其从事具有私行为时应当予以豁免。其根本属于一种给付型,非权力型的行政行为。(二)公共企事业单位主体之识别1.立法层面立法层面目前尚未明确公共企事业单位的内涵与外延,《条例》的五十五条仍采用原《条例》概括加列举的形式。对此产生两种解释,即“等内等”或“等外等”即企事业单位范围应当严格控制在列举中的八项内,还是可以根据前述列举总结其特性予以扩展。部分学者考虑到制度建设之处,应当持有谨慎态度将其限制在列举的明确表述中。目前中央尚无超过列举邻域的信息公开单项立法,而在地方发布的行政规章中却有所突破,拓展至邮政、金融、社会保障、农业服务等领域。在柯某与国电信股份有限公司广东分公司其他二审行政判决书([2015]穗中法行终字第1071号)上诉人中国电信股份有限公司广东分公司属于上述规定的与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,对被上诉人提出的信息公开申请应依照上述规定作出处理,上诉人以通讯行业未被纳入上述条例执行范围为由主张自身非信息公开的主体,本院不予支持。地方立法与司法判决的对主体类型的扩展倾向,应当引起重视,在避免对具有私权性质的企事业单位科以沉重负担的同时衡平对人民群众的知情权的保护。2.学理层面相对于有法律法规明文规定具有公共属性的企事业单位而言,现实中存在更多尚未被法律所进行评价的企事业单位。随着社会发展,更多领域被开拓出来,学界也试图构建一套统一的识别标准来便于司法裁判。学理上提出“主体类同与职能类同”审查体系。“主体类同”简要概之为要将企事业单位纳入《条例》规定的公共企事业单位,但就其是否为公共企事业需要法律法规明文规定,在此范围内承认其具有与行政机关相类的主体地位属于纯粹形式主义的判断。提出该标准的学者意识到其对于法律未明确规定的企事业单位但其确从事公共服务存在缺漏,进而提出“职能类同”的判断标准,其核心在于审查该企事业单位与行政活动的本质是否具有一致性。其可以在先使用“主体类同”划定在信息公开主体的范围之内,再区分该企事业单位的具体行为具有的“公”或“私”的属性。确定其具体行为是否具有公共属性亦可直接跳过对于“主体类同”的判断,直接审查该企事业单位的行为性质;但需注意对行政活动本质此处表述语焉不详即存在对于公共管理与提供公共服务两项择一即可,而此处的适用则为后续司法裁判存在差异埋下了伏笔。3.司法裁判对于“主体类同”的审查应严格遵循现有法律规定在此不做赘述。而对于“职能类同”的实质审查中,法官重点对“公共服务”于“与人民密切相关”进行阐述认定。以中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司等与闫某信息公开纠纷上诉案([2017]粤19行终442号)为例,二审法院认为:“中国移动东莞分公司作为通信运营商,其所提供的服务与公众利益密切相关,具备公共企业的属性,进而肯定其作为信息公开的主体地位。”法官进行实质审查后进行否定的主体大致存在以下类型:第一,制作申请信息时属于具有经营性的私主体。在阮某与广州市自来水公司政府信息公开案([2017]粤71行终1522号)法院既分析了市自来水公司作为提供社会公共服务的供水单位,对于在提供服务过程中制作、获取的与提供公共服务直接相关的信息,具有公开的职责,对于此类特定内容的信息公开申请,广州市自来水公司属于信息公开的主体;同时又肯定其作为市场经营主体,其自身或相关联公司在经营过程中与其他市场经营主体产生经济纠纷,该纠纷所涉的资料或信息不属于与社会公共服务相关信息的范围。最后指出该案供水项目的建设工程施工合同与其他公司产生纠纷,仅与其自身利益相关,从而排除适用。在温州港集团有限公司等诉颜贤童信息公开法定职责案([2017]浙03行终2号)上诉人诉称:“该企业是一家业务专业性强且客户类型单一的经营性企业,并非是与人民群众利益密切相关的公共企事业单位。”佐证实践中存在企事业单位以此理由来逃避信息公开义务。第二,属于行政管理职能。在姚某诉衢州市土地储备中心不履行政府信息公开法定职责案([2016]浙08行终103号)法院直接判定被告衢州市土地储备中心工作职能是对符合收储条件的国有土地适时收购、经营管理,并做好前期开发及出让准备工作。该职能并不属于社会公共服务的范畴。第三,属于公益事业单位从事民事行为。朱某与温州市市场监督管理局受理行政复议上诉案([2017]浙03行终253号)法院认为:“温州市食药检测院属公益类事业单位,并非行政机关,亦非法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织;其接受温州海鹤药业有限公司的民事委托,对该公司送检的检材出具检验意见,其性质相当于第三方鉴定机构,据此产生的信息并不属于提供社会公共服务过程中制作、获取的信息。”第四,不具有社会性,即缺乏前述理论中的外部性。徐宾与天津滨海新区响螺湾公共事业发展有限公司信息公开上诉案([2015]二中行终字第242号)二审法院裁判:“申请信息系被上诉人天津滨海新区响螺湾公用事业发展有限公司在开展自身业务过程中所形成的信息,不具有社会性的特征,不属于其在行使社会管理职能和提供社会公共服务过程中形成的政府信息。”(三)实践跨越理论范围的识别冲突在“职能类同”的理论适用中就判断企事业单位承担行政机关相类同的职能,不加以区分公共服务与公共管理职能的问题。且存在部分法院对于主体判定不加说理直接予以否定的情况。例如李汉和资源土地行政管理二审行政判决书([2018]湘01行终273号)法院认为:“湖南省国土资源信息中心系事业单位,根据其职责、业务范围来看,其不具有管理公共管理事务的职能,亦不属于教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位,不具有政府信息公开的职能。”而在一审的法院查明中明确记载湖南省国土资源信息中心为事业单位并提供各种国土资源电子信息产品,即可被认定为提供公共服务的主体。但一审与二审法院均未说理而直接否定其主体资格。实践中较为明确的区分是在天津市国土资源和房屋管理局诉田某一案([2017]浙03行终2号),上诉人认为:“资金监管中心作为事业单位法人,对于房地产交易资金的支付、收取等行为进行监管,属于社会公共服务的范畴,应当适用政府信息公开条例第三十七条的规定独立承担信息公开的职责。”而被上诉人则认为其行使的为行政管理职能故属于政府信息公开条例第三十六条所规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。二审法院首先将资金监管事项定位为政府监管,肯定其履行的为行政管理职责从而排除第三十七条适用,其次又援引《资金监督管理办法》表明其未被授权具有独立的行政主体。最终否定其信息为信息公开义务主体。于艳茹与北京大学信息公开二审([2016]京01行终423号)二审法院通过对申请信息的具体产生对一审将北京大学认定为提供公共服务的企事业单位予以纠正,在本案于艳茹申请公开的信息,是北京大学根据学位条例第十七条的规定,在撤销于艳茹学位过程中形成的信息。而高等学校对学生的学位管理行为属于根据《中华人民共和国高等教育法》第二十二条第二款以及学位条例的授权行使教育管理职能的行为,而非提供教育服务的行为。按照现行立法应当对于行政管理与社会服务进行区分,因其对应的属于两套审查思路,当申请人的申请信息为社会服务方面,即审查其是否为企事业单位,若再做实质严苛的处理,法官需对其公共性予以判断,即可完成审查。对于申请事项为行政管理,则重点需要搜集是否具有法律法规的明确授权。看似现行立法给予了较为清晰的思路,但信息时代的到来不仅改变了世界经济格局,同时也改变了政府的管理模式,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(2022修正)》第六十三条规定,地方各级人民政府应当坚持人民为中心,全新全意为人民服务,提高行政效能,建设服务型政府。在这一大背景下,部分学者提出通过秩序行政与给付行政所对应的公共管理与公共服务予以区分,呈现在实践中部分公共管理所体现的服务型远远大于强制性,呈现出“管理”之中有“服务”,“服务”之中有“管理”或者说一个行为随着面向群体的不同,即有可能由“管理”转向“服务”,如环境监测为环境监测机构对环境质量状况的监视与测定活动,同时作为环境监督管理的基础,即较难界定其性质。因此对于公共服务与公共管理的职能界分即不必要,也在实践中容易存在较大出入,进而影响同类案件的处理结果。(四)公共企事业单位识别完善探究笔者认同先前学者提出的参考《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》中对于事业单位划分为担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的,逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构;对从事生产经营活动的,逐步将其转为企业;对从事公益服务的,继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后,不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。即对于承担行政职能的事业单位将在之后转变为行政机构从而具备信息公开义务的主体。其在转变后可以直接适用条例第五十四条。而对于第二种在完全从事经营活动的情况下,即纳入私的范畴,其就不再承担信息公开的义务。对于从事公益服务的,文件进一步细分为公益一类承担义务教育、基础科研等不能由市场配置资源的与公益二高等教育、非营利医疗由部分市场配置类。还根据《国务院办公厅关于推进社会公益事业建设邻域政府信息公开的意见》中提及到着力推进脱贫攻坚、社会救助和社会福利、教育、基本医疗卫生、环境保护、灾害事故救援、公共文化体育等领域政府信息公开。其可直接纳入五十五条的适用中。着重对于从事生产经营活动的性质进行辨别依据国资委、财政部、发展改革委关于印发《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》的通知区分其具为商业类或公益类,公益类具有保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标,必要的产品或服务价格可以由政府调控;要积极引入市场机制,不断提高公共服务效率和能力。因此纳入五十五条范围中,对于商业类的国有企业再进行细分即主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、承担重大专项任务的国有企业,纳入至五十五条范畴,对于充分竞争行业与领域的商业类国有企业原则不作为信息公开的义务主体。对于处于自然垄断行业的商业类国有企业则要判断其活动的具体性质若为纯粹营利即可排除,若与民生相关则予以纳入。但上述标准仅限定于国有企业,遵照现《条例》中“依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或机构的规定执行”即意味有明确的行政立法是要求公共企事业单位履行信息公开义务的前提。但单纯以此形式判断会使得诸多与人民生活相关的企事业单位规避信息公开的责任。对于现实中存在的其他企事业单位仍需遵循上述的“职能类同”与公开信息的产生依据进行综合判断,以保证公众知情权得到最大保障。二、公共企事业单位信息公开的情形检索到的182件案件中,维持原判的为168件,全部改判为14件,二审案件中败诉方为公共企事业单位及其相关主管部门的为68件。法院延续了对行政机关信息公开的审查模式“实质审查”与“形式审查”。依据现有案例,归纳法院对于不予公开的裁判类型。(一)不予公开类型——实体判断与程序判断基于程序判断不予公开包含裁判理由为信息不存在、属于行政管理领域咨询事务、信息未制作保存以及需要另行制作等。基于此部分与传统行政机关为信息公开主体时差异不大,故在此对实体判断作进一步阐述。第一,信息类型为民事合同。以恩施天艺民族旅游用品贸易有限责任公司与国网湖北省电力公司恩施供电公司电力行政管理案([2015]鄂恩施中行终字第00126号)为例,法院称:“本案中信息属于作为公益类事业单位的食药检测院对某药业公司送检的检材,其性质属于接收民事委托所产生,不属于政府信息公开的范畴。”在孙阳兵与中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司其他行政判决书案([2016]粤03行终361号)一案中,法院认为:“上诉人向被上诉人申请公开其手机号码套餐是否永远为GPRS15元月租包2G和3G等网络CMWAP和CMNET双接入点无限流量,此内容属于上诉人与被上诉人双方之间服务合同的权利义务内容。”第二,立法规定限制信息知晓范围。在沙韦男与浙江大学其他信息公开上诉案([2017]浙01行终2号)中,法院认为:“对于申请人申请的博士研究生入学考试外国语科目考试原卷及答题纸的信息,属于教育部《高等学校信息公开办法》第十条第(四)项规定的‘法律、法规、规章以及学校规定的不予公开的其他信息’范畴。且对比该《规定》第二条和第五条中‘一定范围的人员’的表述和含义,该《规定》第五条第5项所指的‘一定范围的人员’应不包括考生本人。”从而驳回其诉讼请求。第三,属于公共企事业单位内部信息。在丁锐兵与海门市广播电视台行政监督二审行政判决书([2017]苏06行终601号)申请公开的是其被法院司法拘留这一新闻报道的审批流程,而新闻的采集、制作和报道等属于海门市广播电视台单位内部工作管理流程,在此过程中产生的相关信息属于内部管理信息,且海门市广播电视台也仅是对丁锐兵被法院司法拘留一事进行了客观的报道,故丁锐兵所申请公开的信息显然不属于《政府信息公开条例》规定的应当公开的政府信息。第四,非企事业单位职责范围内所产生的信息,基于建设工程的审批文件。陈大学、吴昌令、瑞安市移民安置办公室其他二审行政令浙江省温州市中级人民法院行政判决书([2017]浙03行终276号)法律并无规定被上诉人瑞安市移民办具有对征地返回地进行审批、绘制或批准相应位置图的法定职责。因此,被上诉人瑞安市移民办以涉案政府信息不由其制作保存为由不予公开,并无不当。(二)公共企事业单位中信息不予公开的特殊处理情况其一、对于特定行政管理领域咨询事务,就企事业单位在其从事服务领域具有的一定专业性,故要求其开设咨询机构回应社会公众,因此应当关注当信息经过司法途径被判定为咨询性质时,企事业单位在之前的行为,若其故意予以隐瞒职责范围内应当予以提供咨询回复的事由,法官在说理中需指出相关工作人员是存在失职的情况,而不能仅以判决原告败诉结案。其二、就信息不存在的企事业单位承担举证证明责任还是仅为告知说明义务,前者属于证明义务,即必须提供证据来证明自身主张,在无法举证证明行为合理性时,需要承担一定的不利后果,而后者仅为只要作出符合常理的解释即可。笔者认为就申请人与公共企事业单位及其主管机关、部门对信息数量的支配以及对信息的了解程度,有必要科以其较为严格的证明信息不存在的举证责任。其三、对于具有双重主体身份的高校,即严格区分信息产生来源。法院认为于艳茹申请公开的信息,是北京大学根据学位条例第十七条的规定,在撤销于艳茹学位过程中形成的信息。而高等学校对学生的学位管理行为属于根据《中华人民共和国高等教育法》第二十二条第二款以及学位条例的授权行使教育管理职能的行为,而非提供教育服务的行为。三、公共企事业单位信息公开完善救济路径鉴于部分学者提出对于公共企事业单位信息公开的逻辑由“参照”更改为“监管”,最为直观的体现在对于申请人的权利救济方面。旧条例将司法作为最终的救济途径,新法则是直接构建了行政申诉作为救济途径。(一)行政申诉机制我国当前并未出台专门的申诉相关法律规范,有关申诉权散见于各个立法中。其来源于《中华人民共和国宪法》第四十一条,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。就申诉是否能作为独立的纠纷解决机制即区别于复议,进而产生两种学说“独立说”与“非独立说”,在坚持“独立说”的背景下,又分为法律诉讼中保障的申诉,主要为体现为上诉,以及非法律诉讼中保障的申诉即信访、上访检举等。就行政申诉的主流定义为公民认为行政机关或其他组织存在违法失职行为或认为其侵犯自身权益后有权向行政机关提出建议或要求。因此较之于复议与诉讼,申诉所体现更为柔和,所针对的冲突矛盾相较缓和,其更倾向于为当事人与主管部门提供对话平台,再次表达自身需要信息的合理诉求,以及主管部门对原公共企事业单位作出的行为予以内部审查。但不可否认的是此项制度应用较少,法院和当事人均有所适用生疏,出现对此制度的差异理解。如韩素华、郑州市人民政府二审行政判决书([2020]豫行终2434号)法院明确了提起行政复议是与申诉相互独立的两种救济途径,法律赋予了当事人对于上述行为的申诉权,即排除了当事人提起行政复议或者行政诉讼的权利,同时说明行政系统内部的监督为唯一救济途径。上级部门意义主管部门对下级单位的监督敦促,在“大政府”的背景下确实更为有力,且在判断信息的有无,性质较之法院更为专业、迅速。但就目前申诉程序并不完善,民众了解程度不高,相关配套立法尚未完全跟进的情况,完全斩断申请人的外部救济途径。既难以避免当事人对官官相护的质疑,也使得其在此方面的知情权处于摇摇欲坠的境地。(二)行政申诉与行政复议、行政诉讼的衔接问题行政申诉与行政复议最为明显的差异在于其补充了行政复议列举式的受案范围与主体,在旧《条例》尚未规定申诉机制中,对于公共企事业单位作为复议的一方,法院多持否定态度。在姜旭日与中国银行业监督管理委员会浙江监管局复议上诉案([2017]浙01行终56号)因中国工商银行浙江省分行既非行政机关,也非法律、法规、规章授权的组织,故上诉人认为的中国工商银行浙江省分行的不作为并非行政行为,依法不属于行政复议受理范围,被上诉人浙江银监局决定不予受理上诉人的行政复议申请符合法律规定。可以将公共企事业单位明确纳入接收监督范围。而申诉与诉讼的界分如前述作为内部纠纷解决机制,其展现出更为高效,专业的特点。诉讼作为外部监督机制,当事人就其公平性会更加信服,但不可否认对于纠纷解决消耗过多的时间成本。就前述案例即产生了对于使用申诉权后能否再付诸于司法再次救济,法律并未规定。在谢国录、南阳市人民政府二审([2020]豫行终1455号)一案中,法院肯定了国网南阳供电公司对于申请人申请信息接收但并未予以答复的行为不当,告知其应当像有关主管部门或者机构申诉,否定其向南阳市人民政府申请行政复议予以救济的行为。坚持了“申诉”独立性。当前将公共企事业单位的救济限于内部渠道,主要考虑到其主体并非行政主体,无法成为适格被告,同时也避免企事业单位以“营利性”私权性质来规避约束的情况。但完全脱离司法监督的弊端如前述所言。故笔者赞同将申诉作为前置程序予以设立。首先其仍可发挥对于管理事物的专业审查功能,且随着政府职能转变,行政管理方式需要更加人性化,科学化,故发挥申诉的沟通修复功能,灵活,简便,有效避免厌讼情绪,在这一阶段若能有效化解纠纷即可以为主管机关,上级部门节约在诉讼事物上的人力投入。而若在申诉后申请人仍坚持提起诉讼,就其前置程序的时间成本可以有效降低“滥诉”的情况,节约部分司法资源。仍将司法作为最终救济途径,对申诉过程进行监督,规范行政机关的纠纷处理过程。且排除司法救济的申诉极易与信访混淆,我国行政争议化解实践中长期存在“大信访、中诉讼、小复议”的格局,希望通过改革将行政复议作为化解行政纠纷的主渠道,但就公共企事业单位主体的特殊性暂不能直接纳入复议受案范围,故有必要启用申诉机制予以补充。(三)信息公开中的申诉机制完善路径1.坚持通用性的公开投诉举报机制一般而言,存在两类投诉举报机制。一类为通用性的投诉举报机制。有基于行政组织法确定的上下级关系,向上级行政机关投诉举报下级行政机关的机制,另一类基于行政监察法向专门的行政监察机关投诉行政机关的机制。第一种通用性的投诉举报机制一般不会设置处理方式与处理期限上的强制条件,明显区别于司法与复议的救济手段,如在毕永元与常熟中法水务有限公司行政监督案([2017]苏05行终11号)法院引用《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》第十四条赋予公民、法人或者其他组织对公用事业单位不履行政府信息公开义务向其行业主管举报的权利,但是未限制或否定当事人对公共事业单位不履行政府信息公开职责的行为,依法提起行政诉讼的权利”将通用性投诉举报机制引入至公共企事业单位的信息公开中,体现出更为柔和的监督性特点,敦促相关单位积极作为。尤其针对于专业性较强的领域,尤指环境卫生,其在投诉有关企业积极履行环境信息公开的义务同时,兼具维护社会公益的功能,防治纠纷扩大延伸?的作用。此外在房屋土地征收补偿的信息公开案件中,亦常常伴随着申请人的民事诉求。因此在主管部门或机构收到投诉时,应当先行引导当事人进行合理阐述自身需要信息的用途,再行开启申诉程序。对于双方存在的民事争议,应当主动进行调解。2.构建公共企事业单位信息公开申诉的专门规定(1)外部处理国务院办公厅作为全国政府信息公开工作的主管部门或机构,有必要尽快制定公共企事业单位信息公开的专门规定,尤其细化程序方面。对于申诉的申请,在申请人认为公共企事业单位作出不予公开的决定,侵犯其知情权时,向有关主管部门或机构提出异议申诉,参考《条例》第二十条公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。以口头形式上述内容应当由主管部门或机构的工作人员逐一进行记录主管部门或机构应当自收到申诉申请七日内,书面形式进行答复并告知理由,同时告知其可在收到审查结果通知书的15日内,对结果不服可向法院提起诉讼。(2)内部处理对于收到的申诉申请,主管部门和单位进行程序与实体的分别审查,就程序而言重点审查公共企事业单位的答复时间是否超过法定期限,以及答复的形式是否按照法律规定以及申请人要求,在杨建平与中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司信息公开纠纷上诉案([2017]粤13行终191号)中,二审法院认可了电信公司从便利性、经济性角度通过其客服热线10086回复原告的形式。因此在审查答复形式时,要考虑到企事业单位的特殊性在答复形式上予以灵活调整。就实体审查而言,被审查行为确无不合法或合理性的问题,驳回申请人的异议申请,行为自始有效;被审查行为存在合法性或合理性问题,撤销其行为判令企事业单位作出新的答复行为。参考文献[1]
2023年5月12日
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2023年4月28日
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翻一翻德国民法学家的家谱

