青苗观《民法总则》系列（一）：笔记式解读
编者按：《民法总则》一经颁布，在国内学界和实务界都引起了较大的反响，尽管官方一直唱好，但实际上各种声音都有。3月18日，青苗法鸣编辑部率先对《民法总则》的十六点变化进行了一些简单梳理。紧接着，编辑部先后组织了数位在民商法学方面有独立思考的青苗读者从各自感兴趣的维度来解读《民法总则》，因此“青苗观《民法总则》”将会是一个系列的推文，尽请关注。同时也欢迎其他作者就相关问题向编辑部赐稿，让我们一同交流，共同成长！
《中华人民共和国民法总则》（下文简称“总则”）通过后，立法者的历史使命已经完成一大步，然解释论作业和法律适用实践的摸索才刚刚进入一个崭新的阶段。应青苗法鸣编辑部邀请，特就总则中新制度的理解适用记一个粗浅的流水账，也供前辈同仁们批评指教。
一
实质新规简述
正式开始行文之前，对本文“实质新规”作名词释义，并借此简述我对此次总则的一个大略观感：大家不必过于担心。总则不会对现行民事裁判产生过多冲击。
（例如总则第九条：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。）这类规范原则上永远不会在司法裁判中适用，也就原则上不会对法律实务造成实质性影响。相比于“三审稿”，送审稿和最后通过的正式文本将原本放置在133条之处的“民事主体行使民事权利，.......践行社会主义核心价值观”被调整到了第一条，表述也改成了立法目的，此举避免了部分裁判者将其误解为裁判规范，值得赞许。本文对这类不具备规范意义的条文将不会做评说。
不完全列举如下：
(1)总则第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此规定看似是突破了原民法通则的做法，将习惯作为法源，并排除了政策作为法源，但从正反两个方面，此条都难谓创新。从习惯作为法源来看，交易习惯在《合同法》中早就可以作为意思表示解释的任意性规范存在；在物法上，交易习惯可以作为动产善意取得中相对人是否具有重大过失的判断基准，尽管交易习惯和法源意义上的习惯概念外延并不完全重合，但裁判中习惯事实上作为法源已经不再新鲜；从政策排除法源来看，在《经济合同法》被废止后，我国民商事司法裁判中以“政策”作为任意性规范的现象已经基本不存在，但即使最高人民法院通过司法解释强行要求“认定合同无效的强制性规范不得是国务院颁布的行政法规以下效力位阶的规范”，但法官若要以地方性法规、部门规章来扼杀合同效力，轻描淡写的一笔“社会公共利益”即可绕开司法解释，因此，总则中是否规定政策作为法源，不是影响政策能否影响民商事裁判的根本因素。
(2)总则第七十五条第一款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”本规定事实上是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条至第四条的吸收，规定了设立中法人的地位，以及法人未设立的，发起人之间的连带责任关系。但总则第七十五条第二款是对前述司法解释的实质变更，属于“实质新规”，下文将详述。相类似的对过往立法和司法解释的吸收在总则中还有很多，例如总则第一百八十九条、第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九七条的规定，实质上几乎完全承继了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中关于分期履行债务时效的起算、时效完成的抗辩权发生、自然之债规则以及不得主动援用消灭时效制度的规定。总则第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”实为对《合同法解释（二）第十四条“效力性强制性规定”的吸收。
一些纯粹的数字修改，如“限制行为能力修改为八岁”等无涉法律解释技术的，本文也不视之为实质新规。
就总则的立法得失，本文作者没有资格也没有能力评述，故本文仅在解释论上抛砖引玉。
二
主体部分之实质新规
（一）胎儿权利能力推定
1.新规内容
