翻一翻德国民法学家的家谱

编者按：

当前，我们民法理论深受德国民法理论的影响，然而，德国民法理论的兴盛并非一蹴而就。为此，知乎博主路德维稀饭曾耗费四年功夫，以各德国民法学家为切入点，对从罗马法到当代的德国民法学术史进行了一番详细梳理。希望各位读者“读”有所获！

文章来源：公众号“杰然不瞳”。

原文：https://www.zhihu.com/question/38359588/answer/76171958

作者简介

路德维稀饭，知乎博主。

目  录

1.自然法与共同法

2.胡果与体系化思想

3.共同法时期

4.萨维尼

5.潘德克顿学派

6.日耳曼派

7.非体系化的学者

8.《德国民法典》

9.民法学术对英语世界的输出

10.利益法学

11.战后的民法学者

12.结语

导言

要说德国民法学家的话，只能从萨维尼开始。原因有二：

1、在萨维尼之前，德意志地区的法学依然属于罗马法复兴以来的欧洲共同法法律学术。潘德克顿现代运用时期（1600-1800）的法学仍未摆脱中世纪的法学研究套路，也就是文本分析+结合实践，决疑性色彩很强。随着启蒙运动后期带来的民族意识，以及德意志浪漫主义运动，德意志的法学才有了鲜明的特色。萨维尼恰好赶上了那个时代。

2、从罗马法复兴运动开始，几百年来的法学家做的事几乎都是差不多的：解读优士丁尼的《国法大全》（Corpus Iuris Civilis，以下简称CIC）。罗马法可是被视作“书写成文的理性”（ratio scripta）的啊，具有超然于时间空间各种环境的永恒效力。因此，那个时代的法学家差不多都是罗马法学家（说的是欧陆，不包括英格兰，他们从12世纪开始就自己玩儿自己的了）。只有当各民族国家的实在法建立起来之后，相应的法教义学才会随着产生。也就是说，在民法从罗马法中脱离出来之后，民族国家的民法学才随之建立起来。这个时代也被萨维尼赶上了……

进入正文之前，先来熟悉一下现代民法的蓝本——罗马法。我们现在一般所谓的罗马法这个东西，其文本/法条载体主要指的是优士丁尼的CIC，其中最大部头的《学说汇纂》，大概有40000多个片段，假使我们一个一个片段的读，估计需要…很长很长的时间吧！

蒙森和克吕格尔的权威校订本（1902年版），

是目前一切语言译本所依据的底本

正因为CIC东西多，内容杂，包含的法律制度横跨仅一千年的罗马史，因此解释起来才费劲。通读一遍都很费劲了，出现前后矛盾的地方也就不足为奇。自打罗马法继受以来，欧洲大陆的学者们对CIC的文本提出不同的解释办法，解读办法有很多，因此学派之间吵来吵去。

通过多种多样的评注撰写和对司法实务的影响，终于在1400年开始形成了欧洲共同法。由于素材是罗马法，也可以简单的理解为，共同法是经过学术加工的罗马法，尽管有些独特的制度——比如Titulus+Modus的物权变动方式——但基本可以跟罗马法划等号，在文献中一般写成“罗马-共同法”。

荷兰人文主义学派代表Voet的学说汇纂评注

德国民法的故事就是要从欧洲共同法时期的尾巴开始说起…

1.自然法与共同法

萨维尼不是从天上掉下来的。他有他的老师，他的老师也有他的老师的老师，这脉络是没个终点的。不过对他影响最大的老师是胡果。影响在于，用体系化的思想来理解CIC。

其实体系化的思想并不新鲜，说起来应该是古希腊哲学的产物，在法学界也不乏尝试过的前辈。比如有史上最伟大的德意志学者莱布尼兹（Gottfried Wilhelm Leibniz，1646-1716），他在1667年出版的这本书Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae（主页君乱入：中译名即《法学学习与教授的新方法》，目前至少有法、意、英等译本）号称发现了法学研究的新方法，就是一个尝试；还有他的晚辈托马修斯*（Christian Thomasius,1655-1728）和沃尔夫（Christian Wolff，1679-1754），都是非常著名的自然法-罗马法学家，前者写了比如《自然法与万民法基础》（Fundamenta iuris naturae et gentium），后者写了《自然法与万民法教科书》（Institutiones Iuris Naturae et Gentium）之类的一堆书。不过，他们的体系化方法与胡果和萨维尼的方法有着根本的区别。启蒙运动的体系化思想来自于数学，当时的法学家们最想做的一件事情，就是把人类社会的种种争议和纠纷通过公式化的办法来进行处理。

*注：托马修斯在德国史上具有举足轻重的地位，号称“德意志启蒙运动之父”，是第一个在大学里用德语——本民族的语言，而不是拉丁语——授课的教授，其所执教的哈勒大学在当时被誉为“普鲁士启蒙运动的中心”。

到这里还要简单介绍一下自然法。自然法是个很有趣的东西，据说从古希腊时期人们就拿它作“挡箭牌”，用来对抗（不合理的、或自己不中意的）现行法。直到现在，人们也愿意使用“恶法非法”这个办法，来逃避用相对复杂的法教义学构造来解决法律问题。但是与欧洲其他自然法思想不同，德意志地区的自然法学家倾向于对自然法进行“体系化”。

举个简单的例子，同时代英国人的自然法是这样的：霍布斯（1588-1679）：保全生命、免于恐惧；洛克（1632-1704）：生命、自由、财产。而德国人一言不合就甩出一本400页的“体系化自然法”著作：

普芬道夫：《论人和公民的自然法义务》1758年版（有汉译本）

有趣的是，德意志学者的体系化自然法著作，其所采用的素材往往也摆脱不了罗马法的约束，这大概就是由于所谓“前见”的强大力量吧。说到底，自然法的形态其实并不重要，重要的是，自然法的内容究竟能否被教义学化；教义学化了的自然法还能不能起到其原有的彰显公平正义（如果世间确有这东西的话）的作用。（扯远了）

“在那个伟大的数学家和物理学家的年代里，所有自然秩序都可以被一个深不可测、却又可供研究的法则揭示出来，人们当然也希望法学也得到同样的待遇。”Hans Thieme, Die Zeit des späten Naturrechts, in: ZRG-GA, Bd. 56, S. 223.

这种体系化思想的法学结晶，是1794年的普鲁士一般邦法（Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten，以下简称ALR）。四卷本，19000多条，事无巨细都有规定，号称“普鲁士的自然法”（狄尔泰说的）、“普鲁士人民美好生活的百科全书”（假的，并没有这个说法…）

2.胡果与体系化思想

至1800年代，流行的CIC内容编排体例仍然是按照盖尤斯的《法学阶梯》进行的，也就是经典的“人-物-诉”体例。其中，人主要是社会地位、身份、家庭之类的内容；物是物权和继承法；诉（actio）是法律行为的意义基础，实际上包括了全部的债法内容。

这种体例比较清楚，非常适合教学，初学者在拿到罗马法本文之后，只需要按照以上顺序依次学下去，学个十年八年就可以做到掌握了。再加上一千五百多年的流传历史所带来的光环加成，这种三分法简直成为了无可否定的经典。

胡果（Gustav von Hugo，1764-1844）拍案而起，认为这种体例不忍直视（→_→），甚至简直不配被视为“有体例”。而且人法的编排依据是身份（等级：比如农民、市民、贵族、国王，各有各的法），这在主张人人平等的启蒙运动看来简直是笑话。不过事实上，鉴于CIC的超凡体量，似乎并没有其他的好办法，能作为整个体系的主线，举之而能张目。