编者按:当前,我们民法理论深受德国民法理论的影响,然而,德国民法理论的兴盛并非一蹴而就。为此,知乎博主路德维稀饭曾耗费四年功夫,以各德国民法学家为切入点,对从罗马法到当代的德国民法学术史进行了一番详细梳理。希望各位读者“读”有所获!文章来源:公众号“杰然不瞳”。原文:https://www.zhihu.com/question/38359588/answer/76171958作者简介路德维稀饭,知乎博主。目
2023年4月27日
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收买被拐卖妇女罪的立法与适用:兼论对相关意见的商榷、补充和疑惑

编者按:丰县女子案判决甫一问世,便引起媒体舆论的广泛关注。针对这一判决,车浩、赵宏、陈碧等诸位老师皆发表了各自观点。本文即为针对前述诸意见所生发的个人感想,其中既有对车浩老师观点的质疑,也有对赵宏、陈碧老师观点的补充,还有对本案相关法律问题的困惑。文章观点或难称深刻,但仍值得我们思考。该案后续发展情况也仍值关注。作者简介洪一凡,中国政法大学法学院2020级本科生,曾获第二届“从法杯”全国大学生“法治中国”调研大赛决赛三等奖、中国政法大学2023年“挑战杯”首都大学生课外学术科技作品竞赛校内选拔赛三等奖。作者按:自4月7日“丰县生育八孩女子”事件相关案件一审宣判以来,笔者每每思之,夜不能寐;4月10日,车浩、赵宏、陈碧老师们都发表了看法,笔者读之,百感交集。事实上,自铁链女事件广为人知伊始,笔者便多有关注;很多当时所看资料,后来都归于404。本文是笔者针对这一判决和相关意见所作之文,这几日收集整理,每有会意,欣然忘食。提出的很多思考和所用资料,皆为既往学者研究中较少或未曾提及的,希望可以在青苗法鸣这一平台上发表,以飨读者,致谢!自2022年“罗车之辩”以来,是否应该提高收买被拐卖妇女罪法定刑这一问题引发热议,罗翔、车浩、柏浪涛、桑本谦等多位学者激辩收买罪。同时,陈兴良、梁根林、劳东燕等学者也发表期刊文章加入讨论。在2023年4月7日,“丰县生育八孩女子”事件相关案件(包括董某民案)在徐州市中级人民法院一审宣判,又引发了一波激烈讨论,车浩、赵宏、陈碧等学者针对董某民案的法院判决也提出了更多的思考。本文旨在对判决宣布之后的相关意见提出商榷、补充和疑惑。笔者的这些思考,并非对既往学者观点的综述,而是尽量提出既往学者较少论述或未曾涉及之处,运用新的证据,提出新的论点。希望通过笔者的这些思考,引发读者的进一步探索,最终推动拐卖人口问题的有效解决。基于此,本文的结构如下:第一部分,与车浩教授商榷,指出“解释论”的不足之处;第二部分,对赵宏、陈碧二位教授的观点进行补充,指出在现行立法下,被拐妇女的婚姻状况这一核心命题的困境;第三部分,对目前所公布的判决相关信息提出疑惑。一、与车浩教授商榷本部分旨在对车浩教授的讲座《思考法律的三个维度——再论收买被拐卖妇女罪的修法之争》(以下简称为“讲座”)和文章《丰县小花梅案未定强奸罪,法理上说不通》(以下简称为“文章”)进行商榷,共提出以下三项。商榷一:收买罪的解释论本身是否能够成立?此处解释论的主张为:同理,只要能够认定行为人构成收买妇女罪,就可以根据这一预备行为,合理推定后续的性行为构成强奸罪,除非有切实的反证。简言之,收买妇女罪是后续强奸行为的预备犯。也就是说,车浩教授主张只要认定构成收买罪,就可以推定构成强奸罪。笔者认为,虽然在文章中车浩教授并未提及,但依此逻辑,也应该认为只要认定构成收买罪,就可以推定构成非法拘禁罪。笔者对这一主张在司法实践中的可适用性,存在质疑。首先,在刑事审判中,控方负有举证义务。虽然有采用“推定”的可能性,但更多的情况是对被告人实施犯罪的主观方面事实进行“推定”,例如我国《刑法》第三百九十五条关于巨额财产来源不明推定为非法所得的规定以及第二百八十二条第二款关于持有国家秘密、机密文件、资料或其他物品,拒不说明来源和用途的,推定为非法持有的规定等。对强奸罪的被害人意思固然难以找到直接证明,但更多是应该利用间接证据加以证明,而非“推定”。在司法实践中,物证痕迹及鉴定意见、生物学痕迹及鉴定意见、人身检查及人体损伤程度鉴定书、报警时间和方式、证明被害人案发后状态的证人证言和被告人与被害人的身份信息等都是可以进行佐证的间接证据。而在收买被拐妇女中强奸罪的适用,仅存在“一对一”的口供和收买被拐妇女的事实,很难达到证明目的。其次,因为被拐妇女中存在自愿被拐卖的可能性,例如在李幸幸、孔朋飞、卫氏梦等拐卖妇女、儿童案中,有多名被害人愿意到男方家生活,所以笔者质疑这种推定是否具有当然性。而试想收买被拐妇女之情形,如果真的适用“推定”,被告人很难举出反证(例如妇女当初真的是自愿发生性关系,除非她承认,否则时过境迁又有何证据证明其自愿性?),这会使得“推定”变成实质上的“不加证明即定罪”,这并不符合“疑罪从无”的司法精神。笔者此言并非为强奸者开脱,而是指出运用“解释论”认定强奸罪的不可行性。在董某民案中,司法机关并未认定强奸罪,这一点学者和实务人士的讨论已经比较充分,笔者不再赘述。各方人士疏于讨论但笔者认为仍然需要注意的是,司法机关认定的非法拘禁罪是自2017年被害人被栓上铁链时开始,并未对1998年至2017年,这段虽然并未拴上铁链,但已经实际剥夺了被害人的人身自由的行为进行评价。这表明了在实践立场上,司法机关认为现有证据既无法证明或推定董某民构成强奸罪,也无法证明或推定在未对被害人加以铁链时,董某民构成非法拘禁罪。这代表着大量的普遍状态下的收买中,强奸罪和非法拘禁罪更是缺位的,此结论也可以与数据统计相互印证。商榷二:即使解释论能成立,其是否实现罪责刑相适应?车浩教授在讲座中如是说:那么,在收买罪上,公众心目当中的正义是什么呢。很显然,收买行为的严重性和可谴责性不应止于三年,大家觉得现行法规定刑罚太低,轻纵了收买犯罪,不符合正义。如果说各种收买行为最终只能判到三年,我也认为是罪行不相适应,但是,如果能够妥善解释好现行法,不让这种结果出现。在车浩教授看来,可以通过解释论的方法,将拐卖罪认为综合类犯罪,在我国《刑法》第二百四十一条第一款的“三年以下”的基础上,将“强奸罪、非法拘禁罪”等数罪并罚,以达到对收买行为的有效规制,但是在笔者看来,这一观点会面临如下挑战:第一项挑战是,基于追诉时效的存在,可能会造成事实上的买方不被追责。这一点可以从车浩教授自己的文章一窥,原文如下:本案没有追究董志民收买被拐卖的妇女罪,是因为“董志民收买被拐卖的妇女犯罪行为超过了五年的追诉时效期限,不符合报请核准追诉条件,依法不再追诉。”由此可见,本案中的收买犯罪本身是成立的,只是因为过了追诉时效而不再追诉。车浩教授在文章中认同“不追诉收买罪的原因是过了追诉时效”,那么笔者不禁要问:即使刑期可以通过数罪并罚达到有效规制的程度,追诉时效会不会因为这样的立法而较为容易经过,最终使得买方脱罪?拐卖罪的刑期分别为“5-10年”、“10年以上有期徒刑或无期徒刑”、“死刑”,即拐卖行为分别经过“10年”、“20年”才不再追诉。而收买罪的刑期为“3年以下”,即使数罪并罚,强奸罪的基础刑为“3-10年”,非法拘禁罪的基础刑为“3年以下”,故意伤害罪的基础刑为“3年以下”,侮辱罪的基础刑为“3年以下”。即这些犯罪经过“5年”或“10年”则不再追诉。也就是说,当罪名被“零售”而非“批发”,刑期被分散的同时,追诉时效也被打散。需要注意的是,这不仅是“5年”、“10年”和“10年”、“20年”的差别,而且是最高检不可以核准突破最高追溯时效进行追诉和可以核准之间的差别。而现实中,有近五分之一(19.
2023年4月26日
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《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》研讨会综述

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)2023年4月18日,《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》研讨会在天津大学法学院330会议室成功举办。来自天津大学法学院、南开大学法学院的专家学者以及和平区人民检察院的检察官共同出席会议。会议由天津大学法学院副教授王燃主持。会议伊始,天津大学法学院院长孙佑海指出今天的会议集中在管理办法的必要性、可行性、具体内容修改三方面,各位与会人员可以围绕以上要点充分发表意见。会后,天津大学法学院师生也通过线上方式发表了意见。现将意见和建议综述如下。和平区人民检察院昝凌霄检察官:生成式人工智能自问世起就引发了很多的争议,国家有关部门制定《生成式人工智能服务管理办法》是对社会热点的一次迅速回应。从检察机关的角度而言,如果对新的技术产品规制不严,极容易放任其对社会的安定造成风险,这也会对司法机关办案造成不便。因此,在相关的人工智能产品出台后,对其进行管理是相当必要的。对办法征求意见稿具体条文的意见。第一,管理办法整体只强调了提供者的责任,几乎没有提到使用者的责任,建议增加。第二,第四条第一项、第四项提到不得生成虚假信息,在现有技术条件下过于严苛,比如基于算法、模型、规则生成的东西,必然是会有一些错误,比如由于提供者的数据量限制,存在一些人工智能不知道答案的问题,它会根据模型编造答案,建议第一项删除虚假信息一词,第四项删除真实准确的要求,修改为采取措施防止利用生成式人工智能生成虚假信息。第三,第五条关于提供者承担生产者责任,所谓生产者责任并不明确且过于严苛,建议明确提供者具体承担哪些义务。第四,第九条关于用户须提供真实身份信息,应该像百度等搜索引擎,对于仅使用类搜索功能的人工智能服务,应当允许用户以游客身份使用。第五,第十四条关于生命周期,说法不明确,建议明确是何物的生命周期。第六,第十五条,没有明确从何时起算三个月。第七,第十九条规定提供者发现使用者违法使用仅暂停或终止服务,建议增加移送线索至相关部门的规定。和平区人民检察院诸葛达检察官:对第四条的建议:第四条第(一)项及第(四)项中均提及了“不得生成虚假信息”,第四项还规定“利用生成式人工智能生成的内容应当真实准确”。个人认为考虑到“生成式人工智能”的具体生成原理,在“虚假信息”缺乏定义的情况下,可能会影响最终生成服务的提供。而且要求尚不成熟的生成式人工智能领域适用“真实准确”这样的词语,以生成式人工智能目前的发展速度,达到“真实准确”尚有难度。此外,在数理、推理等生成式人工智能弱项领域,结果出现错误的情况也会更为明显。因此,建议将第四条第(一)项“虚假信息”删除,将第四项删除。对第七条的建议:第七条第二款第四项规定“能够保证数据的真实性、准确性、客观性、多样性”。大语言模型必定包含了足够大量的训练语料,要确保全部数据都真实、准确、客观,没有任何错误、纰漏、主观判断,不具有可行性,任何一个提供者都无法做到以上四个特性,这只会频繁加重提供者的义务,导致收集数据更加艰难。因此,建议将第七条第二款第四项部分修改为“能够保证数据的合法性、多样性”为宜。对于第十条的建议:本条要求提供者应当
2023年4月26日
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核心期刊论文写作的框架搭建与行文思路

