《民法典》视域下“夫妻忠诚协议”的法律适用与效力判断

编者按：

“夫妻忠诚协议”因与大多数人的生活息息相关而备受关注，学界对这一话题也争论不休。本文作者敏锐地抓住了这一热点话题，阐述了自己的观点并进行了较为详实的论证。虽然作者还是一位法学院在读的本科生，但不论是观点表达能力、逻辑论证能力，还是文献阅读和抓取能力都是值得肯定的！我们也期待未来有更多优秀的青年学子通过青苗法鸣平台开启自己的学术之路！

作者简介

聂昊堃，武汉大学法学院2020级本科生。

摘要：夫妻忠诚协议是将忠实义务予以契约化的身份财产协议。《民法典》第464条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议与合同编相连接，在该身份关系的法律规定缺失时，可根据其性质参照适用合同编的规定。“参照适用”扩展了身份关系领域的法源供给，也可以加强《民法典》各编的衔接与联系。但夫妻忠诚协议如何参照适用，以及其效力判断在学界和实务界均莫衷一是。在类型化的视角下认知夫妻忠诚协议，通过内容看法效，根据其内容可划分为财产性忠诚协议、人身性忠诚协议协议和混合性忠诚协议。协议中约定的财产给付条款宜定位为一种弥补精神损害的特殊性质的违约金，为对无过错方精神利益的补偿。在效力判断上，应参照民事法律行为的效力规则判断忠诚协议的效力，参照合同编违约金调整规则对忠诚协议中的财产性条款进行适用。

关键词：夫妻忠诚协议；身份协议；忠实义务；参照适用；民法典

基于对夫妻忠诚和婚姻稳定的考虑，现有较多的婚姻当事人在平等协商的基础上签订了“夫妻忠诚协议”。夫妻忠诚协议是以夫妻间的忠实义务为核心的有关人身关系和财产关系的协议，是在夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。而夫妻忠实义务，主要是指贞操义务。自2002年夫妻忠诚协议第一案，上海市闵行区人民法院判决因违反忠诚协议的男方赔偿女方违约金30万以来，现实中对于夫妻忠诚协议的订立和相关诉讼也大量增加，而司法实践中对于夫妻忠诚协议的效力认定存在较大分歧，对于夫妻忠诚协议中的财产给付请求权界定为违约赔偿请求权还是侵权赔偿请求权亦存在较大争议。《民法典》的颁布与实行则为这一问题提供了新的解决进路与规范基础。

一、问题的提出——基于立法变迁的视角

鉴于夫妻忠诚协议具有较强的身份性与伦理性，原《合同法》第2条在调整范围上明确排除了此类协议的适用，而民法典时代发生了较大的价值转向。《民法典》第464条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议与合同编相连接，使之在婚姻家庭编没有对其作出规定的情况下可以根据其性质参照适用合同编的规定。

从夫妻忠诚协议的可诉性上来看，立法也有一定的转向。《婚姻法司法解释一》第3条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”，这一规定否认了以违反忠诚义务为由单独提起的诉讼，但并不代表着否认因违反夫妻忠诚协议提起的诉讼，实践中也并未完全裁定不予受理夫妻忠诚协议。另有，最高人民法院曾试图在《婚姻法司法解释三征求意见稿》中规定“夫妻一方以婚前或者婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，但最终颁布的司法解释还是删去了该条款，对法院是否应当受理婚姻忠诚协议纠纷保持沉默。从不受理婚姻忠诚协议纠纷到对此不予规定的转变，实际上就可以看出最高人民法院的态度还是偏向于赞同法院受理婚姻忠诚协议纠纷。《民法典》颁布实行后，在《婚姻家庭编司法解释》中继受了原《婚姻法司法解释一》中否定以违反忠诚义务为由单独提起诉讼的态度。而最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确表示：“夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。”，但该书并不具有法效，不能成为裁判依据，只具有参考和指导作用。从民法典的基本原则出发，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。只要是当事人的合法权益，法律都应该给予充分的保护。而夫妻间的忠诚协议，是夫妻双方意思表示一致的产物，是意思自治的一种重要表达方式，只要不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，夫妻间的忠诚协议当然是夫妻一方或双方的合法权益，其当然应受法律上的保护，法律也应当对其提供以强制执行力为后盾的保护。但是基于前述立法的变迁及最高院的表态，对于夫妻忠诚协议的适用和效力，不仅在立法上有分歧，从学理与实践来看亦均莫衷一是。