胡果自鸣得意地竭力从各方面搬出证据，以便证明下列论点是显而易见的，即任何一种合乎理性的必然性都不能使各种实证的制度，例如所有制、国家制度、婚姻等等，具有生命力；这些制度甚至是同理性相矛盾的；人们至多只能在拥护或者反对这些制度的问题上空发议论而已。——卡尔·马克思：《历史法学派的哲学宣言》，《全集》第1卷。

胡果在《当代罗马法阶梯》（Institutionen des heutigen römischen Rechts）1789年第一版中做了一个尝试，在讲解CIC内容之前加入了一个“导论”，试图把一些最基本的东西放进去：这些东西可以作为CIC的“公因式”，在具体内容展开之前说清楚比较好。虽然在这本教科书里，胡果的导论其实还是老一套的内容，泛泛说些权利、法、等级、国家，但这个尝试开创了一个时代，后来发展成为了我们所熟悉的民法典“总则编”。

在这个时代里，问题忽然之间就变成了：怎样科学地撰写一本罗马法教科书。

3.共同法时期

以下列出几位过渡时期的法学家及著作：

A.约阿希姆·格奥尔格·达耶斯（Joachim Georg Darjes，1714-1791），是普鲁士时代享有盛誉的罗马-自然法学家，主要在奥德河畔法兰克福大学任教（ps：那时的奥德河畔法兰克福的地位远远高于美茵河畔法兰克福，堪称人文渊薮之处），主要的著作就列举两本吧：《普世性法学阶梯》（Institutiones jurisprudentiae universalis，Jena 1740，那个年代的人们就是喜欢这样的标题，普世、宇宙之类的，可见启蒙时代人类理性的爆棚信心）；《论自然法与万民法》（Discours über Natur- und Völkerrecht, Jena 1762）。

B.约翰·奥古斯特·冯·赫菲尔德（Johann August von Hellfeld，1717-1782）也有翻译成黑尔费尔德，长期执教于耶拿，是现代运用时期著名的体系家，著有《根据学说汇纂体例的法学》（Jurisprudentia forensis secundum ordinem pandectarum）。

C.达尼尔·内特布拉特（Daniel Nettelbladt，1719-1791）任教于哈勒大学，据说胡果和海泽的体系深受他这部书的影响《普世性自然法学的基础体系》（Systema elementare universae jurisprudentiae naturalis，1749）。

D.约翰·克里斯蒂安·沃尔泰（Johann Christian Woltaer，1744-1815），没什么有名的著作，《普鲁士邦法导论》（Einleitung zum Landrecht für sämtliche Preussische Staaten）算一个。作为哈勒大学的罗马法博导，培养了接下来这位得意门生。

E.克里斯蒂安·冯·格吕克（Christian Friedrich von Glück，1755-1831），因为生存年代的关系，被认为是“潘德克顿现代运用学派的集大成者”，今天的法律史家对他的评价是一个词：勤奋（…怎么感觉像是骂人呢）。他从1790开始依照赫菲尔德前面那本纲要撰写《潘德克顿详解》（Ausführliche Erläuterung der Pandekten），按照差不多每年一卷500多页的速度更新，一直到去世。因此这部未完成的巨著在他生前也仅（！）完成了34卷，写到学说汇纂的第28章第1题（D. 28, 1）。在他去世之后，这部著作一直被续写，后来出到了50多卷，但终于还是没有完成。直到今天，在讨论与罗马法和共同法有关的具体制度问题时，这部巨著也是绕不开的。

最近检索资料时，找到了格吕克的博士论文（De vita petendae restitutionis in integrum praetoriae. Halle 1776），这说明，格大爷22岁就博士毕业了，这在那个年代虽然不算异类，但至少说明够勤奋吧！

拉丁文100多页（中间那个Woltaero指的是答辩主席）

F.格奥尔格·阿诺德·海泽（Georg Arnold Heise，1778-1851），他在1807年出版的小册子Grundriß eines Systems des allgemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen（《为了讲授潘德克顿课而弄的一般民法体系纲要》）被认为是现代民法典“总则编”的鼻祖。

事实上，这本名叫“纲要”的小册子确实也只是个纲要而已：里面只有各章节的题目而没有内容。尽管如此，这个小册子的重要意义一再被人们提起，原因在于：海泽似乎找到了能够提取民法的那个公因式——法律行为，其核心是意思表示。

4.萨维尼

以上只是1750-1800年间德意志地区若干法学家，挂一漏万。除了法学家之外，还有无数法律人在实务中践行着理念，他们仿佛夜空中的无数星斗，在绵延的夜间传递着光亮，使法学这个诞生于人类文明初期的技艺学科得以流传至今。

终于该说说萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）了。萨维尼是他那个时代里最为顶尖的人，兴趣与社交范围又极其广泛，以至于在德国文学史、哲学史和历史学中都有深刻的影响。对于聪明的人，一两句话是说不清楚的。以下试着用一些大概念来总结几句。

·历史主义。作为启蒙运动-理性主义的反对者。

·法典化法。只要是成文法都会有漏洞，这是人类语言本质所注定的事情。法典的语言不要太啰嗦（反例是普鲁士法），因此对概念一定要明确界定（反例是法国法）；

·法学家法学。在法典出现漏洞的时候需要法学家来解释法典化法，保留法学家的至上地位。既反对纯粹决疑论的罗马法，也反对不讲概念的法国民法典。

·保守主义。主要体现在1814年《论立法与法学的当代使命》，认为德意志当时的民法学术能力并没有达到制定理想法典的程度，与其像法国人一样胡闹，还不如规规矩矩的、像1794年ALR那样，制定一部从属性（意即，非排他性法源）的法典。

1805年，风华正茂

萨维尼的第一本著作1803年（24岁）的《论占有》的方法论因素还带有明显的潘德克顿现代运用风格，而到了1840年《当代罗马法体系》时，已经能够看出成熟的体系风格*了。不过要说一句，《当代罗马法体系》还不是成熟的体系著作，萨维尼尽管尝试用“法律关系”这个概念来统摄全部罗马法内容，但实际上并不成功，人法和债法的区分做的也不好，以至于他后面还要再出两卷本《作为当代罗马法一部分的债法》（Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, Berlin 1853）。

*注：此处所谓“风格”差异，指的是对待罗马法原始文本的方法论差异：是尽量跟着罗马法学家走；还是把文本当做工具，自说自话，“六经注我”——这几乎算一个哲学问题了。

萨维尼之所以被誉为“德意志历史上最伟大的法学家（没有之一）”，主要在于他凭借一己之力，扭转了德意志法学日益出现的浮躁气氛。在如前所述的罗马法-自然法学接近200年的研究之下，法典化成为了全欧法学界的一大理想，这种理想当然也是可以理解的，毕竟大家在一起运用新的方法研究罗马法快两个世纪了，也差不多该拿出点东西来了。——作为罗马法-自然法运动的结果，欧洲三大民法典：1794年的《普鲁士一般邦法》，1804年《法国民法典》和1811年奥地利《普通民法典》相继问世。

按照法典化的一般规律，法学界接下来的任务就是对法典化法的教义学工作了：法典必不可免的会出现问题，这时候需要法学界对此进行解释，哪怕是很烂的法典，只要教义学工作做到位，也可以实现化腐朽为神奇。