编者按:本文系青法在线2023年4月2日19:00举办的线上讲座《核心期刊论文写作的全过程点拨》第二节“论文框架搭建与行文思路”整理而成,全文共23679字,含讲授部分+答疑部分,答疑部分共解答了读者提出的8个问题,希望能够对大家在论文写作方面有所帮助。注意:请已经参与过当期讲座的读者朋友不要重复购买。目录讲授部分一、摘要与结语(一)摘要写作的现实观察1.第一份观察样本2.第二份观察样本3.第三份观察样本4.第四份观察样本5.小结(二)摘要是什么?(三)摘要怎么写?(四)结语写作的现实观察二、引言的功能与写作方法(一)引言的功能(二)引言的写作方法三、正文的写作思路(一)论题展开的基本思路:文无定法(二)展开的基本思路建议四、标题设置与表达(一)标题设置的数量建议(二)标题设置的层次建议(不绝对)(三)标题设置的内容建议(四)标题设置的字数建议(五)标题设置的表达建议1.自我满足型2.读者友好型五、写作内容锻炼(一)具体内容写作反思(二)内容表达的三个层次(三)思考先于表达(四)内容表达的拆分实践(五)内容表达的组合实践六、脚注引用注意(一)脚注存在的意义1.论文脚注可以起到学术交流、客观佐证、解释说明等作用2.引言中研究基础和研究评述部分应大量出现文献综述的脚注材料3.对论证内容的感知能力会直接影响脚注引用的类型(关联感知)4.论据材料搜集的丰富程度决定了论文脚注的多寡(勤能补拙)(二)不同类型论据作为论文脚注引用的注意事项1.论文类2.著作类3.数据类4.新闻类答疑部分1.学长在上节课过程中所说的“纵向阅读”和“横向阅读”指的是什么?如果要摸索选题是选择哪种阅读方式呢?2.引言里面写研究基础和研究评述会不会太多了?因为我所看论文的引言体量并不大。3.准备写一篇关于反垄断法价值取向的问题,我国反垄断法在立法上兼具多种价值,但是在实际的司法和执法过程中缺乏明显的价值倾向,我想通过群案分析的方式,写一篇论文,请问这种思路是否可行?4.在期刊论文里面文献综述是否有可能作为单独的一级标题?5.请问学长对于读博是“劝退”还是“支持”呢?换言之,请问学长认为检验自己是否适合读博的标准是什么?期待学长的建议,因为自己很想读博但身边的博士朋友都在劝退我。6.文章缺少理论深度是指文献综述做得还不够吗?7.建议边看文献边动笔写作还是看完大部分文献再写?
2023年4月25日
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综述∣第三届全国青年刑法学者实务论坛:贿赂犯罪的理论与实务

四月芳菲醉,珞珈仲春时。2023年4月15—16日,第三届全国青年刑法学者实务论坛在武汉大学法学院120报告厅顺利举行。本届论坛由中国刑法学研究会指导,教育部刑法课程虚拟教研室和北京大学犯罪问题研究中心主办,武汉大学法学院承办,盈科律师事务所和武汉大学马克昌法学基金会协办。一百余位来自全国各地的刑法理论与实务界嘉宾齐聚一堂,围绕“贿赂犯罪的理论与实务”问题共同研讨,气氛热烈。图
2023年4月20日
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法科研究生论文架构

编者按:正如刘军强教授在《写作是一门手艺》一书中所提及的,通过多年的学习和培养,我们无可避免地成为了“写字阶级”,终身都将与写作相伴。因此,写作这门手艺毋庸置疑要练好练精。本文作者立足于“法科研究生论文架构”这一基础性问题,结合大量常见的写作错误,和大家分享了论文写作的“章法”,相信一定会让广大读者朋友们受益匪浅!作者简介马荣春,南京航空航天大学人文学院法律系教授、法学博士;马光远,海南大学法学院博士研究生摘
2023年4月19日
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讲座实录—张新宝:数据财产权的理论发现

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)“数据财产权的理论发现”讲座实录欧阳本祺教授:今天我们很荣幸邀请我国著名法学家张新宝教授莅临我院讲座!张新宝教授是中国人民大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、中国法学会法学期刊研究会会长。同时,我们也很荣幸邀请到两位学界大咖参与张老师讲座的与谈,一位是上海交通大学凯原法学院院长彭诚信教授,另一位是清华大学法学院副院长程啸教授。张老师讲座的题目是“数据财产权的理论发现”。数字时代的数据权利,是一个重大的理论与实践问题,对此,存在是否需要确权以及如何确权的争议。确权说中有的学者主张把数据作为物权或者用益物权的客体,有的学者主张把数据作为知识产权的客体,有的学者主张把数据作为债权的客体,有的学者主张在数据上存在着权利束。接下来,我们把宝贵的时间交给张老师,期待张老师关于数据财产权的阐述。大家欢迎!张新宝教授:感谢欧阳院长的邀请!今天给大家讲的是数据财产权的理论发现,也可以加一个副标题,就是关于《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》,也是对“数据二十条”文件的学习体会。总共分为引言、三个问题和结论。第一是财产权发展的历史和实践逻辑,第二是确认数据财产权的政治基础和理论的探索,第三是数据财产权作为民事权利的规范分析,最后是结论和建议。一、引言中共十九届四中全会决议首次将数据列为了生产要素是在2019年的11月5号。2020年3月,国务院发布《关于建构更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,此后一个月国务院还发布了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》。2021年,在国家编制的《第十四个五年计划和2035年远景目标纲要》里面也提出了完善数据要素的产权性质。二十大报告里面对于数字经济也有多重论述。二十大刚结束不久,国务院还向全国人大常委会做了一次关于数字经济发展的专题报告。2021年12月2号,颁布的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》若跟法律类比,差不多和宪法相同,是政策性的、纲领性的最高级别的政治文件。其中,“基础制度”一定是法律制度,而且它是有基础性的,是带有根本性的,是整个发展的基石和框架,这里主要是指数据财产方面的法律问题。研究此问题,需要具备一个问题意识与一个研究路径。就今日主题而言,法律或者法学应该如何来回应数字经济的时代要求,在数据产权的基础制度建设方面发挥什么样的积极作用、提出什么样的构想。至于研究路径和目的是要论证数据财产权作为一种新型的财产权,揭示数据财产权的概念、特征或权能。二、财产权发展的历史和实践逻辑(一)财产权发达史对确认数据财产权的启示物权法所保护的客体是不断扩张的。在大多数的社会里面,最先保护的是动产,是羊或者其他可以搬动的财产。后来由于人们定居下来,不动产进入了物权法的保护视界。接下来又是从有体物不断地发展到了无形财产,一些权利性的财产进入了物权法的保护,比如说权利的质押。在社会主义的条件下,土地上的权利又派生出了新型的社会主义性质的土地权利,比如国有土地使用权、集体土地使用权,虽然用的是用益物权的框架,但也是过去用益物权所不曾遇到过的挑战。一个国家目前最主要的看得见的财产是土地,是用一种土地使用权的制度来进行规范。物权法或是财产法并非一成不变,无论是它的客体还是它的保护方式形态都是变化的、与时俱进的,在知识产权领域更是如此。以著作权为例,很多东西著作权不予保护,比如影视作品,因为文字由文字作品保护,图像由图片作品保护,不需要对电影进行保护。然而,电影、电视剧、小视频等其它影视作品是如今最活跃的著作权的表现形态。著作权或者其他的知识产权,它作为第二类的财产权,具有很多的共性。例如,它具有对世性、排他性,但它不像所有权那样具有完全的支配性,因此更需要民法之外设立单独的知识产权制度加以保护,不正当竞争法对知识产权的保护力度也有所提高。(二)数据财产保护的实践需求与应对上述物权和知识产权的发展史揭示了这样一个基本规律:财产权的客体是不断发展的,并且这一发展是与生产力发展水平密切联系的。以所有权为核心的物权建立在游牧社会、农耕社会,对于机器、钢铁的物权毫无疑问要进行保护。到了金融社会,才出现了权利质押。对于数据财产权的保护,中央层面发布了很多相关政策,各个地方也在积极推动大数据产业的发展,通过立法对数据财产进行保护。至于全国性的立法,在《民法典》编撰过程中,数据财产权本来是有可能在《民法典》分则中进行回应的,但由于物权法体系过于严密,打破这个体系重新构造在短时间内无法完成,于是最终保持了物权法的体系构造,留下了一个遗憾。无论是中央的积极推进,还是地方的积极立法,都昭示着数据财产权的研究刻不容缓,最终地方对数据财产权保护的试验成果会走向全国性的立法。三、确认数据财产权的政治基础与理论探索(一)确认数据产权结构性分置《中共中央国务院关于构建数据基础制度
2023年4月17日
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人工智能法学是学术泡沫吗?

编者按:学术虚假繁荣常萦绕于我们耳边,那么,人工智能法学研究是一场学术虚假繁荣吗?从研究成果产出来看,它似乎不是;但是当我们从现实的角度出发来仔细审视之,可以发现,人工智能法学研究似乎更像是一种基于反事实假设的推理,是对逻辑的滥用。本文所言或许过于激进,但不无启发意义。文章来源:公众号“学术星球”一、阿尔法狗的愤怒五六年前,由阿尔法狗引发的人工智能热潮很快席卷了法学圈子。新的学术增长点出现了。人们津津乐道假设造成了有意识和人格的机器人,然后一本真经地谈论法律如何应对。我的一个学妹即将在一个大律所参加一个讨论会。她把讨论题目给我。题目大概是这样的:小明参加某公司组织的与机器人阿尔法狗的围棋比赛。比赛之中,小明连胜三局。阿尔法狗“恼羞成怒”,掀起机器臂将小明打翻在地,造成其重伤。问题:在这场事故中,组织者,阿尔法的生产者和阿尔法狗等,哪一个应当对小明的伤害负法律责任?这就是大所的敏锐和逼格。我不知道这个题目是由某个老成的律师,还是由某个刚从法学院毕业的、他们的学长或学姐设计的。总之,法学院和大律所的学术品位向来一致。这个题目的设计者是否意识到,一个机器人“恼羞成怒”意味着什么?它得有自尊心和羞耻心。要有自尊心和羞耻心,得有完整的意识和人格。而要能如此,必须有对自身和外部世界的异常丰富的感觉和知识。出题者或许没有问自己,如果有这样一个机器人,到底意味着什么?他或她的目的仅限于假设:假如机器人跟人一样,那么会怎么样?多少年过去了,整个人工智能法学圈,仍然没有摆脱这种虚假的反事实假设和推理。在这个假设还只是一个反事实假设时,一切关于它的推理,要么是虚假的,不可判定真假的,要么和除去人工智能障眼法的普通法律推理没有任何差别。二、法律基于对人和社会特别根本的假设任何简单试用过ChatGPT的3.5-4版本的人都会惊异于机器对自然语言的处理能力。就在不久以前,许多人还像我一样,以为这是难以置信的。无论ChatGPT在其他方面的能力如何,这一点,堪称壮举。前不久,据说马斯克等人签署暂停所有AI实验6个月的倡议书,从而为AI安全性评估留有充足的时间。这份倡议书中提到,AI可能有“用宣传和谎言充斥我们的信息渠道”的目标。我们总是很轻松乃至随意地使用条件句来假设,但是,在严肃的推理场合,可能会犯下严重的错误。说AI有了一个目标,意味着什么?什么是目标?拥有目标,对于人类乃至动物是太过平凡的事情,正因于此,我们可能并不清楚做出这个假设意味着什么。或许,AI需要具备意识或者说心灵。但什么是意识和心灵?AI具备意识或心灵,仍然是我们难以想象的。或许在不久的将来,就像AI对自然语言的处理一样,它们会继续给我们惊喜。或许它们将为我们重新定义意识或心灵,而不是相反,被我们关于意识或心灵的模糊经验和知识定义。然而,这还需要很长的一段时间。在这段时间内,无论AI的能力变得多么强大,它们离具有意识,离拥有一个目标,离具有情绪等等这些人的基质,都还很远,或者,永远。在这个过程中,我们当然可以有意义地谈论AI带给人们的一些机遇和挑战。比如,AI将令人难以置信地取代许多职业。新闻稿撰写员?×。办公室文书?×。中小学教师?×。插画师?×。影像科医生?×。驾车员?×。这些足够令人赞叹。然而,无论如何,AI还不是人,或者说,不是拥有意识的理性存在物。这个提醒不是一个对事实的无聊重申。有许多领域基于对人的本性的特别根本的假设,只有当AI的发展触及这些假设,这些领域才受到AI的实质影响。法律和法学就是这样。法律的主体,必须是人或者人建立的组织。这基于有关社会组织和社会生活的一般真理之上:社会是由人来组织起来的,人是社会的个体,享有权利,履行义务,设定目标,付诸行动,提供理由。如果AI可以代劳一部分医生的工作,对于普通患者而言,被AI诊治和被人诊治,在效果上没有差别,那么我们是否可以将医疗事故的相关概念用于AI?如果发生了医疗事故,相关的法律责任人是AI还是AI在法律上的财产权利人,包括生产、销售、出租、租赁、使用、收益者?如果AI可以取代一部分法官的工作,那么枉法裁判的相关概念是否适用于AI?对于使用AI创作的文艺作品,比如电影剧本、小说或画作,是否应当将著作权赋予它们?这些假设现在并不属于有意义的理论和实践假设。随便翻开一本研究AI著作权的法学学位论文,你会被告知,AI多么特别,发展多么迅速,能力多么突出,AI的某些作品现在可能让人无法分辨是否为AI或真人所作。然而你应该问所有这些研究者一个问题:AI作为个人或组织的财产,当这是一个异常清晰的法律事实时,讨论赋予AI以著作权的意义什么?在讨论这些问题之前,
2023年4月14日
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个人信息保护研究代表性学者论文

编者按:“个人信息保护”是当前学术界关注的一大热点。王利明、齐爱民、张新宝等教授在相关领域产出较多,被引用率较高。我们梳理了3位教授近10年围绕“个人信息保护”的研究成果,供大家学习。1王利明教授1.敏感个人信息保护的基本问题——以《民法典》和《个人信息保护法》的解释为背景摘要:《个人信息保护法》采取了
2023年4月13日
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研究生与导师冲突的类型特征及其化解:基于20个案例的分析