二、“参照适用”——夫妻忠诚协议准用合同编的阐释

《民法典》第464条第2款作为沟通家庭法与合同法的桥梁，规定在有关身份关系的法律规定缺失时，可根据其性质参照适用合同编的规定。一般认为，夫妻忠诚协议是将忠诚义务契约化的协议，兼具财产和人身双重属性。

（一）夫妻忠诚协议适用的规范基础

鉴于立法未对夫妻忠诚协议做出明确规定，故而根据《民法典》第464条第2款将夫妻忠诚协议指向了合同编。《民法典》第502条第1款规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。据此，夫妻忠诚协议原则上自成立时生效。但是合同编并无合同有效性判断的一般规则，相关规定前移到总则编。依照对合同效力的判断，又指向了民事法律行为的效力认定，即民法典第六章第三节的规定。至此，民法典第143条、146—154条成为判断夫妻忠诚协议的规范基础，应参照民事法律行为的效力规则判断忠诚协议的效力。

（二）规范基础对夫妻忠诚协议效力的界定

基于前述的规范基础来界定夫妻忠诚协议的效力。第一，行为人具有相应的民事行为能力。一般情况下，签订夫妻忠诚协议的双方都属于完全民事行为能力人，其当然具备完全民事行为能力，一方为限制行为能力人或无民事行为能力人的特殊情况下，自然按照法律相关规定处理。第二，意思表示真实。夫妻忠诚协议具有高度的私密性与封闭性，故而通常情形下，应为夫妻双方的真实意思表示。若一方主张该协议是在其被欺诈、胁迫的情形下签订的，则应负举证责任。若符合《民法典》第146条至第154条规定的情形的，则可主张撤销夫妻忠诚协议或者主张婚姻忠诚协议无效。但是在此存在的困境在于，介于婚姻关系的封闭性，尽管现实中或许存在不少胁迫情形下签订夫妻忠诚协议的情形（比如在被捉奸时胁迫签订、或者以某些条件为要挟签订），但囿于难以取证、难以举证，即使在司法实践中主张也往往因举证不能而得不到支持。第三，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。夫妻约定的忠诚协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗也是讨论的前提条件。此点也是学理上分歧的关键所在。一般并不认为夫妻忠诚协议违反公序良俗，至于是否违反法律、行政法规的强制性规定尚有待结合协议的内容具体判断，对于涉及到如抚养权、探望权等人身权利的夫妻忠诚协议，通说认为此部分归于无效。

三、效力认知——对既有学说的分析

（一）有效说

有效说整体上全面肯定了夫妻忠诚协议的效力，理由主要有，第一，缔约双方具备完全行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益的民事法律行为是意思自治和契约自由的体现，应予肯定其效力；第二，不论是婚姻家庭法单行法时代还是民法典婚姻家庭编，都规定了夫妻应当互相忠实。从立法论上讲，“应当”即赋予了夫妻双方忠实义务，忠实义务成为法定义务，夫妻忠实协议是对这一义务的具体化，也是婚姻法所允许的夫妻约定财产制的延伸，使得“夫妻应当互相忠实”的原则性规定具备了可诉性；第三，在私法中，“法无禁止即可为”，既然未明确禁止订立夫妻忠诚协议，则夫妻有权进行约定；第四，从效果上看，夫妻忠诚协议对夫妻关系中有不轨动机的一方有一定的威慑力，有利于防止婚姻不忠实的情形发生，对于维护婚姻家庭关系的稳定、维持家庭的存续大有裨益；第五，从功能上看，夫妻忠诚协议对无过错方具有经济性安慰作用与保障功能。第六，有学者从女性本位出发，先验性地判定违反夫妻忠实义务的多为男方，认为夫妻忠诚协议不失为聪明女性的明智选择，有利于保障女性的利益。

在该说下，基于夫妻忠诚协议所产生的意定之债能否强制履行，又分支出了自然债务说和债权说。所谓“自然债务说”即认为，夫妻忠诚协议所形成的债的关系是自然债务，不具有强制执行力。但当事人自愿履行的，亦不可以请求返还。这使婚姻中忠诚一方的既得利益可以得到保障，可以摆脱无效说中自愿履行赔偿金仍能随时被要回的法律风险。与之类似却不同的是“债权说”，该说同样认为夫妻忠诚协议是契约自由的体现，应认定为有效，且夫妻忠诚协议本质上是夫妻之间的一种财产协议，故应赋予其强制执行力。