但随着1813年德意志解放战争的胜利，民族情绪高涨，德意志法学界产生了一种潮流：普鲁士邦法尽管可以用，但那毕竟只是你普鲁士一个邦自己的法律，我们德意志全体人民现在需要一部统一的法典了。蒂堡在1814年的论文《论统一民法对德意志的必要性》就是表达了这种呼吁。

1900年《德国民法典》生效前的法域，感受一下什么是“四分五裂”

萨维尼逆势而出，发表《论立法和法学的当代使命》，把以上三部法典都批判了一番，同时也给德意志法学界泼了一盆凉水：你们看看你们的法学著作，写的都是什么玩意儿！我倒不是反对法典化，而是反对你们这个水平就去搞法典化。古典时期的罗马法研究明白了吗？继受以来的德意志共同法研究明白了吗？日耳曼法研究明白了吗？各个德意志地区的习惯法研究明白了吗？都没研究明白搞个什么鬼法典！？这几个问题把德意志法学界搞得很尴尬：水平确实还不够，再搞出来的东西跟那三部法典比能差多少呢；如果差不了多少，为何还要弄新的法典呢…

在随后的1815年，萨维尼、艾希霍恩和格申一起主办了《历史法学杂志》（这本杂志一共出了15卷，随后停刊。1861年之后以《萨维尼基金会法律史杂志》（Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte）的名字恢复，至今依然是德语法学界最负盛名的杂志），开始对德意志民族法律史的漫长而深入的研究。

萨维尼本人的毕生夙愿则是，梳理清楚从罗马帝国崩溃、再到他那个年代的法律史脉络：罗马法是如何流传、演变、最终内化为德意志民族自己的法律的，于是就有了从1815年到1831年间相继撰写而成的七卷本《中世纪罗马法史》。这部著作也是他认为自己最重要的著作。

5.潘德克顿学派

沿着萨维尼开启的道路，终于可以进入正题：有哪些著名的德国民法学家。接下来应该分两个道路进行叙述：罗马法方向和德意志法方向。

先看罗马法方向：自萨维尼开始，德意志法学界痛定思痛，开展了轰轰烈烈的罗马法研究运动，涌现出一大批可歌可泣的（雾）人物和事迹。

A.安东·尤斯图斯·蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840）是海德堡大学的罗马法教授 。如果没有1814年的那场论战，蒂堡也许与前两位一样过着平静的教授生活，也不会为两个世纪之后生活学习在遥远的东方的人们所知。他的代表作是《潘德克顿法体系》（System des Pandektenrechts），1803年第一版，以后好像是出到了第8版。

B.格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846），一直在埃尔朗根大学读法学直到拿博士，导师则是前面提到的格吕克大爷。1821年开始游学于德意志地区，并与萨维尼建立了友谊。有了萨维尼的支持，一切就好办多了。普赫塔在慕尼黑、马尔堡、莱比锡任教，1842年去了柏林大学接萨维尼的班。

国内学界目前已经把普赫塔归入“概念法学”一派里面了，然而普赫塔的概念能力并没有想象中的那么强。德国法学在当时的阶段性任务，首先还是要吃透罗马法上的制度。为此，普赫塔撰写了两卷本《习惯法》（1828/1837），以及《潘德克顿教科书》（Lehrbuch der Pandekten）（第一版1838年）。

普赫塔：《习惯法》，1828年第一版

C.卡尔·格奥尔格·冯·韦希特（Karl Georg von Wächter，1797-1880），在图宾根大学（答主校友…）学习法律，后来长期在图村任教。著作涵盖的领域非常之多，有罗马法（潘德克顿法）、刑法（Lehrbuch des Römisch-Teutschen Strafrechts）、符腾堡本地的私法，甚至还有“国际私法”，也就是冲突法。

韦希特被认为是现代国际私法理论的创立者之一

（另一个是萨维尼）

现代国际私法起源于德国，当然根源要追溯到邦国林立，谁都不服谁的中世纪。（其实按照#惯例#，非要追到古典的希腊罗马时代也不是不可以…）尽管政局四分五裂，商人的活动却并未受到影响，他们追逐着利益而在欧洲各地乱窜，倒卖从东方贩运过来的货物。可是一旦出了纠纷，就存在商人“到底归谁管”的法律难题。为了解决邦国之间管辖权打架的问题，继受罗马法的评注法学派提出了“法则理论”（Statutenlehre），也就是按照属地、属人等规则来解决。这套规则比较繁琐，被韦希特批了一通。通过1841-1842年间发表的三篇论文“论不同国家私法典之间的冲突”（Ueber die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten）（上中下），韦公为现代国际私法理论，也就是萨维尼随后提出的“法律关系本座理论”打下了基础。

D.阿道尔夫·冯·凡格罗夫（Adolph von Vangerow，1808-1870）出生在黑森州——当然在当年还是大公国——在当时本国最好的大学马尔堡大学学习、读博，获得教授资格后也曾任教于此，后来在1840年转去西南部的海德堡大学，接过蒂堡的罗马法教席，一直待到去世。凡格罗夫属于那个年代里出色的潘德克顿派学者之一，特点…据说是口才好，擅长在课上讲段子…著有三卷本潘德克顿教科书（Lehrbuch der Pandekten），一直出到第七版。

E.卡尔·路德维希·恩茨（Carl Ludwig Arndts，1803-1878）一开始在波恩和海德堡学法学。当时蒂堡还在海德堡，据说对点燃恩茨的罗马法研究兴趣有着不少的影响。不过，受到1820年代关于民法典制定争议的影响，恩茨因追随萨维尼而转到柏林大学，后来回到波恩完成博士论文和教授资格论文。

神似施莱尔马赫…

恩茨的潘德克顿教科书（Lehrbuch der Pandekten）只有一卷本，以简明而著称，号称潘德克顿学派里的布洛克斯（并不是）。全书仿照普赫塔的体系来写，据说在当年非常受学生欢迎，热销程度仅次于韦希特和温特沙伊德。

F.伯恩哈特·温特沙伊德（Bernhard Windscheid，1817-1892）大概是19世纪下半叶最著名的法学家了，也随着我们继受德国法而广为人知。温公生在杜塞尔多夫，高考考得不错，进入当时德国最好的大学柏林大学，一开始学语言学，后来机缘巧合下（大概是为了选学分）听了一堂萨维尼的罗马法课，然后整个人都不好了，遂下定决心要学法学。也是在波恩（为什么要说“也”）完成博士和教授资格论文，曾辗转巴塞尔、格赖夫斯瓦尔德（#北溪二号#的管道登陆点）、以及接班凡格罗夫在海德堡任教，后来长期呆在莱比锡，直到去世。

温公的主要贡献，国内学界已经介绍的差不多，比如“前提理论”（Voraussetzung），又比如“请求权理论”和相应的实体-程序法分离，等等。他的三卷本潘德克顿教科书行文繁琐，文笔相当平庸，但内容异常驳杂，从古典罗马法到继受早期到潘德克顿现代运用再到19世纪的各种概念理论几乎都能装进他的三卷本大砖头里，因此号称潘德克顿学派的集大成者，实至名归。关于他在民法典起草过程中的贡献，后文再介绍。