与胎儿民事权利能力有关的规范曾经只有零星一条：《继承法》第二十八条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”然而，不少教科书认为，该规定仅仅是对胎儿权利的特殊保护，并非将胎儿视为民事主体。事实上，该规定也无法解决下列问题：
（1）甲交通肇事侵权致乙死亡，乙无其他继承人，仅有妻子丙，丙腹中尚有3月胎儿。此时，妻子丙向甲主张损害赔偿时，能否主张胎儿的被抚养人生活费？或胎儿能否作为主体提起诉讼，主张纯粹经济损失？（在《人身损害赔偿司法解释》中表现为死亡赔偿金等一系列费用）
（2）母亲怀孕时受第三人不法侵害，导致胎儿出生后先天畸形，胎儿能否以侵害身体权为由向第三人主张侵权损害赔偿请求权？
（3）胎儿尚在腹中时，能否接受赠与？
《总则》第十六条就此作出明确规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”此项“视为”属于法律拟制。
2.总则明文采法定解除说
胎儿民事权利推定，在域外立法例上有多重做法，但大多采取了这种法律拟制，即“视为已经出生”。此项推定可被“出生时为死体”所推翻。但，推翻这一推定的法律后果究竟如何，立法例上有两种做法，这两种做法会影响主张权利的时间等一系列法律关系：
（1）法定停止说。即胎儿尚未出生时仍不视为民事主体，但出生后确认为活体的，即溯及性地视为在出生之前取得民事权利能力。由于出生系民事权利能力的生效条件（有溯及力），故称为法定停止说。
（2）法定解除说：即认为胎儿自始具有行为能力，但出生时为死胎的，行为能力溯及性地消灭。
兹举一例说明：
甲孕育胎儿（出生后取名为丙），3月1日，甲之丈夫A因意外去世，留下遗产1000万元，尚有另一继承人丁。查明A遗嘱处理如下：将300万元留给腹中胎儿，余下全部财产由甲继承。7月1日，胎儿乙出生。
（1）若采法定停止说。3月1日时乙尚非继承人，故无法取得遗产，原则上应当保留300万元的遗嘱继承份额。若丁个人侵夺全部遗产，甲只能以自己名义提出继承回复请求权，而不得以乙之名义，且只能就700万元遗嘱继承部分主张权利。方就乙出生后，甲才得以法定代理人之身份主张权利。
（2）若采法定解除说。3月1日时甲就得继承遗产。唯出生若为死体的，事实上支配遗产得人（假设为甲）得为继承回复之诉之被告。
相较于台湾地区“民法”文义不清，总则明文采纳法定解除说，解释论尚无采法定停止说之空间。
3.法律适用疑点
总则仅明确在继承、赠与等场合胎儿之权利能力推定，但“等”字的存在为解释论留下空间。
（1）首先，被侵权场合。总则未作出规定乃由于纯粹经济损失和胎儿侵权（即侵权行为与损害结果在时间上存在分离）在我国立法裁判尚过于复杂，留待侵权编具体规定更为合适；但诉讼主体资格原则上应为肯定。
（2）订立合同：不能狭隘地理解只能在非法律行为场合胎儿视为已出生。接受赠与本身是订立合同的，既然“接受赠与”允许胎儿具有行为能力，其他纯获利益的法律行为不得一律排斥。例如，根据《保险法》的规定，作为人身保险合同的受益人，无禁止之必要。（但不应允许监护人代理订立保险合同，任何保险合同的被保险人）。
（3）行使请求权之场合。胎儿可能由于继承、赠与等原因成为所有权人。基于法定解除说，监护人得作为法定代理人代为提出原物返还请求权、占有回复请求权等。监护人的行为可起到中断消灭时效之效果。故也不得认为胎儿在腹中构成其难以作出请求的障碍，以认定时效中止。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下文简称《公司法解释（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
总则第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”
总则第七十五条第二款是否构成对《公司法解释（三）》第二条第二款的便跟？总则的适用有何要点？下文进行简要分析。
1.《公司法解释（三）》的法理基础
（1）合同相对性下的选择
为将来公司的利益以自己名义订立合同，不同于民法上典型的代理行为。代理要求代理人以被代理人的名义为法律行为，否则可能构成行纪或其他法律关系。