（二）无效说

无效说则全盘否定夫妻忠诚协议的效力，理由主要有，第一，“道德协议说”。即认为夫妻忠诚协议是一种道德协议，不属于法律规范的领域，而是道德调整的范围，根据“道德的归道德，法律的归法律”，故不应赋予其法律约束力；第二，夫妻忠诚协议是情绪化的表达，并不是经过理性思考后的行为。在夫妻感情出现裂痕后，如果允许一方以所谓的“忠实协议”为由起诉另一方，显然不公；第三，法律规定的“夫妻应当互相忠实”中“应当”仅仅起到倡导性作用，“应当”并不等于“必须”，只有“必须”才是法定义务；第四，夫妻忠诚协议中的给付内容往往具有人身属性，限制了人格利益和人身自由，个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”，忠诚协议违反了身份权法定原则；第五，夫妻忠诚协议中的给付财产实为侵权损害赔偿，而侵权损害赔偿不能约定。即使认为其是一种违约金条款，也属于违反公序良俗原则中的危害家庭关系行为类型，亦应无效；第六，夫妻忠诚协议在结果导向上会起到负面作用，会增加婚姻的成本，使得婚姻趋向商业化，加速婚姻关系的瓦解。

（三）部分有效说

所谓部分有效说，或称之部分无效说。即认为基于夫妻忠诚协议固有的特殊性质，不宜一概而论其性质，而应类型化地讨论。根据协议的内容，可分为财产性忠诚协议、人身性忠诚协议及混合性忠诚协议，区分对待之。通过类型化后分类处理其效力问题，涉及到纯粹财产性的忠诚协议，原则上应有效；涉及到人身性的，根据其具体内容再做判断；而混合性的忠诚协议应区隔其中的财产性条款和人身性条款，通过内容看法效。

（四）对既有学说的价值认知与选择

1．价值认知与选择

既有的学说之中，“有效说”最大的问题在于忽视了忠诚协议中人身属性的部分，其项下的“自然债务说”承认夫妻忠诚协议的效力但却不赋予其强制执行力，更是充斥着吊诡的情绪，无法实现该说的逻辑自洽。若将夫妻忠诚协议所产生的意定之债归于自然债务无执行力，则约定的内容几乎沦为空文，通常情况下过错方并不会主动履行对自己不利的财产制裁，使得无过错方的利益得不到保障。否定说于私法自治上无法有效回应，基于契约自由、意思自治，夫妻忠诚协议本质上就是将忠诚义务契约化，只要其符合法律的规定与合同效力的要件，应赋予法律上的意义，而非仅停留在道德层面。

有效说和无效说的论争针锋相对，在很多问题的论证上实则是从不同角度出发而得到的一体两面的结果。对于夫妻忠实义务是否为法定义务，两派的争论囿于立法词语是“应当”还是“必须”。立法论上，该条为不完全法条，本身即留下了解释的空间，但若在解释论上拘泥于“夫妻应当互相忠实”所指向的到底是不是法定义务则毫无意义。至于夫妻忠诚协议带来的结果导向究竟是正面的激励与威慑作用，还是对婚姻关系负面的影响，恐怕是个因人而异的问题。

综上，不难得知，一概粗略地认定夫妻忠诚协议的效力均有着无法解决的各种弊病，一元论在对复杂事物的认知上具有天然的缺陷性。在夫妻忠诚协议的效力认定上，宜采类型化的思维区别对待之，通过内容看法效，最大程度地在提炼类案共性和回归具案个性之中实现动态平衡。

2．家庭自治与法律干预的博弈

一个延伸的视角是，关于法律是否应当调整夫妻的忠诚义务可视为家庭自治与法律干预的博弈和平衡。所谓“法不入家门”，法律是否有必要对家事进行细致入微的调整和干预？传统家庭法一直以“家庭自治”为其核心基础，家庭生活自主权被视为“自然权利”，当代的家庭法发展同时出现“私化”和“公法化”两种趋势。婚姻家庭具有天然的、高度的私密性、封闭性和伦理性，而在夫妻财产法中，兼具着家事法固有的人身属性、伦理属性、团体属性和财产法的市场属性、工具理性、个人属性。一方面存在着现实的道德乱象，另一方面又要避免“法律父爱主义”的发生，寻找到一个家庭自治与公权干预的平衡点和妥协点，实为立法和学理应探寻的方向。