G.阿洛伊斯·冯·布林茨（Alois von Brinz，1820-1887）在埃尔朗根学习并留校任教，后来相继在图宾根和慕尼黑教书。对抵消和法人有着不错的理论贡献，四卷本潘德克顿教科书（Lehrbuch der Pandekten）写的非常干净，答主本人很喜欢用…

H.海因里希·邓恩伯格（Heinrich Dernburg，1829-1907）跟前面几位爷比属于晚辈了，凡格罗夫是他的教授资格论文导师。邓公长期任教于柏林大学，著有三卷本潘德克顿教科书和三卷本普鲁士私法教科书，属于潘德克顿学派里少有的关注普鲁士实定法，也就是1794年《普鲁士一般邦法》的学者。与中规中矩的潘德克顿教科书相比，邓恩伯格的普鲁士私法教科书要更加精彩，据说得到了基尔克的高度评价…

6.日耳曼学派

说完罗马派/潘德克顿学派，接下来要看看传说中的日耳曼/德意志派了。不过在进入德意志法方向之前，先要解释一个问题：什么是日耳曼/德意志法？

这个问题简直比“什么是中国法”还难回答，毕竟在传统上，我们的中华法系毕竟还是有从《唐律疏议》到《大清新刑律》的一系列官编条文的，学者们研究起来起码有个文本可供使用。而日耳曼法似乎没有这些形式上的东西，除了空泛的“日耳曼民族的法律”这句没用的废话以外，拿不出什么像样的文本载体。反倒是以习惯法和村规民约一类的东西存在着，既不成文，也不成体系，更谈不到有什么法律技术。那也无怪乎在罗马法继受时代遭到了罗马法教义学的降维打击，逐渐淡出人们的视野了。

事情在1800年左右起了变化。启蒙运动和民族主义的思潮促使法学家们反思自己的工作：我们所学习和研究的德意志普通法也好，普鲁士一般邦法也罢，到底是我们德意志人自己的法律，还是来自罗马的异族法律？有了这个问题意识，历史法学派开始一头钻进故纸堆里，重新研究每一个具体制度，试图找出其根源。（参考我们的民族意识产生之后，在1920年左右兴起的古史辨运动）

日耳曼派学者具有异（mò）常（míng）强（qí）大（miào）的自信力，他们坚信日耳曼法非常之牛逼，可以在体系上和制度设计上跟罗马法掰手腕。他们所需要的无非只是时间，通过坚持不懈的研究，假以时日，日耳曼法定能与罗马法分庭抗礼，日耳曼人定能成为比肩罗马人的法律缔造者。当然，这在某种程度上也可以解释，为什么日耳曼派学者往往也都是民族主义者。

为了使［塔西佗的］“日耳曼尼亚志”和托勒密关于各民族的分类彼此协调，并且使它们同其他混乱的古代史料也能协调，曾经有两本古典著作在这方面作了徒然的努力，这便是卡斯巴尔·措伊斯的“日耳曼人［和邻近各部落］”和雅科布·格林的“德意志语言史”。这两位天才的学者以及后来的研究者没有做到的事情，应当说，利用我们现有的资料也是无法解决的。资料的不足，从这两位学者不得不建立一些虚假的辅助性的理论这一事实中看出来。

——弗里德里希·恩格斯：《论日耳曼人的古代历史》，《全集》第19卷。

然而现实不仅仅只是骨感这么简单，日耳曼派一开始着手整理国故，就发现根本无从下手：巧妇难为无米之炊啊…找来找去，除了塔西佗那本薄的可怜的小册子《日耳曼尼亚志》，就还是只有中世纪的几份手抄羊皮卷显得不那么可疑，但加起来只有区区几百页，厚度上跟CIC都不是一个级别的，内容上更是没得打。于是只好深挖既有素材，除开搜索散落各地的文书档案契约之外，最要紧的就是把手头这几份羊皮卷的潜能尽可能穷尽！这些羊皮卷被整理成高大上的样子，也就是大家熟悉的《萨克森明镜》和《施瓦本明镜》。

《萨克森明镜》正文第一页，看起来就跟罗马法画风不太一样…

A.卡尔·弗里德里希·艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn，1781-1854）辗转任教于哥廷根和柏林。作为日耳曼派的缔造者，他乘着历史法学兴起的东风，与同事萨维尼一同创立《历史法学杂志》，并以此为平台，把日耳曼法研究提升到了与罗马法研究平起平坐的高度。

日耳曼派的缔造者，有着一脑袋懒羊羊一样的秀发

艾希霍恩的主要贡献在于，划定了日耳曼法研究的基本范式和基本方法，也就是“整理国故”的办法，主要包括研究档案、契约文书，通过非法律的历史文献如笔记、文学作品等来还原日耳曼法，（是不是听起来跟我们现在的中法史研究有些类似？）总之看起来不太靠谱的亚子…艾公后来写成了四卷本《德意志国家与法律史》，从罗马帝国时期的上下日耳曼行省写到解放战争，文献不全怎么办？脑补。因此本书的学术价值不算大，总算搭起了日耳曼法研究的脚手架，是有筚路蓝缕之功。

B.格林兄弟。这个不需要怎么介绍，大家都知道。不过这哥俩儿的路从一开始就跑偏了，把日耳曼法研究脱离了教义学史的道路，搞成了文艺研究，最后变成了童话搜集者…这个故事告诉我们，法律史研究千万不能脱离教义学方向，否则就有可能变成故事会和童话大王。

C.格奥尔格·贝泽勒（Georg Beseler，1809-1888）在基尔念书并留校任教，后来辗转哥廷根、海德堡以及柏林。贝泽勒是对日耳曼法进行教义学研究的前驱，提出了著名的“合作社理论”（Genossenschaftslehre），并以之作为对抗罗马派“法人拟制理论”的理论武器。另著有三卷本《共同德意志私法体系》（System des gemeinen deutschen Privatrechts），是对德意志法（在日耳曼派的语境里，日耳曼=德意志）加以体系化的奠基性著作。

D.奥托·施托伯（Otto Stobbe，1831-1887，名字是乱翻译的汗）严格来说不算日耳曼派，而是一位严肃的法史学家，在莱比锡大学的校史上赫赫有名。著有《德意志合同法史》（Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts），以及三卷本《德意志私法手册》（Handbuch des deutschen Privatrechts），现在依然有重要的学术价值。

E. 奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke，1841-1921）是大家耳熟能翔的德国民法学家，主要在海德堡和柏林学习并教书，是前面提到的贝泽勒的弟子。基尔克能成为日耳曼派法学的集大成者，一方面说明他很牛逼，另一方面却也表明日耳曼法祖上的底子有多浅：仅仅80多年的研究即可集大成，本来也实在是没有什么可研究的嘛。跟罗马法的深邃实在是没得比。

德意志法学的凝视

基尔克是一位强烈的民族主义者，具有深厚的德意志民族至上情结，如果活到30年代肯定会积极入党的。在他的老师贝泽勒研究成果的启发下，基尔克认为他掌握了用日耳曼法对抗罗马法的终极武器，那就是法律的指导思想。基尔克认为，日耳曼法与罗马法具有本质上的区别，罗马法是个人主义的，其制度目的在于保护个体自由；日耳曼法是集体主义的，其制度目的在于保护共同体的福祉。具体的例子有很多，比如所有权保护vs占有保护；家庭分别财产制vs家庭共同财产制；不承认代理vs发达的代理和法人制度。后来基尔克也正是使用这一指导思想去怼《德国民法典第一草案》的。