编者按:随着研究生教育规模的不断扩大,导生之间的关系作为读研期间至关重要的内容,对被指导者的学业生涯有巨大影响。准确把握导生冲突生成的底层逻辑,是当前研究生教育质量提升的前提与关键。本文作者以我国现阶段发生的典型案例为样本,结合社会冲突理论,尝试对冲突类型进行归纳总结,分析其产生的深层原因,以期有效化解导生冲突,构建和谐导生关系,具有合理性和可操作性,值得各位读者朋友们仔细阅读!文章来源:《复旦教育论坛》2023年第21卷第1期作者简介曾剑雄,1991年生,男,广东陆丰人,上海交通大学教育学院博士研究生,主要研究领域为研究生教育、高等教育管理。张国栋(通信作者),1977年生,男,山东嘉祥人,上海交通大学重点建设办公室副主任/教育学院研究员,博士生导师,主要研究领域为研究生教育、学科建设与管理。摘要:基于2016年以来20起研究生与导师的冲突事件,结合社会冲突理论,本研究将当前导生冲突划分为三种类型特征,即权利冲突、利益冲突以及道德冲突。权利使用与责任履行的非对等、充分培养与过度使用的不平衡、维权意识与化解渠道的不匹配是造成导生冲突的重要因素。化解导生冲突的路径有:加强师德师风建设,营造平等和谐的良好氛围;明晰导生权责边界,压缩导生冲突产生的行为空间;构建制度化的冲突解决机制,引导研究生理性维权。关键词:导生冲突;权利冲突;利益冲突;道德冲突;冲突化解;研究生一、问题的提出据教育部统计数据显示,2021年全国在学研究生规模已达
2023年4月12日
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核心期刊论文发表:热点选题与优质文献检索

编者按:本文系青法在线2023年3月25日19:00线上举办的讲座《核心期刊论文写作的全过程点拨》第一节“热点论文选题与优质文献检索”整理而成,全文共21505字,含讲授部分+答疑部分,答疑部分共解答了读者提出的6个问题,希望能够对大家在论文写作方面有所帮助。注意:请已经参与过当期讲座的读者朋友不要重复购买。目录讲授部分一、选题来源(一)无知(二)好奇(三)批判(四)前言(五)热点选题(六)其他二、选题价值(一)研究选题价值的根本目的(二)从“大佬怪象”研究选题价值的评判标准(三)有价值保证的选题来源与参考路径三、选题设计(一)选题、论点与论题的区别是什么?(二)论题设计的“技巧”思路(三)论题设计的“根本”之道四、论题检索五、论据归纳六、论据应用答疑部分1.第一问:关于职业的研究,您刚刚说可能对职业的研究点比较分散,我现在的研究方向就是律师的制度,我发现我抓不住方向,学长有相关建议吗?2.第二问:在论文写作的过程中,如何上升理论高度呢?3.第三问:选题的时候感觉需要解决的问题比较多,但是又觉得每一个问题可说的东西不多,这个是选题的问题还是文献读得不够多呢?4.第四问:论文引用不够的问题,您有什么建议吗?5.第五问:关于您说的“选题中的无知”,与我们做研究要打好基础是什么关系?会不会我们认为“无知”的地方恰恰是我们需要基础薄弱的地方,而不适合进一步研究6.第六问:能够想到选题,但是选题不够发散,应该怎么办?
2023年4月11日
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车浩:“铁链女”案未定强奸罪,法理上说不通

编者按:日前,“铁链女”事件相关案件在徐州市中级人民法院一审宣判,董志民因虐待罪和非法拘禁罪,数罪并罚被判处9年有期徒刑。这样的判决结果引发了不小的争议。有人认为判决过轻,有人则认为这样的判决恰恰体现出司法没有受到民意裹挟。相信阅读完本文,关于本案判决的合理性问题,各位读者朋友会有更多的思考!文章来源:刑事法判解,摘编自车浩:“立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖妇女罪为例”,全文刊发于《现代法学》2023年第2期作者简介车浩,北京大学法学院教授日前,“丰县生育八孩女子”事件相关案件在徐州市中级人民法院一审宣判,董志民因虐待罪和非法拘禁罪,数罪并罚被判处9年有期徒刑。拐卖小花梅的时立忠、桑合妞、谭爱庆、霍永渠、霍福得等人,因拐卖妇女罪分别获刑8年到11年有期徒刑。根据法院对焦点问题的回答,本案没有追究董志民收买被拐卖的妇女罪,是因为“董志民收买被拐卖的妇女犯罪行为超过了五年的追诉时效期限,不符合报请核准追诉条件,依法不再追诉。”由此可见,本案中的收买犯罪本身是成立的,只是因为过了追诉时效而不再追诉。但是,在本案能够认定成立收买罪、拐卖罪以及非法拘禁罪的情况下,未认定强奸罪,存在法律适用上的重大疑问。这一点也受到社会公众的广泛关注。而相关回答也未对此疑问作出合理解释。在我看来,对未定强奸罪可能存在的三点理由,都不足以成为排除强奸罪的认定障碍。1.证明障碍之排除:根据收买罪的成立,推定强奸罪的“强迫性”首先可以想象的一个理由是证明障碍。在司法实践中,对于那些已经同居或生育的被收买女性,发生性关系是显而易见的事实,这一点构不成证据上的困难。此时,只要能证明当时发生性关系的强迫性,即违背女性意志,自然就成立强奸罪。困难在于,包括丰县小花梅案在内的很多买卖妇女案案发时,已经距离女性被买卖的行为时点较为遥远。可能仅有女方指控而男方否认的情况,加之收买人当地环境的各种证言掩护,面对已经处在“婚姻家庭状态”中的男女双方,司法者要独立地证明一个强奸罪的成立,特别是要证明此类犯罪核心特征的“强迫性”要素,一般认为在证据上是较为困难的。但是,这一困难,实际上可以通过对刑法第241条各款关系的深入分析而得到化解。强奸罪的核心要素是女性被强迫,或者说违背其意志发生性关系。这一“违背女性意志”的要素,如果在性行为之前就已经明确表达并且能够被证明,那么,除非有证据证明女性后来又同意,不然就可以合理推定,该女性在后续的性行为过程中仍然是不同意的。例如,酒店走廊的摄像头显示,李四(女)想要逃跑而张三强迫将李四推入房间,那么,即使房间内没有摄像头证实强迫的过程,也可以合理推定李四是不同意的,进而在双方发生了性行为的情况下,认定张三构成强奸罪;除非有其他证据证明李四进入房间里又表示同意。相反的情形是,如果走廊的摄像头显示,张三和李四在进入房间之前就有亲昵举动,或者说短信显示,张三与李四就发生性关系形成了合意,那么也可以合理推定后续的性行为是基于李四的同意;除非有其他证据证明李四进入房间后撤回了同意。在上述情形中,张三的先前行为都是后续性行为的预备,也正是基于这些预备行为,可以合理推定在后续的性行为中李四是否被强迫。同理,只要能够认定行为人构成收买妇女罪,就可以根据这一预备行为,合理推定后续的性行为构成强奸罪,除非有切实的反证。简言之,收买妇女罪是后续强奸行为的预备犯。一方面,根据事理经验,收买行为中必然包含实施后续性犯罪的意图。一般所说的“买媳妇”,是指行为人希望与被拐女性发生性关系以及生育后代。因此行为人在实施收买行为之后,通常都会进一步实施性行为。就此而言,一个收买被拐女性的行为,几乎是天然地内含了行为人打算后续实施性行为的目的,以及为了压制对方反抗而实施拘禁或伤害等行为的心理准备。没有这些心理内容的“买媳妇”几乎无法想象。另一方面,就规范本身而言,违背女性意志属于收买妇女罪的题中之义。按照第241条第1款规定,收买妇女罪的对象是被拐卖的妇女,这里的“被拐卖”应当排除女性自愿的情形。如果女性由于各种因素考虑而自愿被“买卖”,则不宜再评价为刑法上的拐卖或收买(当然可以在社会学意义上仍循此说法)。就此而言,违背女性意志是收买妇女罪的当然之义。这里的违背意志,概括性地包含了违背是否发生性关系以及不受拘禁等各种意志自由的内容。换言之,一个典型的收买行为,必然是从一开始就是违背女性关于性和行动自由的各种意志。实践中,行为人为了实施强奸以及拘禁等行为,都必须要以与人贩子交易,将被拐女性收买到手为前提条件。在此意义上,违背女性意志的收买行为,实质上是一种为了实施后续的强奸罪、非法拘禁罪等重罪而“制造条件”的特殊类型的预备犯。这样一来,经由“买媳妇”基本是为了与女性发生性关系并限制其离开这一事理层面的经验现象,可以透视到收买妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等后续犯罪之间的一种法理层面的内在逻辑关联。按照我一直主张的预备犯的观点,可以大幅降低强奸罪的证明难度。既然收买妇女罪与后续重罪后续犯罪之间存在“预备行为—计划实现”的关系,因而违背女性意志的强迫性逻辑,必然是贯穿收买行为和后续性行为及拘禁行为的始终。一旦认定了收买妇女罪,就意味着同步认定了女性在整个过程中的被迫性。于是,成立强奸罪和非法拘禁罪所必要的违背意志的要件,就经由收买妇女罪的认定而得到了推定(除非有反证,例如妇女证明自己是自愿的)。再加上显而易见的性关系等事实,就可以顺利地认定强奸罪及非法拘禁罪的成立,由此实现数罪并罚的严惩效果。因此,司法者应当建立起这样的认识,收买妇女罪不仅是物化女性、侵犯人格尊严的犯罪,而且收买行为正是为了有计划地实施后续的强奸罪。所以,在侦查、起诉和审判的过程中,不应将收买妇女罪与后续重罪后续犯罪割裂审查。认定收买妇女罪,不意味着办案的结束,而恰恰是启动追查该预备行为所计划实施的后续重罪后续犯罪的基础。在丰县小花梅案中,董志民的行为构成收买罪,只是因为过了追诉时效而不再追诉。同时,时立忠等人也被法院认定构成拐卖罪。而如果小花梅从一开始就是自愿的,也就不可能成立成立拐卖罪和收买罪。因此,违背妇女意志这一特征,在买卖过程中始终存在。那么,除非有证据证明,小花梅在被迫进入董家之后,又自愿地与董志民发生性关系,否则,由收买罪和拐卖罪的成立,就可以推定其后的性行为,也必然是违背小花梅意志的,因此不存在强奸罪成立的证明障碍。2.婚姻障碍之排除:要穿透婚姻形式去实质认定婚姻自由涉及到强奸罪的认定,可能还有观点会认为,不仅是年代久远的证据困难,而且婚姻关系也对认定强奸构成了障碍。但这是一种错误的认识。在收买型强奸的场合,不存在所谓“婚内强奸”的问题。因为只要能证明女性的意愿是被强迫的,则基于强迫而产生的婚姻关系,即使获得了一种形式上的婚姻证书,在刑法上面也是自始无意义的。司法实践中,刑法面对的往往就是以各种民商事法律形式作为掩盖而实施的犯罪,刑法的判断,本来就是穿透各种表面形式去实质地认定犯罪行为。刑事司法不会因为存在合同就否定诈骗,恰恰相反,行为人常常是通过和利用合同进行诈骗。同理,胁迫下订立的婚约和举办的婚礼,或者欺骗、胁迫领取的结婚证书,都不能成为对强迫性的性行为出罪的理由。否则,我们无法面对下面的场景:一个男性通过威胁手段,如提前给女性下毒药(以给解药相威胁),或者以绑架的女性亲属相威胁,迫使女性同意与其同去民政局办理了结婚证书,然后拿着结婚证就可以堂而皇之地强奸女性而不构成犯罪,这显然是荒谬的。所以,问题的关键不在于有无婚姻形式,而在于整个结婚过程中的女性意愿是否自由。而这个证明困难,按本文的观点,可以在收买妇女罪的认定阶段就通过一揽子地推定予以克服。因为一个显而易见的疑问是:如果真是在有充分选择自由的情况下,为什么一个被强迫买卖的女性,会心甘情愿地与收买人结婚?如果这个结婚真的是完全自由的,那从一开始就不可能认定为“买卖”而属于通过婚介自由的恋爱了。因此,除非能够举出反证,如女性自己作证,承认是自愿结婚的,否则,从一个自始违背女性意志的买卖行为中,完全可以合理推定后续的婚姻以及婚姻中的性行为均是违背女性意志的。由此可见,在本案中,虽然认定董志民构成虐待罪时,以“家庭成员”的认定为前提。但是这一所谓婚姻家庭的存在,尚不足以成为排除强奸罪的充分理由。3.精神障碍之排除:与不具备性同意能力者发生性关系构成强奸罪本案中,根据判决所述,小花梅存在精神障碍。“刚到董家时小花梅生活基本能够自理,能与人交流,但有时存在痴笑、目光呆滞等表现。”“2011年、2012年小花梅生育二子、三子后,精神障碍症状逐渐加重,2017年生育六子后病症更加明显。”由此引出的问题是,在小花梅可能无法充分表达自己意思,存在精神障碍的情况下,是否会排除强奸罪的认定?对此的回答也是否定的。刑法理论上一般认为,丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病患者不具有性同意能力,与之发生性关系构成强奸罪。1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》提到,“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,妇女本人同意的,不构成强奸。”。2000年公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中也提到,“明知收买的妇女是精神病患者(间歇性精神病患者在发病期间)或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查。”我国对精神发育不全患者,按照智能障碍的严重程度分为三类:一是白痴,为重度智能缺损;二是痴愚,为中度智能缺损;三是愚鲁(鲁钝),为轻度智能缺损。在上述三种情况中,前两种的共同特征是:不能正确表达意志,不能明辨是非,甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。具体到个案中,如果案发时女性已经没有正确表达自己意志的能力,那么,无论其是否能说出自己当年是否同意发生关系的陈述,均无法作为有效证据。此时问题关键就在于收买妇女罪的认定。(1)收买行为当时,如果女性是精神正常或者第三类轻度智能缺损,且能认定属于被强迫拐卖的,则由此基础事实可以推定后续性行为不自愿,收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定。小花梅案即属于这种情况。(2)收买行为当时,如果女性已经是精神病患者(前两类情形即白痴或痴愚),则意味着其自始无同意能力,收买妇女罪、强奸罪和非法拘禁罪等均可认定。(3)收买行为当时,如果女性精神正常且自愿,则既不能认定收买罪也不能认定后续重罪后续犯罪。4.“婚姻家庭”“生儿育女”不应当再成为遮蔽收买人罪恶的理由由于近年来买卖妇女的新发案件渐少,收买妇女罪的刑法规定以及实务倾向,一直未引起学界足够的重视。但是,由丰县小花梅案引发的巨大舆情改变了这一现状。社会公众对于被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的谴责以及在现代社会中为何仍然存在买卖女性的恶性案件的愤懑和不解,最终聚焦到了批评立法或司法“对收买罪打击不力”上面。应当认为,公众关于收买犯罪不应从宽处理的呼声具有正当性。现有司法解释对于刑法规定的解读方向和政策导向的基础,与过去一定历史时期的社会道德观念、民众认知水平及农村生活条件有关。但是,伴随着经济社会发展,当前的时代精神、社会观念和公民的权利意识已经发生了悄然但巨大的变化。被拐卖和收买的女性,不应再成为“当地人口发展”“维护家庭稳定”等观念之下的牺牲品,在实际遭受的巨大伤害面前,其人格利益必须得到应有的尊重和保护;相应地,收买者也当为其罪行得到应有的惩罚。婚姻家庭、生儿育女,这些因素不仅不应当再成为遮蔽收买人罪恶的理由,反而是应当按照加重型强奸惩处的原因。收买之后发生的强奸罪,有着不同于普通强奸罪的特殊性:有单独成罪的收买行为做预备、长期多次且强迫生育、有家庭婚姻关系作为掩盖形式。只有充分考虑到“收买型强奸”的特殊性,才能正确地适用强奸罪的法条。按刑法第236条的规定,强奸情节恶劣或者后果严重的,应当在10年以上量刑,最高可以到无期徒刑甚至死刑。所谓“情节恶劣”在学理解释上可以包括持续拘禁状态下的多次、长期强奸;所谓“严重后果”在学理解释上可以包括被害人精神失常以及被迫生育。而这些都是在收买型强奸的场合极为常见多发的情形。收买罪中常见的情形是,行为人实施强奸的目的,就是为了让女性受孕并最终造成生育后果。这种将人彻底工具化的行为比一般的强奸行为更恶劣,是在泄欲工具之外又加上了生育工具,其对女性身心伤害的后果比一般的强奸行为更严重。因此,不能因为在案件中存在“生了孩子”的因素就从轻处理,相反,强迫他人成为生育工具的强奸,应当作为强奸罪中的“其他严重后果”从重惩罚。在现实生活中,女性面对被迫生育后果在绝望无助下的“认命”,不等于法律面对暴行的“认命”,恰恰是需要法律更强大的保护,否则就沦为“正向不正的让步”。在传统观点影响下的司法实践,把收买妇女罪作为一个孤立的轻罪来理解,单纯地评价交易表象,再考虑各种现实因素,于是刑事政策方向上倾向于从轻甚至适用缓刑,而这种从轻论处,反过来进一步加剧了放弃对后续重罪后续犯罪的追究。按照2010年《意见》第30条规定,只要收买人与女性形成了“稳定的婚姻家庭关系”,就从轻处罚直至缓刑甚至免予刑事处罚。在这种刑事政策的指导下,司法者显然更不可能再去追究后续的重罪犯罪。而这种观念,恰恰是在对收买妇女罪的理解上,单纯把“人身交易”作为唯一的打击对象,以至于将买卖扩大化甚至混同化地与各种彩礼、介绍费等现象糅杂在一起,因而在出现所谓“稳定的婚姻家庭关系”时,“人身交易”的罪恶性很容易被冲淡,在“稳定的婚姻家庭关系”掩盖之下的曾经发生过的强奸、拘禁等行为也被放弃了追诉。但是,无论是人身买卖还是彩礼介绍,只要女性是被强迫的,就不可能改变强奸的性质,非法拘禁也是如此,即使因为“日子久了认命了”形成了所谓“稳定的婚姻家庭关系”,也不应当改变或冲淡曾经发生的这些重罪。司法实践的传统做法,不仅在法理上存在“和稀泥”的疑问,而且也不再能够适应今天关于加强女性权益保护的时代要求。总之,一直以来对收买妇女犯罪的从宽处理,在时代背景的变迁中已失去其历史合理性。面对收买妇女的犯罪行为,新时代的刑事政策不能再停留在旧时代观念的惯性中,而是应当做出从严打击的方向性调整,才能适应和符合时代发展的潮流。本文责编
2023年4月10日
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全国青年刑法学者实务论坛:贿赂犯罪的理论与实务