四、效力判断——夫妻忠诚协议的类型化

（一）类型化判断的前置问题

长期以来，学界对于夫妻忠诚协议的研究多聚焦于其效力问题，对于夫妻忠诚协议关涉的其他问题及其周边制度鲜有涉及，未臻完善。在类型化区隔夫妻忠诚协议之前应当厘定其所涉的基本问题，在把握夫妻忠诚协议与其周边制度的关系基础之上，建构类型化的效力判断体系。

其一，忠诚协议中的财产变动与夫妻财产制的关系。在以离婚为条件下的忠诚协议中，财产变动约定条款实则发生财产分割的效果，可视为离婚时的财产分隔协议（对于“离婚条款”的效力，详见下文）；在不以离婚为条件下的忠诚协议中，给付财产条款的适用存在若干疑义。一则在于，婚姻关系存续期间发生的财产性忠诚协议的纠纷，实则是将财产从一个口袋里放进了另一个口袋里，此情形可视为附忠诚义务的夫妻财产约定，当夫妻一方有违忠实义务时，则引发财产关系变动的效力，此时夫妻忠诚协议同夫妻财产约定存在一定的混同。二则在于，给付财产的范围应限于一方的个人财产抑或囊括至共同财产中的共有份额。从共同财产制的规则检视，夫妻对共同财产享有平等的处理权，给付财产的范围当然应包括共同财产中的共有份额。但此处基于主体的特殊性，实则是发生了赠与的效果，为除却任意撤销权的赠与。学界虽对于夫妻间赠与是否享有任意撤销权素有争议，具体到忠诚协议的语境下却不必纠结，因此处的给付行为具有一定程度的惩罚性目的，若赋予任意撤销权后，协议内容也就落空，存在着前述“自然债务说”的实际困境。具体到给付财产的处理规则上，笔者以为，基于简化法律关系的前提，应当尽量先处分个人财产，不足部分再由处分共同财产中的共有份额清偿，以期最大程度地防止发生“外部效力”，避免因处分共同财产引发的与第三人之间的纠纷。

其二，忠诚协议中给付财产请求权的性质与定位。忠诚协议所约定的条件一旦成就后所产生的财产给付义务，似存在着违约金请求权与损害赔偿请求权的竞合，这取决于将违反协议的行为定位为违约行为还是侵权行为，定位则决定着不同的责任承担与请求权基础。笔者倾向于将其定性为由违约行为产生的给付义务。因夫妻忠诚协议完全契合合同的构成要件，内容上一般兼具人身性与财产性，属身份财产协议，因违反约定条款而产生的给付义务自归为违约行为，形成合同之债。侵权之债的支持论者理由在于，违反夫妻忠诚协议属侵犯配偶权；再者，因对方违反忠实义务所产生的主要损失是精神损失，故约定的财产给付义务为精神损害赔偿，而精神损害赔偿应属侵权之债的范畴，违约责任一般不适用精神损害赔偿。然而，配偶权的证成本身就存在着争议，即使引入配偶权，是将其定性为相对权还是绝对权？权利具有多面性，配偶权对内应为相对权，但对外却似为绝对权。其次，因纯粹违约行为所产生的责任范畴的确通常不包含精神损失，在违约行为没有侵害人身权益时，原则上不赔付违约造成的精神损害。然而任何损害都会给受害人造成一定的精神损害，将违约行为的赔付范围限于物质损失固然有着合理性，但也疑似受到财产合同和财产法商事交易思维的影响。从实践来看，也是商事合同的约定违约金侧重于担保性质，民事合同的约定违约金侧重于损害赔偿性质。《民法典》第996条虽放宽了对违约精神损害赔偿的限制，但仅限违约责任与侵权责任竞合下的人格权严重受损，故有学者批判，认为此处仍与完全赔偿原则背道而驰，排除了对精神利益合同的适用，使得固有利益和履行利益无法得到保障。有鉴于此，夫妻忠诚协议中的违约金宜定位为一种弥补精神损害的特殊性质的违约金，为对无过错方精神利益的补偿。当然，违反夫妻忠诚协议的情形下亦有可能对另一方造成物质损失，如处分夫妻共同财产包养小三，此时实际损失的计算应包含物质损失。