形势一片大好！那么问题来了，日耳曼派能不能仿照潘德克顿派，搞一套以集体主义为内核的私法体系呢？基尔克用四卷本《德意志合作社法》（Das deutsche Genossenschaftsrecht）和三卷本《德意志私法》（Deutsches Privatrecht）在事实上证明（当然他本人是不会承认的→_→）：不可能。事实证明，日耳曼法无论在广度还是深度上都远远达不到罗马法的精细程度，即便在有些点上，日耳曼法可以有所突破，但在私法的整体体系化、包括概念的精细化程度上来看，罗马法的基础地位不可能被撼动。

无论日耳曼派出于何种动机，民族主义也好，爱国主义也罢，把日耳曼法捧上天的做法终于还是失败了。不管怎样对日耳曼法实现体系化，都始终无法摆脱来自于罗马法的基本概念的束缚，比如所有权，债，合同，遗嘱等等。再加上日耳曼法先天不足，文献奇缺，终于导致日耳曼派功亏一篑，除少数论述在今天的教科书中保留下来——比如每本物权法教材都会提一嘴但怎么也说不清的、用以对抗罗马法占有的、传说中日耳曼法上的Gewere——，如今他们的研究踪迹已基本消散殆尽。

·当下市面上的中国物权法教科书言必称日耳曼法，就是来自于此。这大概也能说明，为什么我们中国的民法学者还要去学一点德国人的祖宗之法：虽说人家祖上家底算不上殷实，但好歹制度输出的能力强啊！

·思考题：中国传统法学能否按照日耳曼派的思路，搞出一套不同于罗马法的规范体系？我们的中国法制史学者是否有这样的意愿和能力？

7.非体系化的学者

细心的童鞋们已经注意到了，以上两节所介绍的民法学家都致力于私法的体系化工作，只不过在选择的素材（“质料”）上有所不同。他们大概相当于以赛亚·柏林的小刺猬，成果往往也都是大部头的体系化教科书。这种体系化工作主要为了服务于教科书的撰写，法典化什么的只是附带的小目标。到了19世纪下半叶，德国的私法学术进入了一个黄金时代。非体系化的民法学者把视野从罗马法上挪开，更加关注私法实务里出现的普通法适用问题，发明（也可以说是发现）了大量的私法制度，深刻的影响了一个世纪之后的我们。

A.阿道尔夫·鲁道夫（Adolf August Friedrich Rudorff，1803-1873）从1825年开始在柏林大学跟萨维尼学习，是萨维尼的铁粉+头号追随者。毕业后也如愿留校教书，据说革命导师一度非常认真的去听他的继承法课。鲁道夫把萨维尼的方法论一以贯之，集中精力研究家庭法，写出三卷本《在德意志共同适用的监护法》（Das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt），为随后的日耳曼派从家庭共同财产制上做集体主义的文章提供了素材。

B.弗里德里希·蒙森（Friedrich Mommsen，1818-1892），与炸药文学奖得主特奥多尔·蒙森（Theodor Mommsen，1817-1903）都是石勒苏益格人，但没什么直系关系。F同学一直在故乡的地方司法部门工作，直到1852年才去哥廷根读了个博士，随后转型学者，在哥廷根当了几年的教授。不过估计兴趣确实不在折腾概念上，1864年开始又回归实务界，后来一直做到普鲁士上诉法院的法官。

在哥廷根教书的那几年，蒙森的把自己的债法讲义整理出版，结集为上中下三部《债法论文集》（Beiträge zum Obligationenrecht），号称“蒙森三部曲”。一上来就提出了颠覆性的“给付不能理论”，把罗马法上含混的“不可能的东西不能是债”（impossibilium nulla obligatio，出自Celsus D. 50, 17, 185）格言加以细化，区分出十几种不能的情况（经由台湾地区教科书的引介也被我们的学界所称道，什么自始-嗣后，自然-法律，绝对-相对，客观-主观等等），并把真正的、不可归责于当事人的不能作为排除给付义务的事由，由此来构建给付障碍体系，可谓石破天惊。其观点被潘德克顿学派采纳，写入旧《德国民法典》第275、306条。

C.鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）的威名如此之远扬，以至于几乎不用做介绍。从《为权利而斗争》到缔约过失责任，我们每一个来自遥远东方的法律人都不会陌生。

*主页君乱入：关于耶林的更多八卦，可点下方链接：

西瓜然，公众号：杰然不瞳

“小老弟，今天你为权利而斗争了吗？”

D.奥古斯特·冯·贝希曼（August von Bechmann，1834-1907）出生在纽伦堡，指教生涯辗转于基尔、埃尔朗根、波恩和慕尼黑。凭借三卷本《共同法上的买卖》（Der Kauf nach gemeinem Recht）一举奠定江湖地位，其中关于买卖合同作为典型双务合同发展出的牵连性理论，至今仍在吞噬着民法研究者们的脑细胞。此外，贝大湿还有两卷本《罗马嫁资法》（Das römische Dotalrecht）传世，是对罗马家庭个人财产制的重磅研究。

E.古斯塔夫·冯·曼德里（Gustav von Mandry，1832-1902）长期执教于图宾根大学，是《德国民法典》第一委员会成员。著有两卷本《除婚姻财产外的共同家庭财产法》（Das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschluß des ehelichen Güterrechts）至今依然是研究罗马家庭法，尤其是家子与奴隶地位绕不开去的巨著。

F.古斯塔夫·哈特曼（Gustav Hartmann，1835-1894）是前者的图宾根同事（*主页君乱入：哈特曼1853年起就读于哥廷根大学，是上文提到的“给付不能版蒙森”的学生）。主攻债法基础理论，尤其是债的概念（Die Obligation. Untersuchungen über ihren Zweck u. Bau.，1875）和金钱之债（Über den rechtlichen Begriff des Geldes und den Inhalt von Geldschulden，1868）。

*八卦的主页君再次乱入：哈特曼同时也是一位莱布尼茨研究者。1892年，他将多年来对莱布尼茨法学思想的研究献给了耶林，作为后者荣获博士学位50周年的献礼，书名是《作为法律人和法哲学家的莱布尼茨》（Leibniz als Jurist und Rechtsphilosoph），至今来看都是一本很好的莱布尼茨法学思想导论。

债法学得好，头发多不了

8.《德国民法典》

上一节简单列举了非体系化的教义学者，他们的学术旨趣不在于体系化，而是选择深耕基础理论。他们与体系化学者一道，共同塑造了德国私法理论在1850年代之后的百花齐放局面，孕育出《德国民法典》这个不朽的法典化作品。本节主要介绍围绕《德国民法典》的编纂和评注过程，在世纪之交大放异彩的民法学者。

A.戈特利布·普朗克（Gottlieb Planck，1824-1910）一直从事司法实务工作，后来在图宾根才获得了荣誉法学博士的头衔。这位普朗克虽说不如他的大侄子马克斯在物理学界那么出名，但在法学界还是受人尊敬的，尤其是在《德国民法典》的制定过程中立下了汗马功劳。尽管双目失明，但普朗克凭借学问内力和温润的性格，往往能够在一委会内部吵架即将掀桌子之时，站出来调和大家的矛盾。大家居然都还服他的调解，连温特沙伊德都承认普朗克的教义学水平高。