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)江城多山,山上有黉。第三届全国青年刑法学者实务论坛将于2023年4月15-16日落地武汉。欢迎全国刑法学者与实务界同仁齐聚珞珈,论道东湖!为了展现当代青年刑法学者的新风采,促成前沿理论对接本土司法的新气象,自2019年起,北京大学法学院联合全国各大高校,在盈科律师事务所的襄助下,每年举办“全国青年刑法学者实务论坛”,为青年刑法学者打造一身专属的学术舞台,召集全国青年刑法学者共襄盛举,砥砺前行。论坛宗旨是:探索理论与实务紧密结合、互助共赢的新路径,从刑事法治的本土实践中汲取营养,为中国刑法理论的发展和法治事业贡献力量。值此疫情阴霾散去、春暖花开之际,我们将迎来第三届论坛。本届论坛由中国刑法学研究会指导,教育部刑法课程虚拟教研室、北京大学犯罪问题研究中心主办,武汉大学法学院承办,盈科律师事务所协办。现将相关会务信息通知如下:会议主题贿赂犯罪的理论与实务会议时间2023年4月15-16日会议地点武汉大学法学院120报告厅报告题目第一单元:贿赂犯罪的罪与非罪报告一陈金林(武汉大学法学院)《贿赂犯罪的法益及其处罚边界》报告二马春晓(南京大学法学院)《感情投资型受贿的规范本质与体系解释》第二单元:贿赂犯罪的特殊形态报告三徐然(中国政法大学法律硕士学院)《转请托型贿赂犯罪居间行为的不法类型与法理内涵》报告四于同志(最高人民法院刑事审判第二庭)《涉股票类受贿案件的法律认定问题》会议费用和会务服务本论坛采取定向邀请制与开放报名制结合的方式。受邀与会的报告人、评论人、主持人等嘉宾的交通、住宿、餐饮等费用由会议方承担。同时热诚欢迎广大师生和实务界同仁自愿报名参会,在自由讨论环节参与交流。对于报名参会者,会议不收取任何费用,住宿和交通费用自理。如您有意参会,请于2023年4月9日(周日)24:00前扫描下方二维码报名。由于会场席位有限,参会嘉宾名单请以工作人员后续通知为准。会务联系蔡
2023年4月5日
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中国国家制度研究高峰论坛议程

公共微信2:qmfmggwx2付费咨询与讲座请添加小助手微信:qfxzsggwx商务合作请添加微信:zfm18132699180
2023年4月2日
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“刑事证据法学专业论坛”研讨会征稿

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)中国刑事诉讼法学研究会全国刑事证据法学专业论坛2023年度研讨会征稿启事为进一步推进我国刑事证据法学理论的繁荣与发展,探索建立中国刑事证据理论体系,凝练中国问题、回应实践需要,根据《中国刑事诉讼法学研究会2023年工作计划要点》的有关要求,特面向全国刑事证据法学研究人员和法律实务人员开展主题征文活动。诚挚欢迎符合条件的广大研究人员和实务工作者积极投稿、踊跃参与。现将征稿活动相关事项通知如下:一、征稿对象全国范围内的刑事证据法学研究人员(含在校博士生、在站博士后及科研工作者)、法律实务人员。二、征稿主题本次征稿以“中国刑事证据理论体系的完善”为主题,设置以下三个方向:(一)刑事证据制度的中国特色(二)刑事证据法学话语体系的中国表达(三)刑事证据理论体系的构建与发展三、征稿要求1.稿件须为尚未公开发表的文章(包括未在电子媒体上公开)2.理论研究型论文,字数在2万字左右为宜,格式参照《当代法学》的注释体例。实务经验型文章,字数在6千字左右为宜,可以是案例分析、经验分享等等。3.征稿截止时间:2023年6月20日4.征稿投稿方式:请通过电子邮件发送电子版(附件word格式)至电子邮箱:zjfzylt2023@126.com,收到该邮箱自动回复即为妥投。5.为便于匿名评审,请将邮件主题和稿件统一命名为“理论类-作者姓名-单位-稿件名称”或者“实务类-作者姓名-单位-稿件名称”。另外,请将论文第一页设置为作者信息页,内容包括论文题目、作者姓名、作者单位、职务职称、联系电话、电子邮箱,正文部分请勿透露作者个人信息。四、征稿安排中国刑事诉讼法学研究会全国刑事证据法学专业论坛组委会将组织专家评委对征稿稿件进行匿名评审,评选出获奖论文,并邀请部分获奖作者参加“全国刑事证据法学专业论坛2023年度研讨会”,会议拟于2023年7月15日在长春举办,届时将邀请国内知名证据法学专家学者、获奖论文作者等出席论坛。五、联系人及联系方式联系人:贾志强电子邮箱:zjfzylt2023@126.com中国刑事诉讼法学研究会全国刑事证据法学专业论坛组委会2023年3月31日内容来源:中国刑事诉讼法学研究会信息编辑
2023年4月1日
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张新宝:数据财产权的理论发现

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2023年3月31日
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张翔、田伟:基本权利案件的审查框架(二):保护范围