其三，夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿的关系及适用。承上题关于忠诚协议中财产给付请求权的性质，于此衍生的问题是，在不以离婚为条件的忠诚协议情形中，过错方已依约定履行义务，向另一方给付财产，嗣后再离婚，还能否依据《民法典》第1087条或1091条，再主张多分得财产或离婚损害赔偿？（当然，适用第1091条要达到“同居”的程度）基于损失填补原则应当防止重复受偿。但此处前后两个请求权的法理基础又不同，若将忠诚协议中的财产给付请求权定性为违约金请求权，则自有别于依《民法典》第1091条产生的离婚损害赔偿请求权或依第1087条产生的多分财产请求权；再则，从目的上看，依忠诚协议所产生的财产的请求权更带有惩罚性的性质，而离婚损害赔偿请求权或多分财产请求权更侧重于弥补过错、填补损失的性质。再次，从时段上看，依忠诚协议所产生的财产给付义务是为了填补违反忠诚义务造成的损失，在时段上仅仅是为这一次过错行为的赔付；而离婚损害赔偿请求权或多分财产请求权是对整段婚姻关系存续期间的时段进行弥补，补偿无过错方在婚姻存续期间的付出。

（二）财产性忠诚协议

1．财产性忠诚协议的效力

前已述及，对于财产性协议宜按照财产法的规则来处理，遵循意思自治和契约自由的原则，财产性忠诚协议（或者是忠诚协议中的财产性部分）只要符合民事法律行为的效力要件，均应认定为有效，原则上应认可财产性约定条款的效力。在财产性忠诚协议中，依照给付内容的不同，可分为给付动产的财产性忠诚协议和给付不动产的财产性忠诚协议。以给付动产为条件的财产性忠诚协议相对较易处理，若给付金钱则可参照合同编违约金调整规则适用，给付动产自交付时转移物权。约定给付不动产的则自登记起转移物权，若忠诚协议约定条件成就，负给付不动产义务的一方应予配合进行变更登记，未变更登记时仅具有内部效力，而不具有对抗第三人的效力。此处尚有别于夫妻财产协议，夫妻财产协议是直接处分财产的协议，而忠诚协议仅赋予对方以财产请求权。

2．约定给付金额的处理

对于财产性忠诚协议中给付金额约定过高问题的处理，参照合同编的违约金酌减规则适用即可。所谓“参照适用”，即参照合同编对合同效力、合同条款、合同违约金等规则的处理比照适用。但是判断是否过高却不能像合同法中的判断规则一样，简单地以实际损失为判断的依据。具体到损失而言，婚姻忠诚协议当中，主要的损失是精神损失，精神损失的赔偿实际上是对精神损害的抚慰。当然，在达到一定程度的违反忠实义务的行为中也存在着物质损失，如包养二奶、同居等情形，过错方可能会处置夫妻共同财产，此时实际损失的计算当然应包含物质损失。至于能否向第三者追偿，学理上尚有商榷的余地，兹不赘述。具体到调整规则的量化上，应根据双方的经济情况、过错程度、约定的金额和当地生活水平等因素综合考虑、酌情调整，而不能以显示公平为由认定无效。

正如有学者所言，“这既是‘私法生活之债权化’的反映，也是‘契约到身份’之回归。它有助于矫正婚姻当事人基于社会经济地位的不平等以及婚姻模式和婚姻资源存在的性别排挤而引发实质的不公平，是形式正义回归到实质正义的需要。”故而，对于财产性的忠诚协议，原则上应认定有效，可参照违约金酌减规则对给付金额进行调整，应当审慎认定财产性忠诚协议的约定无效。