《德国民法典》一委会天团11人，普朗克占据C位，力压温特沙伊德

普朗克的另一大贡献，就是开创了《德国民法典》评注的撰写出版工作。评注号称法教义学的巅峰，来自于罗马法传统，从继受时期以来，欧洲大陆上流行过各色各样的罗马-共同法评注，前面已经提过。但把评注用在民族国家立法上，普朗克算是开天辟地头一遭。1897年，《普朗克民法典评注》（Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch）在哥廷根出版，正式拉开了民法典评注时代的序幕。

B.齐格蒙德·施洛斯曼（Siegmund Schlossmann，1844-1909）常驻基尔大学，是不可忽视的民法学者，在法律行为-意思表示基础理论和债法基础理论上有着历史性贡献。著有《合同》（Der Vertrag），《意思表示和法律行为》（Willenserklärung und Rechtsgeschäft），两卷本《债权合同中的代理理论》（Die Lehre von der Stellvertretung bei obligatorischen Verträgen）。

C.恩斯特·齐特尔曼（Ernst Zitelmann，1852-1923）出生在北方名城施特丁，也就是现在的波兰什切青，在波恩任教将近四十年。大概是同时期除潘德克顿学派之外，对民法总则理论贡献最大的学者了，同时也号称“法学家里诗写的最好的”（雾），出版了好几本诗集。比较出名的著作有《法律上的意思表示》（Die juristische Willenserklärung）、《错误与法律行为》（Irrtum und Rechtsgeschäft）以及若干方法论的著作。

“我其实是一个诗人”

D.赫尔曼·施陶布（Hermann Staub，1856-1904）也是一个耳熟能详的名字，虽然他本人既没读过博士，也不是叫兽，而是一直在柏林做律师。施大壮以其在1902年发表的小文章《积极侵害债权及其法律后果》（Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen）阐述的理论而闻名于东方，尽管这一理论或多或少带有对罗马法误读的成分。但他本人主要是研究领域还是在商法，曾撰写《商法典评注》（Kommentar zum Handelsgesetzbuch）和《有限责任公司法评注》（Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung）

E.埃米尔·泽克尔（Emil Seckel，1864-1924）主要研究法律史，在罗马法和教会法领域都是大牛。他所续编的《罗马法词典》（Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts，第9版）至今依然是最权威最重要的罗马法词典之一。之所以要在民法学者里提到他，主要是因为他在1903年发表的一篇文章提出了《德国民法典》上的形成权概念。除来自罗马法的支配（dominio）和抗辩（exceptio）之外，温特沙伊德的请求加上泽克尔的形成，至此，当代民法理论上的四大权利方告完善。

泽克尔对教会法史的研究至今仍不能被超越

F.安德雷亚斯·冯·图尔（Andreas von Tuhr，1864-1925）出生在圣彼得堡，具有德国俄国双重国籍，在施特拉斯堡和苏黎世执教。也没有什么必要详细介绍，他的两卷本《德国民法总论》（Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts）是民总领域的经典教科书，两卷本《瑞士债法总论》（Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts）则是瑞士债总的精品，至今仍保留着生命力。

9.民法学术对英语世界的输出

尽管德国民法的营养主要来自于罗马法，但在《德国民法典》产生以后，罗马法似乎到了功成身退的时刻。法学家们开始针对《德国民法典》开展相应的教义学建设工作，罗马法由法律渊源的至高地位一落千丈，沦为解释法律的诸多理由之一。然而，凭借着高度复杂的教义学技术、包罗广泛的规范内容、数千年的研究积累，罗马法依然具有顽强的生命力。

在经历一个世纪对罗马法的精研过程之后，20世纪初的德国学者举目四顾，发现自己居然在不经意间成为了全球第一，他们对罗马法的研究和理解不仅超越了欧陆的同行，甚至声名远播至法律制度存在生殖隔离的英美普通法世界。事实上，普通法学术在20世纪初还基本处在荒漠阶段，在梅特兰（Frederic William Maitland，1850-1906）提出对普通法进行学术处理的号召之前，大概只有布莱克斯通（William Blackstone，1723-1780）的《英格兰法评注》（Commentaries on the Laws of England）算得上大部头学术著作。

转机出现在1930年代。随着纳粹政权的上台，大批犹太裔法学家被迫离开祖国，去到英美。其中舒尔茨、普林斯海姆、李维、道伯号称“出国四子”（并不是…），不仅凭借精深的罗马法学养吊打英美学界，而且起到了极大的技术扶贫和智商输送作用，对迄至今天的英语世界对经由罗马法到民法的研究有着笼罩性的影响。与此同时，德国国内的罗马法研究走上了弯路，直到1960年代才拨乱反正……

A.奥托·雷内尔（Otto Lenel，1849-1935）长期任教于弗莱堡，以一己之力改变了罗马法的研究范式，提出了文本修改理论。简单概括就是，在潘德克顿学派针对CIC的体系化建设过程中，发现有大量的片段文本存在矛盾或与已知体系冲突，雷内尔认为，这些片段可能被优士丁尼旗下的CIC编委会出于种种原因修改过，已经不是原来的样子了。

雷内尔影响了足足一代的欧洲罗马法学者

为了重现CIC文本的原貌，雷爷花费数年时间上穷碧落下黄泉，整理出了《永久告示》（Das Edictum perpetuum）和两卷本《国法大全还原》（Palingenesia juris civilis），这两本巨著迄今仍然有着基石一般的作用。前者主要还原了罗马法上的各种令状，也就是诉权，也就是请求权的内容。后者把罗马时期法学家们本来已在CIC中被优士丁尼打散的教科书，又重新复原了出来。这个工作并不容易，打个比方就是，优士丁尼用碎纸机把一本民法教材切碎，留下一部分，扔掉一部分，到了1500年后，扔掉的那部分我们已经永远不知道原貌了，但雷内尔把剩下的那部分拼了回去，尽可能为我们呈现出罗马时期民法教科书的样子。

当然，这些已经属于罗马法研究的内容，与民法关系不大。雷内尔在民法上的贡献，主要是对温特沙伊德前提理论的批评，以及怒斥《德国民法典第一草案》不当得利类型化条款的文章。

B.弗里茨·舒尔茨（Fritz Schulz，1879-1957）也许是“出国四子”里名气最大的。他的《罗马法原则》（Prinzipien des Römischen Rechts；Principles of Roman Law）大概已经有了几十种语言的译本，汉语版据悉也已经译出，快要问世了。舒尔茨的民法著作不多，不过关于非给付不当得利的论文（System der Rechte auf den Eingriffserwerb）至今也还有影响。《罗马法原则》的德语本出版于1933年，自那以后舒尔茨被纳粹迫害，举家移民至英国牛津，1947年加入英国国籍，在牛津度过余生。

2003年德文重印版封面

牛津大学当时的民法讲席教授是德·祖鲁埃塔（de Zulueta，感觉像是个来自非洲的恐怖组织→_→），他给了舒尔茨不少的帮助，并协助他把《原则》翻译成英语，随着英语在全世界的扩张而使舒尔茨获得了世界性的影响。舒尔茨此后用英语撰写了两本略带科普性质的罗马法著作《古典罗马法》（Classical Roman Law）和《罗马法学史》（History of Roman Legal Science），更使他在英语世界圈粉无数，跃升为罗马法大牛。他在英国的学生之一是巴里·尼古拉斯（Barry Nicolas），也就是写《罗马法概论》的那位。