编者按:随着合宪性审查的日益深入,宪法教义学的重要性愈发凸显,然而,如何确定基本权利案件的审查框架仍系中国宪法学研究中的“一朵乌云”。本篇文章以两万余字的篇幅对基本权利案件审查框架中的保护范围进行了详细介绍,或能给大家不少助益。文章来源:公众号“燕大元照法学教室”。作者简介张翔,北京大学法学院教授,法学博士。田伟,慕尼黑大学法学院博士研究生,中国人民大学法学博士。摘要:保护范围的界定是处理基本权利案件的起点。宪法为各项基本权利设置了差异性的限制体系,因此,某行为落入哪项基本权利的保护范围,会直接影响合宪性审查的结果。基本权利的事项保护范围的确定,应当从解释相关概念着手,进而解释各项基本权利所保护的行为方式和行为类型;在此过程中要注意区分事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利,区分宪法上的概念和普通法律中出现的同一概念。在界定保护范围时,总体上应秉持一种比较宽泛的理解,主要展现为:有疑问时倾向于认定保护范围开启、考量基本权利主体的自我理解、因应社会变迁创设新的权利内容以及承认未列举基本权利。在运用传统解释方法界定基本权利保护范围时,目的解释应发挥最重要的作用。关于基本权利竞合问题,应区分非真正的基本权利竞合(法条竞合)和真正的基本权利竞合(想象竞合),对前者应优先适用特别法,对后者应适用“累加适用说”对产生竞合关系的数项基本权利逐一进行审查。关键词:基本权利;保护范围;受保护的法益;未列举基本权利;基本权利竞合本系列文章的第一篇,对基本权利案件的三阶层审查框架做了总括性的介绍。在本篇中,我们将具体讨论基本权利的保护范围问题。每一项基本权利都保障一个特定的生活领域,例如言论、职业、财产等,这些生活领域构成了各项基本权利的保护范围。作为三阶层审查框架中的第一层,保护范围的界定是处理基本权利案件的起点。只有当公民的某个行为(或者状态、法益等)本身受到基本权利保护时,该行为才属于对基本权利的行使,对其的干预才需要接受合宪性审查。一、重视保护范围问题(一)保护范围问题并不简单在刚开始学习基本权利时,同学们往往会形成一种认识:基本权利案件审查的重心在于最后的法益权衡,保护范围的界定并不重要;而且,保护范围的确定似乎非常容易,甚至仅凭常识和直觉就可以判断,某个案件是涉及言论自由、宗教自由抑或财产权问题。这种认识是错误的,保护范围的界定不仅非常重要,亦具有相当的难度。我们先举两个例子来看为何保护范围的界定并不如想象中的那般简单。一位和平主义者反对将自己缴纳的个人所得税用于国家的军事开支,要求依据国防预算占总预算的比例,对其豁免应缴税额,或者用该部分税款设立一个和平基金。这一主张在法律上当然不会得到支持,但在具体论证层面,存在两种不同进路。第一种进路着眼于基本权利的干预问题,认为纳税义务并不构成对良心自由的干预。从国家的角度看,国家的财政税收与预算支出决定之间存在严格的分离,国家征税并不依附于特定支出目的,而反过来,预算支出也只由议会决定并对全体人民负责;既然纳税人个人并无可能决定税收的具体用途,自然也无需对此负责,因此纳税义务并不对良心自由造成影响。从纳税人的角度来看,纳税的行为本身是“去个人化的”,公民缴税只是在履行法律义务,并不表达个人特定的政治立场,也不等于支持国家的预算计划,因此很难说,国家将税收用于军事开支会对某个具体纳税人的良心施加负担。第二种进路则将论证的关注点提前,认为直接从保护范围层面即可排除这一请求。国防政策属于政治的核心领域,秉持反战主张的和平主义者,应该在政治的舞台上与其他意见展开辩论。那些依据宗教自由、良心自由等基本权利请求豁免适用法律的人,也理应通过民主程序而非法院寻求保护。归根到底,这是民主而非权利的问题。在机动车限行问题上,各方均认为限行对公民的权利造成了影响,但对于此处具体涉及对何种权利的干预,却存在不同意见。有人认为单双号限行“涉及的并不是车主的物权,而是公共资源的分享,单双号限行,并不是没收车主的车,而是限制车主使用公路等公共设施的权利”;也就是认为限行措施限制的是“公共设施使用权”或者“路权”,甚至“驾车通行权”。这种观点是似是而非的,所谓“使用公共设施”并不是法律规范所类型化的、确定下来的权利,而且实际上也没有必要创设这样一项权利。这是因为,个人权利的行使经常会涉及利用公众资源、使用公共设施。比如,集会游行示威权利的行使必然会占用道路、广场,甚至作为当然人权的呼吸、饮食也必然在利用公共资源。如果按照这个思路,几乎所有的基本权利都可以被看作一种“公共资源使用权”,而这是无意义的,这将使宪法将不同生活领域类型化为各单项基本权利的意义完全丧失,使个人权利保障重新成为一个混沌模糊的问题。实际上,机动车限行是一个比较典型的财产权问题。作为基本权利的财产权,不仅保护私人所有(“没收车主的车”),其内涵亦包括了对财产的使用、受益、处分等权能,因此,驾驶汽车通行作为对财产的使用当然也属于财产权的保护范围,而限行措施作为对使用的妨碍即构成了对财产权的干预。从以上两个例子中可以看出,无论是准确判断某个行为是否落入某项基本权利的保护范围,还是精确界定某个行为具体属于哪项基本权利的保护范围,都并非显而易见的事情,而是需要经过宪法教义学上的训练。(二)保护范围问题为何重要?接下来再谈一下保护范围的界定为何重要。对此也可对应前引两个案例,分两种情形来分析。第一种情形,在系争行为牵涉哪项基本权利大致明确时,为什么需要准确判断该行为是否落入该项基本权利保护范围?这是因为,如果保护范围界定过窄,会使一些原本属于基本权利行使的行为,自始被排除出宪法评价的场域;但保护范围界定过宽,又会将所有问题的解决都推延至最后正当化环节的权衡,丧失保护范围作为一个独立审查阶层的意义。因而,保护范围的界定需要尽可能准确,在克减自由与权利膨胀之间寻求妥善平衡。这里需要着重阐释的是第二种情形,即为何要精确界定某个行为具体属于哪项基本权利的保护范围。之所以会有此一问,是因为在公共讨论中,对这一问题往往并不关注,常见的表述是“政府的某个行为侵犯了某人的(基本)权利”,却不提及具体侵犯了哪一项基本权利。这体现了公共讨论和法学专业分析的差别,但另一方面也是因为,在宪法学上,许多基本权利的保护范围确实是比较难以区分的。有的时候存在一种一般与特别的关系,最典型的是《宪法》第35条言论自由与第41条监督权,后者所保护的对象(对国家机关和国家工作人员提出批评和建议)当然也是一种言论;有的时候存在重叠交叉之处,例如人身自由与迁徙自由、财产权与职业自由等;有的时候则主要取决于我们对基本权利保护范围的理解,例如,宗教组织进行的带有慈善目的的商业活动是属于宗教自由还是职业自由?个人基于宗教信仰形成的政治和社会主张是归入宗教自由还是言论自由?有鉴于此,就有观点认为,只要我们确认某个言论属于宪法上的言论即可,在此没有必要细究到底是属于第35条还是第41条所保护的言论。换言之,关键在于确认某个言论是否落入基本权利的保护范围,至于具体是哪一项基本权利,在结果上并不重要。这种观点是不能成立的。精确区分界定保护范围,对于案件结果的确定具有关键意义;而之所以会如此,是因为宪法对基本权利规定了一套差异性的限制体系。所谓差异性的限制体系,是指宪法对各项基本权利设定了不同的限制。这一点在德国宪法的基本权利体系中是非常明显的,《德国基本法》采取了一种比较独特的基本权利限制方案,选择以法律保留的方式将各项基本权利的限制分别规定于各基本权利条款之中,并区分了单纯法律保留、加重法律保留和无法律保留三个层级,随着层级的提高,立法者限制基本权利的空间逐渐缩小。但实际上,我国宪法的基本权利体系也确立了一套差异性的限制体系。上一篇“概论”(第14页)在解释基本权利限制概念时提到,我国《宪法》虽然在51条以概括性的方式对基本权利限制作出了规定,但同时,也在一些单项基本权利条款中规定了个别性的限制条款(例如第36条第3款第2句、第37条第2款、第40条第2句、第41条中的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”等)。差异性的限制体系首先意味着差异性的限制理由。在存在个别性限制条款的情形下,限制基本权利只能出于规范设定的特定理由,例如,按照第40条第2句,只有“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”才能对通信进行检查。但即便单项基本权利条款中没有对限制作出个别规定,需要采取“概括性限制”(针对单纯法律保留的基本权利)或者其他“宪法内在限制”(针对无法律保留的基本权利),在公共利益、宪法法益这些笼统称谓之下,能适用于每一项基本权利的具体限制理由仍是不同的。例如,社会国原则可以用于限制财产权,国家的中立性原则可以用于限制宗教自由,但我们几乎无法想象国家中立性原则在何种情境下可能被援引以限制财产权,或者社会国原则如何会与宗教自由产生冲突。进而,差异性的限制体系与差异性的限制理由,还意味着差异性的保护强度。杜强强教授对第41条和第35条的对比研究即非常生动地展现了这一点,宪法没有将名誉权作为限制监督权的理由,但却将它作为限制言论自由的理由,因而,宪法对第41条的保护程度自然高于第35条。而保护强度上的这种差异落实到实践中,就意味着,政府有权以美化环境的理由禁止商业广告类的横幅,甚至可以禁止一般言论的横幅,但不能以同等的理由来限制批评政府行为的横幅。在这个意义上,我们可以认为,虽然宪法并未将基本权利体系塑造为一种等级秩序,但宪法对各项基本权利的保护强度确实是不一样的。因而,虽然在三阶层审查框架中,保护范围和限制是不同阶层的问题,但在解释界定基本权利的保护范围时,却有必要与该基本权利的限制规定结合起来思考。区分不同基本权利的保护范围,正是为了对应这样一种差异性的基本权利限制体系,对应宪法对各项基本权利不同的保护强度。实践中精确界定某个行为具体属于哪项基本权利保护范围的意义也在于此。可以设想,假如宪法对所有基本权利采取了一种统一的、齐平式的限制规定,那么区分不同基本权利就只具有认知上的价值,而不会在结果上产生任何影响,我们完全可以笼统地说该行为受基本权利保护,甚至宪法也可以只规定一个总括性的基本权利。但宪法区分了分别保护各自特定生活领域的单项基本权利,并给予其不同的保护强度,此时,保护范围的界定就具有了至关重要的意义。因为即便在司法实践中,大多数基本权利案件的解决确实均取决于最后的权衡环节,但哪些理由有资格被放在天平的一端进入权衡以及这些理由在权衡中所具有的分量,却取决于保护范围的界定。二、属人保护范围总体上,可以将基本权利的保护范围分为属人保护范围和事项保护范围,二者分别回答基本权利“保护谁”和“保护什么”的问题。实践中比较重要的是事项保护范围,后文将详细展开,此处先对属人保护范围做一简要分析。所谓属人保护范围,在理论上也可以抽象为“基本权利主体”问题,即谁得依据宪法规定主张基本权利。我国《宪法》第二章的章名是“公民的基本权利和义务”,第33条第1款对“公民”的概念进行了界定,各单项基本权利条款的表述也基本为“中华人民共和国公民有……的自由/权利”。但宪法学上的基本权利主体,却并不限于作为自然人的中华人民共和国公民。具体说来,这里可能涉及以下几组问题。1.外国人与无国籍人的基本权利。选举权等基本权利,在性质上即与公民身份绑定,但人格尊严、宗教自由、人身自由等基本权利,在属性上则具有普遍性。在国际化的大背景下,如果还恪守宪法文本的字面规定,将这些基本权利的主体限定于“中华人民共和国公民”,无疑是显然荒谬的解释,也不符合我国依国际人权法承担的保障在华外国人权利的法律义务。而且,2004年修宪将“人权”写入《宪法》(第33条第3款),认为具备抽象性、普遍性的“人”亦可以主张原本仅得由“公民”主张的基本权利,也就有了一定的宪法文本基础。因而,未来的研究课题应该集中于,哪些基本权利依其性质是可以由外国人享有的,哪些基本权利则仅为公民所独享,确立相关的法律标准,并与《宪法》第32条第1款的规定(中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益)在体系上实现融贯。2.法人及其他组织的基本权利。虽然我国宪法没有对法人和其他组织的基本权利主体地位作出明确规定,但对于法人可以主张基本权利这一点,已不存在争议,现在需要明确的是法人可以享有哪些基本权利。对这一问题,《德国基本法》第19条第3款提供的标准是“根据基本权利性质能为法人享有”。在此,首先要明确,有一些基本权利天然侧重集体面向,因而其属人保护范围自然同时涵盖个人和团体,例如结社自由和宗教自由。其次,就基本权利性质而言,法人可以享有财产权、营业自由等是毋庸置疑的,但一些直觉上似乎具有较强个人属性的基本权利,也并不见得不能为法人所主张。例如,按照美国最高法院的见解,公司和其他组织既可以主张宗教自由,也可以主张言论自由。最后,虽然公法人原则上是基本权利的义务主体,但公立大学、公立广播电视机构等公法人,也可以例外性地成为基本权利主体。3.基本权利的权利能力和行为能力。这方面的问题主要是:(1)未出生的胎儿和死亡后的人是否是基本权利主体,这往往涉及生命权、人格尊严等基本权利;(2)得主张基本权利的年龄,例如青少年在什么年龄可以决定皈依宗教、在什么年龄可以加入社团。《宪法》只对行使选举权和被选举权的年龄作出了规定(第34条),对于其他基本权利,民法确立的民事行为能力标准很难直接移植,因而需要在宪法层面重新思考。此外,在《宪法》第二章中,还有对“劳动者”(第42、43条)、“企业事业组织的职工”“国家机关工作人员”“退休人员”(第44条)、“军人”(第45条第2款)、“有残疾的公民”(第45条第3款)、“青年、少年、儿童”(第46条第2款)、“妇女”(第48条)、“母亲”(第49条第1款)、“华侨”(第50条)等特殊主体的规定;而在基本权利章之外,尚有国有企业有权自主经营(第16条第1款)、集体经济组织有独立进行经济活动的自主权(第17条第1款)等其他纷繁复杂的规定,对此还需要在教义学上就基本权利主体问题进行进一步的建构。除以上一般性的问题之外,各单项基本权利在属人保护范围上,也都有各自需要注意的问题。例如,出版自由保护的对象是参与出版事业的个人和企业,这首先当然指向报社、期刊社、出版社及其编辑、记者、摄影师等,但报社的会计或者印刷厂的工人,是否可被视为出版自由的主体呢?在调查性报道中向记者爆料的举报人可否主张出版自由呢?又如,在新业态灵活用工的背景下,外卖骑手是否是第44条规定的“企业的职工”?三、事项保护范围所谓事项保护范围,是指某些行为、生活空间或者制度受基本权利的保护,非经宪法上的正当化证成,国家不得干预。各项基本权利所保障的事项对象是非常多样的,其可能是:某种行为方式(比如自由表达意见)、某种属性(比如封存犯罪记录)、某种状态(比如不受干扰地待在自己的住宅中)、某种法律地位(比如对某物的所有权)或者法益(比如生命或者身体不受损害)。其中,最常见也是最典型的是行为(行为方式、行为类型),因而以下讨论事项保护范围时,即将各类型的对象统称为行为。(一)概念关于事项保护范围,我国《宪法》中各项基本权利条款大致有三种不同的表述方式:最常见的是“公民有……的自由/权利”(例如第35条),第二种是“公民的……不受侵犯”(第37-39条,第13条),另外还有少数基本权利是以“国家保护……”或者“……受国家的保护”的方式规定的(例如第36条第3款第1句、第49条)。宪法规范中的……部分,即为保护范围。而无论采取上述哪种表述方式,在界定事项保护范围时,都应当从解释相关的概念着手。例如,通过阐明宪法上的“住宅”概念,来划定住宅不受侵犯的事实领域;通过厘清宪法上的“艺术”概念,来明确艺术自由所保护的生活领域。在此首先需要区分两种类型的基本权利及其保护范围:事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利。所谓事实上形成的基本权利,是指不依赖于国家的认可,甚至在国家产生之前就已经存在的权利,主要包括各种自然权利,如生命权、言论自由、人身自由、宗教自由等。而法律上形成的基本权利是需经国家创设才能形成的权利,最典型的是财产权、婚姻和家庭权利以及参政权、程序权等。这两类基本权利的最主要区别即在于保护范围的产生方式不同,由此也导致了其在保护范围界定方式上的差别,事实上形成的基本权利主要通过解释确定,而法律上形成的基本权利主要由立法界定。对于事实上形成的基本权利,我们在解释其概念时,首先要注意,不能用日常语义来界定宪法上基本权利的保护范围。这是因为,即便采用同一个语词,宪法概念与生活概念的所指可能存在很大的差别。言论自由就是最典型的例子,宪法上的“言论”,既比日常用语中所说的“言论”更宽泛,其保护范围囊括了象征性言论(或者说表达性行为,例如焚烧国旗、焚烧征兵卡、黑人运动员在奥运会领奖台上举起戴着黑手套的拳头)、商业广告、甚至是竞选捐款和花费;但同时又比日常所说的“言论”更狭窄,比如纯粹的或者明知虚假的事实陈述、私人间的谈话就不属于宪法上的“言论”。其次要注意,即便是相关专业领域对某个概念的定义,也不能简单移植到宪法学中。例如,关于何为宗教,宗教学和宗教社会学已经积累了大量的讨论,但这些学科所说的“宗教”也与宪法上的“宗教”并不等同。宗教学对宗教的理解,往往强调其中超自然的部分,但根据美国最高法院的见解,不具备“神”或者“最高之存在”的伦理信条乃至人道主义、和平主义、无神论,都属于宪法上的“宗教”。同样,宗教学家尽可以从各个角度对儒学是否是宗教进行讨论,但这并不妨碍日本最高法院在最新判决中将孔庙认定为宪法上的宗教设施。对于法律上形成的基本权利,其具体内容必须先经由立法形成,其保护范围必须通过立法界定。财产权是最典型的“有待立法形成”的基本权利,如果没有民法对财产权内容的形成(设立物权制度、专利制度等),宪法上的财产权就没有实质的保护对象。但在分析具体问题时,应注意区分立法者到底是在形成还是在限制基本权利的保护范围,关键在于,立法者不能以形成之名行限制之实,使宪法所保障的财产权被矮化为法律所保护的财产权。此外,即便是已经经由立法形成的基本权利,其保护范围也有可能通过对宪法的新的解释而发生变动。例如,传统上的婚姻指向异性之间的结合,但因应时代变迁,一些国家和地区的宪法法院或最高法院将同性之间的结合也纳入婚姻自由的保护范围,由此促使立法者重新在法律层面形成和界定婚姻的概念。界定事项保护范围涉及的另一个问题是如何理解宪法和普通法律之间的关系。这个问题之所以重要,是因为当某个概念同时出现在宪法和普通法律之中的时候,一种比较常见的做法是用法律中的概念来解释宪法概念。例如,通过援引《集会游行示威法》的规定来解释《宪法》第35条中“集会”、“游行”、“示威”的概念并界定其保护范围;再如,通过援引《劳动法》第3条来解释《宪法》第42条劳动权的意涵。这种做法有其道理,立法者是宪法的“第一解释者”,法律构成了对宪法的具体化;而立法者在法律中体现出来的对宪法的理解,往往也更贴合生活事实,更能及时地捕捉到社会现实的发展变迁动向,故而应当得到尊重,在界定基本权利保护范围时,这一点就体现为适当地“以宪就法”。但在此必须明确适用“宪法优先”原则,尽管法律能为我们解释宪法上的概念、界定基本权利的保护范围提供提示,却不能以法律概念径直替代宪法概念,从而抹杀宪法和法律的位阶差异。而且,实践中,我们往往也会发现,即便使用同一概念,宪法和普通法律各自的保护范围亦并不相同。对于事实上形成的基本权利,法律中对相关概念的定义,并不能视为对宪法基本权利保护范围的界定,毋宁只是对天然存在的保护范围的呈现、具体化甚至仅仅是例示。《集会游行示威法》第2条第2款规定“本法所称集会,是指聚集于露天公共场所,发表意见、表达意愿的活动”,第4款规定“文娱、体育活动,正常的宗教活动,传统的民间习俗活动,不适用本法”,这并不是法律直接去限缩宪法上“集会”的保护范围,毋宁只是在法律上展现出了前文所说的宪法概念与生活概念的差别。再比如,此前有地方性法规采取列举方式对“宗教”概念进行了明确限定。这一规定现在已被修正,但即便在其尚生效之时,我们也应将其理解为对《宪法》第36条“宗教”概念的例示,而非界定。就法律上形成的基本权利而言,法律的确可以界定基本权利的保护范围,但仍要注意宪法上保护范围与法律上保护范围的差别。这不仅是因为法律对基本权利的形成和限制往往难以清晰区分,更重要的原因在于,即便仅就形成而言,宪法上基本权利的形成也可能涉及多个领域的立法,可能通过多部法律来完成,故而不能将某一部法律或者某一个法律部门中的相关概念等同于宪法概念。仍以财产权为例,宪法上的财产权,不仅包括了所有具有财产价值的私法权利(所有权、继承权、知识产权和社员权中具有经济价值的各项权利),还包括了公法上的权利(允许进行经济活动的行政许可,个人通过劳动、缴纳社会保险金而获得的社会保障权等),其保护范围远比私法上的财产权宽泛,故而不能单纯以私法财产权的概念来解释宪法财产权。(二)行为通过对宪法上的相关概念进行尽可能精细的解释,我们能够就每项基本权利的保护范围得出一个大致的轮廓,并明确某些行为不属于某项基本权利的保护范围。但无论我们如何去细致周密地去界定概念,仍然无法有效回应实践中出现的关于基本权利保护范围的争议。以宗教自由为例来说明,透过比较宪法学的考察,可以发现,无论是美国的“蛋糕案”(蛋糕店主基于信仰拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕)、德国的“头巾案”(禁止公立学校教师在授课期间佩戴头巾)还是法国的“罩袍案”(禁止在公共场所穿着罩袍),在绝大多数引发争议的宗教自由案件中,对于当事人的信仰是否属于宪法上的宗教,各方都是毫无疑义的,各国法院在判断系争行为是否构成对宗教自由的行使时,甚至根本不需要解释论证宪法上的宗教概念。如果宗教之概念并非问题的关键,那么,司法裁判中是争点是什么?仔细分析即可发现,这些案件在保护范围层面涉及的核心争议其实在于:拒绝提供服务、佩戴头巾、穿着罩袍这些行为,是不是落入了宗教自由的保护范围?换言之,重要的不是“什么是宗教”,而是“什么行为被作为宗教自由保护”。因此,各国宪法学对宗教自由保护范围的界定,无论是宽是窄,实际上也都聚焦于“行为方式”。不仅宗教自由如此,对所有基本权利来说,判断某个特定行为是否属于某项基本权利保护范围的过程,大致都可以分为两步:首先解释相关的概念,由此识别出该行为与哪项基本权利相关联;进而解释该基本权利所保护的行为方式、行为类型,由此回答这一行为是否确实落入该项基本权利的保护范围。有的时候,宪法规范本身已经对其保护的行为方式作出了提示,以德国宪法中的职业自由为例,《德国基本法》第12条第1款规定:“所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位以及培训场所的权利。从事职业只能通过法律或者基于法律加以规制。”因而,对于职业自由,德国宪法学首先在概念层面将“职业”解释为“希望长期从事的、借以创造并维持生计的活动”,进而,又在行为层面将保护范围进一步界定为选择职业的自由、从事职业的自由、选择工作岗位的自由和选择培训场所的自由。之所以强调行为方式、行为类型在界定基本权利保护范围中的重要性,亦是为了破除一种简单的“领域思维”或者说“空间思维”。虽然基本权利的保护领域指向了一个生活领域,虽然保护范围“开启”这样比喻性的表述似乎在暗示保护范围构成了一种封闭的空间,但这并不意味着,只要与某个事实领域有关就涉及某项基本权利(与宗教有关的行为并不必然属于宗教自由之保护范围,例如寺庙施粥、信徒放生),只要发生在某个空间中就受到某项基本权利保护(在家里打电话不受监听是通信秘密的问题,并不属于住宅不受侵犯的保护范围)。换言之,我们判定不同的行为属于同一项基本权利的保护范围,并不是因为它们都与同一个领域相关抑或发生在同一个空间之中,而是因为他们具有相同的功能、发挥了相同的作用。焚烧征兵卡与发微博虽然形式不同,但都表达了言论;发送电子邮件和微信虽然并未为制宪者所预见,但与寄信一样都促成了个人之间的交流;参加职业培训虽然未能为职业自由之文义所覆盖,但构成了从事职业的前提。可以说,这些行为之所以都属于某项基本权利的保护范围,是因为他们均体现出了受该项基本权利保护的法益,而正是这种“受保护的法益”(Schutzgut)构成了保护范围的本质。四、宽泛理解保护范围从宪法保护基本权利的价值取向出发,在界定基本权利的保护范围时,总体上,我们应该秉持一种比较宽泛的理解,以实现基本权利效力的最大化。而且,从三阶层审查框架的递进关系来看,在保护范围这个步骤相对宽泛慷慨的理解,也可以避免过早将本来有可能属于基本权利内涵的事项排除出去,造成分析框架的浪费和思维模式的混乱。当然,对保护范围的宽泛理解,并不是说不加分析地将任何行为都作为基本权利行使来看待,其主要展现在以下几个方面。(一)有疑问时倾向于认定保护范围开启上一篇“概论”(第13页)中述及,基本权利的三阶层审查框架整体上预设了对基本权利的原则上保护的立场。同样,在保护范围这个步骤,我们也应当秉持一种“有疑问时有利于自由”的价值预设,如果就某个行为是否落入某项基本权利的保护范围存在疑问,应当倾向于作出肯定的判断。这尤其体现在一些非典型的情形中,例如,宾馆房间、大学生宿舍、白天经营晚上住人的家庭诊所、“前店后屋”的家电修理店、野外露营的帐篷、房车甚至自驾游时蜗居的普通汽车,是否属于宪法上的住宅?对此,不应因这些场所不属于典型的住宅形式而径直排除,而不妨先认定其落入第39条的保护范围。再如,先锋艺术、行为艺术、戏谑改编是否有资格冠以艺术之名、是否属于第47条的保护范围?对这些问题,宪法学的立场也应该是:首先推定它们落入艺术自由的保护范围,然后分析那些主张将其排除出艺术自由保护范围的观点是否成立。在审查案件时,此种“有疑问时倾向于认定保护范围开启”的精神,应当贯穿于每一个具体的分析步骤。以言论自由为例,其保护范围界定的首要问题,是判断系争言论是属于意见表达抑或事实陈述。之所以作此区分,是因为言论自由作为一项基本权利,旨在保护对主观思想和见解的表达(个人对行为、事件、观点、人员的评判),而纯粹对事实的陈述,则仅在与意见相关、参与意见之形成的情形下,才属于言论自由的保护对象。但实践中,意见表达往往与事实陈述交织在一起,难以截然区分,此时即应将相关言论整体纳入保护范围。而如果确能认定某项言论属于事实陈述,就需要进一步判断其是真实还是虚假。意见表达作为一种价值判断,涉及的是“表达主体与表达对象之间的关系”,无所谓真实与否;而事实陈述则涉及“表达与现实之间的关系”,完全可以与表达主体切割,也就有了真假之分。原则上,只有真实的事实陈述,才可能落入言论自由的保护范围。但对“真实”的判断,必须考虑到沟通交流的过程性,也就是说,一项事实陈述是真是假,往往是在沟通的过程中逐渐显现出来的,甚至有的言论只是根据嗣后出现的证据才被发现是虚假的。因而,如果完全以事后的眼光,要求沟通过程中作出的所有陈述都必须百分之百真实,不容许任何一点不准确之处,恐怕就会产生一种恫吓表达沟通的“寒蝉效应”。所以,在此的正确立场应该是,只有明知虚假的事实陈述(在作出陈述时表达者明知其为谎言或者虚假已显而易见),才可自始排除出言论自由的保护范围。(二)考量基本权利主体的自我理解在判断某个行为是否构成对某项基本权利的行使时,往往不能只从国家或者社会大众的视角去分析,还应引入基本权利主体的自我理解。例如,宪法上的“集会”要求参与者必须意在“发表意见、表达意愿”以参与公共意见之形成,但参与者具体是否具备这样的意图,并不单纯取决于国家机关的判断,而是应当考量参与者自身的理解。诸如美国的“伍德斯托克音乐节”(Woodstock)、德国的“爱的游行电子音乐节”(Love
2023年3月29日
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“法感”是个啥?