（三）人身性忠诚协议

夫妻忠诚协议中有关身份关系变动的约定是否具有法律效力,则应视具体情形而定。因为，身份权的法定性将阻却约定的效力。

1．对于婚生子女的人身权利进行变更的条款效力

对于涉及到婚生子女的人身权利的变更，如探望权、抚养权等权利的约定，此部分应视为无效。如约定“婚内出轨者，应自动放弃子女抚养权。”此类条款应归于无效。值得说明的是，也有学者对于在忠诚协议中对子女抚养问题的约定效力持肯定意见，其认为这不过是将未来可能出现在离婚协议中的相关约定提前作出安排。笔者认为，这种“预先安排说”仅从单线内容上看具有一定的合理性，但从体系上整体考量，颇值得商榷。现实中的忠诚协议纷繁复杂、类型多样，无既定的程式限制与内容约束。仅仅在是否约定离婚这一项上即可区分为以离婚为条件的忠诚协议和不以离婚为条件的忠诚协议，在以离婚为条件的忠诚协议中涉及到忠诚协议与离婚协议的衔接、冲突与协调的问题。如果因将忠诚协议中的扶养约定视为一种“预先安排”而简单地肯定其效力，则会发生“牵一发而动全身”的效果，在整体上增加矛盾，不利于纠纷的简化与解决。

从法理上看，此类权利涉及到婚生子女的合法利益，剥夺探望权、抚养权实则是对未成年子女的侵害。再者，由于此类权利是法定权利，具有主体法定性、行使法定性、变更法定性，当然不因约定而具有法律约束力。基于保护未成年子女的立法精神和公序良俗的考量，不能约定丧失，此类条款应认定无效。

2．内容悖俗的条款效力

所谓内容悖俗，即束缚性合同是违背善良风俗的，约定内容过于严苛而有违良

俗。具体而言，悖俗式的夫妻忠诚协议可包括限制人身自由式的忠诚协议和内容过于严苛琐碎式的忠诚协议。前者如约定因出轨而离婚禁止再婚，出轨后自断手指等情形；后者如约定不得与女性单独见面或交谈等情形。前者既违反了法律的强制性规定，又违反了公序良俗；后者过于严苛，限制人身自由，不利于夫妻任一方的人格发展。故而，此类条款应认定无效。在我国司法实践中，也是如此处理的。

3．涉及婚姻关系的终止的条款效力

夫妻忠诚协议能否约定违背忠诚义务后离婚？婚姻关系的消灭，在法理上有两种情形，一为双方达成合意协议离婚；二为婚姻关系破裂诉请离婚。然不论哪一种，均有法律规定的形式要件，仅约定婚姻关系的消灭并不当然发生法律效力。若双方遵循约定办理离婚手续，可视为协议离婚。若一方并不遵从约定，也不具有强制执行力，更不能以其作为诉讼离婚的请求权基础。

4．小结

对于人身性忠诚协议的效力认定，因其具有特定性和人身属性而较为特殊。若出现法定的身份权，则可阻却协议的效力。涉及到人身权利与人身关系变更的，原则上应做无效处理。对于内容悖俗的，因违背公序良俗和强制性规定而归于无效。夫妻忠诚协议中既存在财产性约定，也存在人身性约定的，原则上应认可财产性约定的效力；人身性约定视情形而定，存在上述情形的，应认定无效。

五、结语

家事法虽然回归民法典，但因其较强的伦理性与封闭性，与其他分编相较，仍具有较强的独立性。为衔接婚姻家庭编与其他分编的适用，立法技术上采用“参照性法条”。“参照适用”可以加强《民法典》各编的联系，改善法律适用状况，有关婚姻家庭的身份协议即指向了合同编的规范适用，但财产合同的工具理性对婚姻家庭的伦理性的冲击、婚姻法律规范的封闭性与法律解释的过度扩张的抵牾等适用困境也随之产生。解决上述适用困境应明确夫妻忠诚协议参照适用合同编的原则，类型化夫妻忠诚协议，在参照合同编适用的同时兼顾婚姻家庭固有的伦理性。夫妻忠诚协议作为一种复杂的身份财产协议，本质上属于一种特殊的民事法律行为，原则上不违反法律法规的禁止性规定以及公序良俗的应当认定为有效。在财产性忠诚协议中，应肯定财产性约定的效力，这种财产给付在性质上宜定位为弥补无过错方精神利益（也可能包括物质利益）的特殊违约金。在数额上，宜以合同编违约金调整规则进行参照适用。在人身性忠诚协议中，应通过对人身权利的约束程度、内容的悖俗性与相关身份权的法定性予以综合把握其效力。在这种类型化的界分之中，以内容揆诸法效，在提炼类案共性和回归具案个性之中寻求动态平衡。

本文责编 ✎ Zorro

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