C.弗里茨·普林斯海姆（Fritz Pringsheim，1882-1967）尽管比舒尔茨小三岁，但出国前就已经是圈里公认的著名学者了。与舒尔茨一样，他也是在布列斯劳读博、在弗莱堡做教授资格论文。不过在1929年的时候，普林斯海姆就已经是弗莱堡大学的罗马法教授了。1939年，普林斯海姆逃往英国牛津，再次与舒尔茨重逢。不过与舒尔茨不同，普爷在战后选择叶落归根，在1958年返回祖国，回归弗莱堡。

普林斯海姆的主要研究领域在于古希腊罗马的买卖法，其著名的教授资格论文《用他人金钱缔结的买卖》（Der Kauf mit fremdem Geld）讨论了价金在法律史上的意义。与热衷对英语世界进行技术扶贫的舒尔茨不同，普爷的著作在英语世界显得格格不入：《希腊买卖法》（The Greek Law of Sale）听名字就好像受众不广的样子…不过他在英国教出托尼·奥诺尔（Tony Honoré，1921-2019）这样的好学生，涨分不少。

D.恩斯特·李维（Ernst Levy，1881-1968）的博士和博士后导师都是前面提到的泽克尔，从1915年开始辗转于法兰克福、弗莱堡和海德堡任教。1935年因犹太人身份而被褫夺教职，随后前往美国避难，在西雅图华盛顿大学担任教授。李维主要研究西罗马的粗俗罗马法，第一卷物权部分用英语撰写，取了个英文名《西罗马粗俗法：财产法》（West Roman Vulgar Law. The Law of Property）；第二卷债法部分回归德语《西罗马粗俗法：债法》（Weströmisches Vulgarrecht – Das Obligationenrecht）。此外，他还有两卷本《罗马古典法上诉与人的竞合》（Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht），探讨罗马法上错从复杂的诉之竞合问题。但由于李维本人非常推崇雷内尔的疑古方法，宣布大量原始文献是修改过的…这导致这些著作的价值在现在看来大打折扣。

E.大卫·道伯（David Daube，1909-1999）绝对属于晚辈，在弗莱堡学习期间深受雷内尔方法论的影响，不过直到1933年离开时还没拿到博士学位，36年才在剑桥获得博士学位。与同在英国的前辈舒尔茨和普林斯海姆相比，道伯更年轻，也更容易的掌握了英语，随之开启了开挂般的降维打击之旅…

道伯等人拉高了英语世界的民法素养

道伯的学生简直太多，只提一个阿兰·沃森（Alan Watson，1933-2018）就足够能打了。国内学界了解沃森是通过其法律移植理论，而他对法律史的研究更加深入，其所主持翻译的四卷本《学说汇纂》（The digest of Justinian）也是英语世界了解罗马法的重要文献。道伯的学生还有位彼得·斯坦因（Peter Stein，1926-2016）主要研究罗马法和法律史。

10.利益法学

让我们把目光拉回德国国内。在进入战后法学之前，还应该了解一下德国私法理论的新动向。如前所述，《德国民法典》教义学逐渐取代罗马-共同法教义学，成为民法研究的主流方向，而继承自潘德克顿学派严格概念建构的方法论开始逐渐不合乎时宜。从耶林开始，概念法学这个称谓就慢慢成了被揶揄嘲讽的对象，法律人被刻画为脱离生活实际、机械套概念的自动贩卖机。在这种思潮的侵袭下，学者们开启了自我修复程序，利益法学应运而生。

另一方面，严格概念建构的方法论在罗马法研究中造成了非常糟糕的影响，学者们大肆利用文本修改理论处理原始文献，凡是不合心意的片段都被宣告为假，疑古的风潮从根本上动摇了罗马法研究。这种方法论与20世纪之交的怀疑论思想席卷欧洲，史称欧洲精神科学的危机。幸而有部分学者还在坚持，保留下了科学研究的精神，这才会有战后罗马法研究的拨乱反正，孕育出弗卢梅和梅迪库斯这样的优秀学者。

A.菲利普·黑克（Philipp Heck，1858-1943）是利益法学的创始人&代表，在莱比锡和柏林学习，辗转任教于格赖夫斯瓦尔德、哈勒和图宾根。号称拉起了“图宾根利益法学派”这个山头，但好像除了他也没什么出名的从者（雾…

利益法学的凝视

在今天的民法教义学看来，利益法学的方法论平平无奇，无非就是主张在进行法律推理和概念涵摄时，不仅要考虑概念本身的逻辑，同时还要照顾立法目的、个案情况等“利益”的要素，等于实际上赋予了法官一定的自由裁量权。

这里要插一句，德国人对于法官自由裁量有着惨痛的历史教训（参见中世纪以来的帝国枢密法院和案卷调阅制度），从1794年《普鲁士一般邦法》开始，德国主流的立法和实务思想都在于不断限缩法官自由裁量权。因而利益法学的主张在当年打破了法律圈的政治正确，确实引发了大量的讨论。

为了展现利益法学方法论的优越性，黑克以身作则，用一以贯之的方法论写出了《债法纲要》（Grundriß des Schuldrechts）和《物权法纲要》（Grundriß des Sachenrechts），用新方法重新审视民法教义学，指出哪些固有制度其实与利益法学暗合，哪些地方需要批判。这两册教科书已成经典，在今天仍有相当的启发作用。

B.沃尔夫冈·昆克尔（Wolfgang Kunkel，1902-1981）出身于前述弗莱堡学派的一员，两篇大论文的导师都是恩斯特·李维。不过跟老师不一样，昆克尔是正儿八经的日耳曼血统，因此一直留在波恩和海德堡任教。作为罗马法领域承前启后的大师，昆克尔没有被文本修改理论冲昏头脑，而是尽可能利用历史考据去还原文本事实。这种中正平和的学术理念改变了战后罗马法研究的浮躁气质，昆克尔与出身奥地利的马克斯·卡泽尔（Max Kaser，1906-1997）一道，撑起了战后的新局面。

昆克尔的主要研究领域是罗马法史和罗马的担保物权，主要著作包括《罗马法学家：出身和社会地位》（Die römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung）；《罗马法史》（Römische Rechtsgeschichte）现在由波恩大学的舍尔迈尔（Martin Schermaier）修订，已经出到第14版。战后有个爱尔兰学生约翰·凯利慕名来到海德堡找昆克尔读博士，后来凭借一部《西方法律思想简史》在国内小有名气。

11.战后的民法学者

世界大战改变了德国法学研究的格局。柏林被苏维埃的钢铁洪流摧毁，前面多次出现的莱比锡大学、哈勒大学、奥德河畔法兰克福大学、布列斯劳大学要么不复存在，要么一蹶不振。就连普鲁士王冠上的明珠——柏林大学都与柏林城一样被铁幕一分为二，成为柏林洪堡大学和柏林自由大学。

另一方面，较少受到战争侵扰的西南德意志地区成为了大批东德教授的避难所，海德堡、弗莱堡和图宾根异军突起，收纳了大量著名学者，造就了战后1950-1980年代的短暂辉煌。由于本节介绍的著名法学家与我们当代的研究和研究者有着或近或远的关联，因而在每个法学家里都会提一下他们的弟子，不再做专门介绍。