编者按:“法感”一词对于大部分法学生来说绝不是一个陌生的词汇。不论是在分析司法实务问题时提及的“法感”,还是法学考试时蒙题戏称的“法感”,这个词语似乎始终伴随着法律的学习与适用。但是,“法感”这个概念究竟从何而来?其含义又究竟是什么?通过阅读本文一定会让您对这个熟悉又陌生的词汇有更深刻的了解!文章来源:法哲学与普遍法历史,原文标题《德语法学中的法感概念》作者简介陈鲁夏,中国政法大学中欧法学院。德国作家克莱斯特(Heinrich
2023年3月28日
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首届“周泰刑事法高峰论坛”活动流程

公共微信2:qmfmggwx2付费咨询与讲座请添加小助手微信:qfxzsggwx商务合作请添加微信:zfm18132699180
2023年3月28日
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“长江大保护司法论坛”征文

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)为深入贯彻落实党的二十大报告关于法治建设与生态文明建设的各项决策部署,全面领悟践行习近平总书记在十四届全国人大一次会议上的重要讲话精神,把习近平总书记关于长江大保护的重要指示要求贯穿于司法活动始终,持续规范办好第二届长江大保护司法论坛,逐步将论坛打造为常态化、国际化的理论与实务高端交流平台,推动理论界与司法实务部门共同研究解决司法实践中存在的涉及长江大保护的问题,为长江经济带高质量发展提供有力司法保障,湖北省高级人民法院与长江海商法学会、武汉大学法学院、华中科技大学法学院、中南财经政法大学法学院、人民法院环境资源审判理论(武汉大学)基地决定共同主办第二届长江大保护司法论坛。第二届长江大保护司法论坛主题长江流域中国式现代化治理法律保障研究主题下设三个专题《⟨长江保护法⟩配套法律规范体系建设的现状、问题与对策》《⟨长江保护法⟩执法的现状、问题与对策》《⟨长江保护法⟩司法现状、问题与对策》(每个专题附具体选题供参考)第二届长江大保护司法论坛拟定于2023年11月下旬在湖北武汉举办(具体时间、地点另行通知)。届时将邀请国内外理论与实务界环境资源保护知名专家学者与司法实务精英、相关单位领导、相关领域人大或行业企业代表、部分获奖论文代表等参加。现就论坛论文征集和有关事项通知如下:一、论文组织与选送本届论坛面向国内外征文。法院系统内论文组织与选送工作另行通知。二、论文要求1.指导思想。论文应坚持党的二十大报告关于法治建设与生态文明建设的决策部署,坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻落实习总书记在十四届全国人大一次会议上的重要讲话精神和对长江大保护的重要指示精神。论文应围绕第二届长江大保护司法论坛确定的主题开展研究,选题须对应主题中确立的每个专题进行研究。2.论文要求。论文应力求学术观点明确,见解独到,材料翔实、分析论证充分,逻辑严谨,结构完整,层次清晰,语言流畅,文笔精炼,理论联系实际,具有较高的学术价值和应用价值。字数限定在8000字以上15000字以下(含正文、注释和附件);文章标题:黑体、小三、居中;作者姓名:宋体、小四、居中;正文:宋体、小四、两端对齐,在正文前加列“内容提要”与“关键词”,字体与正文一致,内容提要字数一般控制在300字以内,关键词一般为3至6个;文章中的一级标题:宋体、小四、加粗;注释:宋体、小五。注释一律采用脚注,体例参照《中国法学》。三、报送要求每篇论文结构包括:标题、内容提要、主要创新观点、正文、注释和有关建议稿等;上传的附件仅限于不端行为检测报告。论文作者可通过互联网登陆地址:http://119.97.184.150:8080/cjdbh(平台开通时间段2023年4月1日至2023年8月15日)进入后选择“湖北法官进修学院论文提交及评审平台”网址,注册账号后进入登陆系统按照提示步骤提交论文。四、组织机构及其他本次论坛组织委员会办公室设在湖北法官进修学院1303办公室。通讯地址:湖北省武汉市武昌区公正路8号联系人及联系方式:田淼(027)87220542
2023年3月26日
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《法学研究生》2023年春季刊征稿

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)《法学研究生》创刊于一九八八年,是由华东政法大学主办、华政研究生院指导、在校研究生编审的高质量学术刊物,享有“华政研究生学报”的美誉。研究的孤独,我们知晓;写作的艰辛,我们懂得;投稿的茫然,我们明白。何不把佳作投往本刊,我们将与您一起认真品读、仔细琢磨、共同修改、携手进步,在学术的道路上助您一笔之力。为了激励青年研究生在学科前沿的创新性研究,《法学研究生》特就2023年春季刊(总第103期)向国内外有研究旨趣的作者征稿,截稿时间为2023年4月25日。01
2023年3月25日
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《南开法律评论》征稿启事

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)《南开法律评论》自创刊以来,一直秉持“知天下服务天下”的南开传统,坚守繁荣法学学术与服务法治的社会责任,为读者提供更好的学术交流平台。本刊诚挚面向学界同仁长期征稿,具体要求与程序如下:一、栏目设置本刊聚焦于法治发展中的经典理论命题和重大实践问题。文章体裁不限,学术论文、案例评析、法学书评、翻译作品等皆可。本刊下辟“主题研讨”“各科专论”“判解研究”“学术动态”“域外法治”“时论书评”等栏目。二、征稿对象法学研究人员、法律实务界人士及广大青年学子三、稿件要求1.来稿文责自负,作者应确保其作品不侵犯他人或组织的著作权。本刊所载文章观点均属作者本人,不代表编辑部或主办单位的观点;2.字数以20000字左右为宜,重复率通常不超过15%;3.论文类稿件需另附中英文摘要和关键词;书评类稿件请附所评论著作名、作者名、出版社、出版年份等信息;译文类稿件请附原文及作者或出版者的授权证明;4.稿件格式请参考《法学引注手册》;5.为保证刊物质量和用稿公正,本刊实行双向匿名审稿制度。由教师责编与学科专家审稿;6.本刊欢迎专稿专投。凡专稿专投稿件,本刊将在10
2023年3月24日
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“法哲学与政治哲学论坛”预通知

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)第四届法哲学与政治哲学论坛——暨第七届自然法青年论坛预通知“寻求哲学与法学、政治学的交汇”当下的法哲学与政治哲学研究,分布在哲学、法学、政治学乃至于文学与历史学等诸学科,不同学科训练,造成了研究同一论题的研究者在写作和思考过程中的不同风格,也由此形成了不同的理论取向。这一方面反映了当下法哲学与政治哲学研究的多元性,但也形成了研究者彼此之间相互隔绝、无法或者很难沟通的局面。第四届法哲学与政治哲学论坛试图在以哲学为代表的人文学科,和以法学与政治学为代表的社会科学之间做跨学科的大胆尝试,构建一个哲学、法学与政治学交汇的平台,联通不同专业学人,交流跨学科研究的体验。本次论坛欢迎各种进路的法哲学与政治哲学研究者踊跃参会,通过来自不同学科的有着共同研究方向的研究者之间的沟通与探究,寻找共通的研究方式和研究命题,促进相互理解,进一步拓展当下的法哲学与政治哲学研究。我国著名学术出版机构商务印书馆一直试图通过经典作品的翻译和论坛推动汉语学界有关法哲学与政治哲学的研究,从2016年开始发起和创办
2023年3月24日
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基本权利案件的审查框架(一):概论

编者按:随着合宪性审查的日益深入,宪法教义学的重要性愈发凸显,然而,如何确定基本权利案件的审查框架仍系中国宪法学研究中的“一朵乌云”。本篇文章以两万余字的篇幅对基本权利案件审查框架的内容、原理、适用范围、历史及意义进行了详细介绍,或能给大家不少助益。文章来源:公众号“燕大元照法学教室”。作者简介张翔,北京大学法学院长聘教授,法学博士田伟,慕尼黑大学法学院博士研究生,中国人民大学法学博士目
2023年3月24日
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以女性主义视角重读中国法制史

编者按:通过“谈”的方式,围绕一个学术问题互相启迪,非常有意义。今天,川大三位同学通过女性主义视角看中国法制史,从形式和内容两方面给大家带来不一样的阅读,期待更多的读者在评论区说出自己的观点。与谈人程佳惠(化名)
2023年3月23日
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“刑诉法学会刑事辩护专业委员会2023年度研讨会”征稿启事

联系人及联系方式联系人:自正法电子邮箱:zizhengfa909@cqu.edu.cn中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会2023年3月22日内容来源:中国刑事诉讼法学研究会信息编辑
2023年3月23日
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走成都,去耍

老朋友们:见字如面!为了感谢大家长期以来的支持与关心,继2019年的重庆,2021年的杭州、北京,2022年的长沙,青苗法鸣将于2023年4月1日在成都举办第5次读者见面会,同各位叙叙衷肠、唠唠家常。天府沃地、锦城花晓,这个春天与你相遇。青苗法鸣诚挚邀请大家参加2023年度读者见面会。我们给每一位到场的朋友,都准备了好看的小礼物,不见不散哦!时间4月1日(周六)14时-17时。地点成都高新区中海国际中心G座。感谢四川发现律师事务所为本次活动提供的场地。囿于场地等多重因素,本次交流会拟邀请20名朋友参加。请有意见面且有时间的朋友,扫描下方二维码填写问卷(确保联系方式准确),我们将视报名情况单独通知。3月28日18时报名截止!本文责编
2023年3月23日
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《知识产权论丛》征文启事

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)《知识产权论丛》简介《知识产权论丛》是由重庆理工大学重庆知识产权学院主办的由中国政法大学出版社出版的高质量知识产权学术论文集。本论丛“不唯身份、不唯职称、不唯学历、只唯质量”,以提升我国知识产权教育教学水平、增强理论研究水平、总结知识产权实践经验、传播知识产权文化为目标;旨在搭建一个全新的、多维度的知识产权学术交流平台,为知识产权强国建设提供智力支持。本论丛既关注知识产权前沿问题、疑难问题,又重视知识产权基础理论;既关注国际知识产权发展的最新态势,又关注我国知识产权的最新发展动态;既关注知识产权领域的知识创新,又关注知识产权学科发展与人才培养。本论丛不收取任何版面费。本论丛已连续出版3卷,2023年将出版第4卷。征文宗旨
2023年3月22日
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“刑事辩护高峰论坛暨南海刑事辩护论坛”会议通知

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)以提高人权保障水平、诉讼效率、诉讼文明为目的的我国刑事司法改革正在急速推进,并已经进入深水区,虽取得了广泛认同与支持,但因触及领域之广、涉及内容之多,已经在刑事辩护领域引起重大反响。鉴于此,西北政法大学刑事辩护高级研究院、企业合规研究院联合召开“西北政法大学第四届刑事辩护高峰论坛暨首届南海刑事辩护论坛”,以理论研讨助推刑事司法改革中辩护职能的发挥。活动主题现将会议工作通知如下:一、会议时间:2023年5月27日;二、会议地点:海南省三亚市;三、会议费用:会议期间工作餐费由会务组承担;四、住宿:会议期间会务组将协助参会嘉宾预订协议酒店;五、会议主题:1.刑事司法改革与刑事辩护新发展2.刑事法律修正与刑事辩护新形态六、围绕会议议题的论文,请于2023年5月20日前发送邮箱:xsbhgflt4@163.com,会议论文将择优结集出版;七、会议联系人:吴静(联系电话及微信13109570609)西北政法大学刑事法学院西北政法大学刑事辩护高级研究院西北政法大学企业合规研究院内容来源:西北政法大学刑事辩护高级研究院信息编辑
2023年3月21日
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“习近平法治思想博士生学术论坛”征文获奖名单

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)中山大学首届以“学习贯彻党的二十大精神”为主题的习近平法治思想博士生学术论坛征文活动自2022年10月28日公开征稿以来,承蒙各方积极参与,吸引了众多知名高校和科研院所的在读博士生积极参与。中山大学法学院各专业教授组成的评审小组对投稿论文开展评审工作,评审工作已于2023年1月14日圆满结束。根据论文评审小组的分数评定结果,共评选出一等奖3名,二等奖6名,三等奖12名,优秀奖6名。现将拟获奖名单予以公示,公示期为2023年3月20日至2023年3月24日。公示期间,任何单位或个人对拟获奖论文持有异议,均可向论文评审小组提出书面异议申请。申请需写明申请人的真实姓名、单位和联系方式,并提供相关证据材料,并发送至电子邮箱:sysulawyxh@163.com。本次学术论坛将于2023年4月1日至2日在中山大学广州校区南校园康乐园正式举办。本次论坛将邀请优秀论文作者参会发言,并由专家学者进行点评,诚挚欢迎诸位专家学者、老师、同学参会交流。中山大学法学院2023年3月20日附件:中山大学首届习近平法治思想博士生学术论坛拟获奖名单(备注:同一奖项排名不分先后)内容来源:中山大学法学院信息编辑
2023年3月21日
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“全国法律方法论坛”征稿

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)河南师范大学法学院主办的第十八届全国法律方法论坛,拟于2023年6月3日—4日在河南新乡召开。本次会议的主题是“数字社会的法律方法”。一、研讨主题数字社会的法律方法。具体涉及(但不限于)下列子议题:1.大数据在司法审判中的应用问题2.数字社会的法律问题及其应对方法3.数据立法的法律方法4.人工智能对部门法的影响及其应对方法5.数字社会的司法范式研究6.法律人工智能的批判性研究7.数字法治思维研究8.法律方法的其他问题研究二、主办单位河南师范大学法学院三、历届主办单位全国法律方法论坛是国内法学方法论领域最早和最重要的学术会议,最初由中国政法大学、山东大学(威海)、中山大学、华南理工大学、浙江大学、苏州大学、中南财经政法大学等国内著名高校法学院和相关机构共同发起。首届论坛于2006年在北京召开,由中国政法大学法学院主办,会议名称为“首届全国法学方法论坛”;第二届于2007年在广东省广州市召开,由华南理工大学法学院主办,会议名称为“第二届全国法律(学)方法论坛”;2008年第三届学术年会在山东省日照市召开,由山东大学(威海)法学院主办。自此,会议名称固定为“第×届全国法律方法论坛”;2009年第四届会议在上海召开,由上海师范大学法政学院主办;2010年第五届会议在重庆召开,由重庆大学法学院主办;2011年第六届会议在黑龙江省黑河市召开,由黑龙江大学法学院和黑河学院共主办;2012年第七届会议在上海召开,由上海政法学院主办;2013年第八届会议在河南省郑州市召开,由中南财经政法大学法学院主办;2014年第九届会议在甘肃省张掖市召开,由复旦大学法学院与河西学院共同主办;2015年第十届会议在贵州省遵义市召开,由中山大学法学院与遵义师范学院共同主办;2016年第十一届会议在江苏省苏州市召开,由苏州大学法学院主办;2017年第十二届会议在北京召开,由中国人民公安大学法学院主办;2018年第十三届在甘肃省酒泉市召开,由甘肃省律师协会、甘肃政法学院法学院主办;2019年第十四届在天津市举办,由南开大学法学院主办;2020年第十五届在江苏省徐州市召开,由江苏师范大学人文社会科学研究院、江苏师范大学交叉应用研究院、江苏师范大学法学院共同主办;2021年第十六届在江苏省宁波市召开,由宁波大学东海研究院主办、宁波大学法学院承办;2022年第十七届在山东省威海市召开,由山东大学、山东省法学会法律方法研究会主办,山东大学(威海)法学院承办。四、会议时间2023年6月3日—4日,具体议程待定。
2023年3月20日
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“全国环境司法创新发展论坛”征文

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)关于首届全国环境司法创新发展论坛征文的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:为贯彻落实习近平生态文明思想和习近平法治思想,持续深化环境资源司法改革创新,充分发挥环境资源审判职能作用,推动环境资源审判工作高质量发展,江西省高级人民法院将于2023年4月下旬与最高人民法院相关业务部门、中国应用法学研究所、中国政法大学环境资源法研究和服务中心在江西联合举办“首届全国环境司法创新发展论坛”(会议具体时间地点另行通知)。论坛将针对环境司法实践中出现的新情况、新挑战开展该领域中创新发展问题的理论研讨,欢迎各位同仁、专家学者、生态环境保护行政职能部门踊跃参加。现将论坛有关事宜通知如下。一、论坛主题深入研究习近平生态文明思想和习近平法治思想,切实贯彻党的二十大精神,促进环境司法创新发展。论坛主题:新时代新使命新创举新发展。二、征文议题本次论坛征文议题包括但不限于以下方面,请作者自拟题目。(一)习近平生态文明思想理论与司法实践研究(二)环境资源司法理论前沿与创新(三)环境资源案件管辖创新问题研究(四)环境资源案件案由规范统一问题研究(五)环境资源案件裁判规则创新问题研究(六)环境资源案件行政、民事和刑事审判衔接与协同路径研究(七)环境资源案件涉生态环境修复执行创新机制研究(八)大数据背景下环境资源司法执行与行政实施协作机制研究。三、征文要求(一)论文应以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真贯彻习近平生态文明思想和习近平法治思想,坚持正确的政治方向,坚持中国特色社会主义法治理论。(二)论文应紧扣主题、观点明确,有环境司法方面的创新性,有较高的环境司法理论指导意义和实践应用价值。(三)论文应严格遵守学术规范,坚持学术的“独创性”,内容真实、数据可靠、图表清晰,不抄袭、不泄密。(四)论文须为应用法学文章,应为未公开发表的原创作品。已经公开发表或已获奖的论文不得参评。(五)论文格式要求:1.论文格式请参照《中国应用法学》来稿须知要求。论文注释统一使用脚注,不再另设参考文献。2.论文字数以12000-15000字为宜,一般不超过20000字。不符合格式与字数要求的论文不予评审。3.在论文标题之后、正文之前,注明作者的姓名,并在首页页脚注明作者简介(包括姓名、单位、职务或者职称)及联系方式(手机号码、电子邮箱)四、论文评审1.论坛组委会将邀请资深专家对征集的论文进行统一评选,评选一、二、三等奖和优秀奖若干篇,对获奖者颁发获奖证书。2.论坛组委会将邀请部分优秀组织单位和获奖论文作者出席首届全国环境司法创新与发展论坛。3.获奖论文将汇编成文集。报送论文视为同时向《中国应用法学》期刊投稿,编辑委员会将择优选用。五、论文提交1.法院系统内的参评论文由各省、自治区和直辖市高级人民法院统一报送,各单位报送论文数量一般限定为10篇。法院系统以外的作者可直接报送。2.请于2023年4月9日前以电子版形式将论文报送至江西省高级人民法院研究室,投稿邮箱hjsfcxfzlt@163.com,法院系统同时通过人民法院内网CoCall发送至论坛联系人。邮件主题请注明:“首届全国环境司法创新发展论坛征文投稿”。邮件标题为:编号(报送单位应统一编号)-作者单位-作者姓名(合作论文需注明每位作者)-论文标题。请各高级人民法院、解放军军事法院、新疆生产建设兵团分院积极参与,做好本次论文征集活动的动员、组织、撰写、初评、报送等工作。参与具体事项可与本次评选活动承办单位具体负责部门江西省高级人民法院研究室联系。论坛联系人:江西省高级人民法院研究室颜凌云,联系电话:0791-86366562,13970880150;联系人:江西省高级人民法院研究室李智芹,联系电话:0791-86366693,19807918593。江西省高级人民法院2023年3月9日内容来源:中国政法大学环境资源法研究所信息编辑
2023年3月20日
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保研考研必听的20场优质讲座

编者按:保研边缘人如何脱颖而出?本科双非该怎样备战五院四系?一年两考又当如何规划时间?以上诸多疑惑相信是大三大四的你迫切想要了解的。为了帮助大家获取一手升学信息,实现法学萌新到法律人的一次重要身份转变,苗苗汇总了保研研、考研以及一年两考(考研+法考)的系列干货讲座。希望真诚的讲授能支撑我们走过孤独,迎来掌声。福利早知道扫描下方二维码或者点击阅读原文,可以领取讲座优惠券,快来参与吧~一、我该选择哪个学校读研(扫码即可参与)讲座内容:着眼未来,确定你还差多少;盘算当下,确定你还剩多少;选定范围,我该怎么比较不同的学校;选择过程中的惯性思维与盲区。主讲人:青法在线资深咨询师,举办过“秋招早知道”“研究生规划”“论文写作与答辩经验”等讲座(见文末推荐),综合好评率98%以上。接受过36次一对一专场咨询,主要涉及“考研择校”“保研择校”“就业方向”等问题。其思路清晰,擅长剖析咨询者的个体需求;相关知识储备全面,组织过多个系列的数据分析,对考研保研形势,就业形势有全面且独到的了解;案例积累经验丰富,由于大量的一对一咨询和讲座答疑经验积累了大量的案例素材,能够为大家提炼出更为一般的参考思路。参与人数:114评分:4.9观众评价:“老师非常真诚,讲得非常好,三观也很正,非常感谢能听到这样的一次讲座”“绝对和以往的考研择校讲座不一样!”“在答疑环节明白了自己真正需要什么!”“为自己量身打造一套择校方案!”二、为保研,要提前了解哪些潜规则(扫码即可参与)讲座内容:保研前期规划及升学路径选择;信息搜集与分析:如何筛查适合自己的目标院校及专业;文书准备:如何让自己的申请材料更具有竞争力,附赠投递技巧;考核准备:专业课&英语笔面试与各高校考核的侧重点;其他关键因素:时间规划、心态建设、保研潜规则等;避坑指南:多人推免面试经验。主讲人:非五院四系普通法本(法学评级B-),已保研至中南财经政法大学法学院。综测排名3/301、绩点排名4/301,英语四级625、六级589、雅思6.5,单项校级奖10项左右,参与1项省级哲社项目、校级科研项目,获得过论文竞赛二等奖,发表过1篇普刊论文。虽然本人本科期间比较佛系,但是接收过很多宝藏建议,属于是方法论带师(bushi),漫漫保研路上吃过不少的亏,对2021保研形势较为了解,希望能结合大佬们的经验和自己的教训给学弟学妹们避避雷。参与人数:22评分:5.0观众评价:“学姐讲的非常具体通透,学到了很多”“干货满满”“保研人的福音”三、这样准备材料,你保研至少成功一半(扫码即可参与)讲座内容:夏令营和九推需要准备哪些材料?有哪些区别?不同院校对保研材料的偏好是怎样的?自荐信怎么写?推荐信怎么写?保研需要怎样的简历?主讲人:五院四系本科,保研至北大的学长和五院四系本科,保研阶段获得清华大学、复旦大学等七所985、五院四系院校的法学入营面试资格的学姐,熟知2020年的夏令营、推免形势,对保研文书撰写和材料组织颇有心得,多次辅导保研过程中的简历、自荐信、推荐信及其他文书材料的撰写。参与人数:110评分:5.0观众评价:“谢谢!学到很多!还会听回放的”“路转粉了!”“终于不觉得保研材料又多又乱了!”四、线上保研夏令营准备的方方面面(扫码即可参与)讲座内容:法考与保研是否可以“两开花”?3—8月、9—12月的保研、法考如何做好时间规划?夏令营申请如何整理“乱七八糟”的个人材料?学硕专业考核如何备考?(专著?基础教材?体系性教材?时事热点?大牛论文?)法硕专业考核如何备考?可以利用法考资料吗?英语口语考核该如何准备?北大、上交、华政的考核模式是怎样的?保研这场兵荒马乱,该如何调整全程心态,淡定从容上岸?主讲人:Selina,本科211,法学专业,年级前1%。参营北大、清华、人大、上交、厦大、华东政法大学等院校推免考核,斩获北京大学、上海交通大学、厦门大学、华东政法大学等国内知名法学院校offer。并于同年顺利通过法考。明晰夏令营、九月推免考核的中英文笔试+中英文面试+英语口语+辩论赛的准备方法与技巧,善于妥善合理制定备战规划。参与人数:69评分:5.0观众评价:“不愧是上岸北大的学姐!”“分享很有条理性,内容很充实!”五、在家复习,如何实现人大学硕考研400+(扫码即可参与)讲座内容:1.专业课笔记(以人大学硕为例,可适用于其他学校学硕备考):①三类笔记的制作方法、优缺点及误区;②电子笔记工具测评2.英语笔记:主要介绍作文模板的整理方法3.政治笔记:①省时高效的办法;②政治笔记中的误区主讲人:五院四系本科,初试400+上岸中国人民大学法学学硕,对在初试中如何实用高效地整理笔记和思维导图有一些经验,希望能够帮到备考法学学硕的师弟师妹们。参与人数:63评分:5.0六、法大民商,考研冲刺阶段的力度与技术(扫码即可参与)讲座内容:法大民商考研冲刺复习心得,包括复习资料推荐、公共课、专业课复习方法主讲人:Xu学姐,本科就读于五院四系法学专业,现考研至中国政法大学民商法专业。法考客观题217分,主观题131分,考研初试总成绩409分(政治71、英语82、专业课一132分、专业课二124分。对于如何备考法考与考研略有心得,希望对备考同学有所帮助参与人数:88评分:5.0观众评价:“冲刺法大,就应该有这股劲!”七、武汉大学学硕怎么考,才能稳上岸?
2023年3月19日
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“法治河北论坛”征文

公共微信2:qmfmggwx2付费咨询与讲座请添加小助手微信:qfxzsggwx商务合作请添加微信:zfm18132699180
2023年3月19日
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“高质量发展与知识产权法治保障”国际研讨会会议公告

公共微信2:qmfmggwx2付费咨询与讲座请添加小助手微信:qfxzsggwx商务合作请添加微信:zfm18132699180
2023年3月18日
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刑诉法学会侦查制度专业委员会2023年度研讨会征稿启事

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)中国刑事诉讼法学研究会刑事侦查制度专业委员会2023年度研讨会征稿启事为深入推进刑事侦查制度的理论研究和实务交流,促进刑事诉讼法学繁荣发展,根据《中国刑事诉讼法学研究会2023年工作计划要点》的有关要求,特面向全国刑事诉讼法学研究人员和法律实务人员开展主题征文活动。诚挚欢迎符合条件的广大研究人员和实务工作者积极投稿、踊跃参与。现将征稿活动相关事项通知如下:一、
2023年3月17日
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全国民商法博士生论坛

您的招募需求,我来扩散(发布信息,请点这里)第三届“全国民商法博士生论坛”会议议程主办单位中南财经政法大学法学院中国政法大学民商经济法学院华东政法大学法律学院西南政法大学民商法学院承办单位中南财经政法大学法学院协办单位《法商研究》编辑部《法学》编辑部《比较法研究》编辑部《华东政法大学学报》编辑部《西南政法大学学报》编辑部《私法研究》编辑部2023年3月18日湖北·武汉【参会人员】陈柏峰
2023年3月17日