A.卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）也许是在当代中国最著名的德国法学家（真的不是病句吗…），他的事迹早已传遍各大法学院。人们津津乐道的除了他的大部头教科书，还有传说中在基尔学派度过的峥嵘岁月。拉伦茨作为纳粹党员是史迹昭昭之事，他在战后也总是刻意回避这段往事，或加以辩解。爱徒卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937-）也帮着说话，惨遭正义人士怒怼。

拉伦茨的法哲学博士论文《黑格尔的归责理论与客观归责的概念》

拉伦茨的著作已经被汉语世界引进的差不多了，除了大部头的《德国民法总论》《法学方法论》之外，关于意思表示解释的教授资格论文也被译出，好像只有《德国债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts）没有引入。拉伦茨的弟子有很多，除了卡纳里斯之外，还有王泽鉴和赫尔姆特·科勒（Helmut Köhler）等，前者自不必多说，后者的《德国民法总论》教科书的译本应该也快问世了。

B.弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker，1908-1994）的博士论文在弗莱堡完成，导师是尚未去国的普林斯海姆。后来教职找到了基尔大学，便跟拉伦茨一样，都在基尔学派混过，也是老党员了。维亚克尔主要研究罗马法，生前未完成的两卷本《罗马法史》（Römische Rechtsgeschichte）是重要著作，不过国内比较有名的是《近代私法史》，侧重观念史梳理，深受他在弗莱堡的老师汉斯·提莫（Hans Thieme，1906-2000，好在不是贵族…）的德意志民族主义理念的影响。最著名的弟子当属在哥廷根接自己班的奥科·贝伦茨（Okko Behrends，1939- ）。

C.维尔纳·弗卢梅（Werner Flume，1908-2009）早年学习罗马法，是个老自由主义者了，跟前面两位老党员不共戴天。据说弗卢梅曾大骂那些抵制犹太裔教授的人是傻/逼，本来已经打算在柏林大学提交教授资格论文了，可他突然发现答辩组里有个这种货，立刻决定不交了，同时离开柏林、和他的博士导师弗里茨·舒尔茨。到了战后才在昆克尔那里通过另一篇论文《罗马古典法上附推迟条件之债的可继承性》（Die Vererblichkeit der suspensiv bedingten Obligationen nachklassischem römischem Recht）获得教授资格。弗卢梅在战后长期执教于哥廷根，以其自由主义的意思自治规范观闻名于世。两卷本《民法总论》（Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts）分别以人合组织、法人和法律行为作为论述对象，尤其第二卷《法律行为论》对法律行为诸要素的区分成为当下德国学界法律行为理论的通说。

D.哈里·韦斯特曼（Harry Westermann，1909-1986）又名“老韦斯特曼”，以区别他的儿子图宾根的教授“小韦斯特曼（Harm Peter Westermann）”。老韦斯特曼长期执教于明斯特大学，主要研究物权法和公司法，凭借一册《物权法》（Sachenrecht）教科书而被国内学界熟知。

E.约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser，1910-1999）长期执教于图宾根大学，在法学方法论和债法上有着极深的造诣。但由于本人崇尚述（qí）而（lân）不（wú）作（bî），留下的大部头著作不算多，生前修订的最后一版《债法》（Schuldrecht，第4版）教科书已经成为经典，以至于学界流传一个说法：埃塞尔的债法被他续写的学生给毁了（现在出到第八版）…而说到埃塞尔的学生，就不得不提我国台湾地区的黄茂荣法官，他在民法理论和方法论上都有所建树。

F.弗里茨·鲍尔（Fritz Baur，1911-1992）是埃塞尔在图宾根的同事，凭借《物权法教科书》和《民事诉讼法》教科书而闻名。著名的学生包括为其续写物权法的、中国人民的老朋友罗尔夫·施蒂尔纳（Rolf Stürner），以及另一位民法学大家曼弗雷德·沃尔夫（Manfred Wolf）。

G.沃尔夫冈·费肯切尔（Wolfgang Fikentscher，1928-2015）长期执教于慕尼黑，在债法、经济法、法学方法论乃至法人类学上都有建树。两卷本《经济法》已有中译，而五卷本《比较视野下的法的方法论》（Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung）是拉伦茨著作之后，方法论领域最具重量级的大部头著作。拉伦茨、埃塞尔、费肯切尔分别培养出三位台湾学者王泽鉴、黄茂荣和苏永钦，也为他们本人在遥远东方加了不少印象分。

H.迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus，1929-2015）从罗马法研究起家，博士和教授资格论文导师都是前面提到的马克斯·卡泽尔，从1962年开始相继任教于基尔、图宾根、雷根斯堡和慕尼黑。他的几本教科书《德国民法总论》《债法教科书》（总论、分论）、《请求权基础》说是影响了一代中国民法学者并不为过。

瞻仰一下梅大师

与纯粹的民法教义学者相比，梅迪库斯的罗马法功底使他能够回溯制度细节里隐藏着的幽暗历史，在盘根错节的制度中抓住要点和明确的问题意识。当然，在当下洗去罗马法背景的《德国民法典》教义学看来，梅迪库斯的著作不失繁琐且充斥学理论述，但恰恰是这些穿越千年的历史背景，才使得德国私法学术历久弥新，永葆生命力。本回答以梅迪库斯作为终结篇，也算是回扣了“罗马法继受”这个主线。

12.结语

本回答经历4年终于完结，不过意图还是没有变的，那就是通过著名人物来回顾学说史，串起德国民法学从罗马法到当下的演进历程。

较新一辈的民法学者就不再介绍了，他们都或多或少与我们当下活跃在各高校和研究所的民法学者们有着联系，与我们的距离感也没有那么远。无论如何，过分的拔高或贬低德国学者（其实不止是德国）并没有必要，所有欧陆学者都应当在同样的学术标准上进行审视：法典化之前是罗马法的继受工作和本土资源的挖掘工作；法典化之后是基于本国实定法开展的教义学工作。德国学者也是从1800年才开始一点点的研究积累，重在不浮躁而已。严格来说，我国大规模开展继受欧陆民法只有20年不到的时间…

德国民法学术深深植根于罗马法，恰恰也是由于《德国民法典》与罗马法的亲密关系，才使得德国的罗马法研究能够始终与教义学相关联，确保生命力。这对我们当下的无论是教义学理论继受，还是自身历史的研究挖掘（中国法制史），都有着相当的启示意义。或许只有当这两项任务完成的差不多以后，我国民法学术真正成熟的时刻才会来临…

主要参考文献：

1.Kleinheyer/Schröder, Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 6. Aufl. Tübingen 2017.

2.Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. Göttingen 1967.

3.Kaser, Max, Römische Rechtsgeschichte, Göttingen 1967.

4.Stintzing/Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, München/Leipzig 1898.

5.Allgemeine Deutsche Biographie (ADB), München/Leipzig 1875-1912.

6.Beatson/Zimmermann, Jurists Uprooted: German-Speaking Emigré Lawyers in Twentieth Century Britain, Oxford 2004.

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青苗法鸣文末征稿启事

“青苗法鸣”微信公众号聚焦社会热点讨论与法学学术交流，为了给大家提供更好的分享-交流-争鸣平台，激励更多的青年学人思考和写作。诚请大家惠赐优稿！

一、长期征稿

稿酬等详情信息请见：2023，全年长期征稿启事！赐稿邮箱：[e-mail]。

二、建议选题如下：

1.法学院校、学科发展历史及未来

2.法学人才培养模式的反思与提升

3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

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