司法解释第一款坚守合同相对性原则，既然非典型代理，首先应当按照合同当事人来处理契约关系，以维护当事人意思自治、信赖利益和抗辩关系。
然有疑问的一点在于：若相对人明知发起人为公司利益而为法律行为的，是否应当肯定相对人对公司的请求权？
（2）代理规则的准用
无论是传统民法理论还是民法总则之规定，都强调意思表示解释应当“基于文字，不拘泥于文字”，以探求真意。大陆法系一般认可这一规则：若代理人以自己名义为法律行为，相对人明知代理关系的，原则上应当认为相对人与本人直接发生法律关系。在我国，《合同法》第四百零二条对此作出规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
需要特别说明的是，有观点质疑，鉴于前述规定在《合同法》分则中的委托合同部分，委托合同和代理授权是两个不同的法律关系，故该规定应当视为特殊规定，而非代理的一般规定。本文作者认为：特殊的立法进程，使得《合同法》承担了不少原本属于民法总则部分的使命，故该规定无论从文义上还是目的上，解释为代理规范，均无不妥。
但是，显然《公司法解释（三）》均未将“第三人知情”明文规定为认可相对人对公司的请求权这一要件。事实上，《合同法》四百零二条准用于公司的重要障碍，在于法律行为成立时，所谓“被代理人”（公司）尚无法律上之人格。
然而，司法解释第二款事实上准用了无权代理规则。公司的承认属于“追认”，而实际享有权利、履行义务则是以行为作出意思表示进行追认。既然无权代理规则可以准用，《合同法》第四百零二条不能准用并无正当性依据。因此解释上宜作为补充规则准用。
2. 民法总则对间接代理规则的准用
上述分析可将《公司法解释（三）》提炼成一组完整的裁判规则：
A. 以发起人名义为将来公司订立合同的，原则上只约束发起人与相对人
B. 除非：相对人订立时明知发起人订立合同系为设立公司
C. 例外：公司追认（包括以行为进行追认）
然而，上述裁判规则不足以排除两个疑问：a.相对人有无选择权？b.相对人能否要求公司与发起人承担连带责任？
解释论上，两个答案都应当否定。
首先，关于选择权，既然司法解释准用是是无权代理规则，当代理人追认时，原则上相对人只能在“代理人追认前”“撤销”（实为撤回）意思表示；一旦追认，则不得放弃；
其次，关于连带责任，司法解释对连带责任在其他条款都置明文，故此处不应过度解释，且连带责任的追偿问题容易混乱法律关系，甚至造成事实上的抽逃出资。
民法总则，首要解决的是选择权问题。
（1）对间接代理关系的准用
我国《合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
需要说明者有二：a.间接代理中，“因委托人的原因对受托人不履行义务”是构成要件的条件，法人设立行为不必然符合 b.总则在代理一章中未明确规定间接代理，一方面因为争议过大（草案中原有）被删除，另一方面，该规定于合同法中规定最主要是为了解决对外贸易中港口报关引起的间接代理问题，一律用行纪合同解决问题会造成利益失衡，是否有必要规定间接代理仍存争议。
但为何此处仍做如此解读？一方面是因为没有更好的理论模型能够说明总则第七十五条第二款的法律关系；另一方面，其采取的解决思路与《合同法》第四百零三条异曲同工。
（2）选择权的制度基础
间接代理下，固守合同相对性最容易造成利益失衡的场合为：代理人客观上已没有能力履行义务。例如，合同标的物所有权仍属于被代理人，而被代理人拒绝移转（因委托人的原因不履行合同义务）。此场合在设立法人场合同样容易出现，例如，合同标的物为设立后的法人所有，或行为人大部分财产已经以股权的形式注入法人等等。因此，固守意思信赖，可能反而造成相对人的不利益。此时选择权就是最好的解决方案。为了不至于过分扰乱合同相对性，维持基本的抗辩关系，《合同法》第四百零三条规定了抗辩的援用以调和。
因此，应当自然而然地得出如下结论：第三人选择法人承担责任的，法人可以用对发起人的抗辩对抗第三人（现实中很少见），也可以援用发起人对第三人的抗辩。
例如：甲（发起人）设立乙公司。甲与丙为公司利益订立买卖合同，未约定履行顺序。乙公司成立后，丙要求乙公司付款。此时，乙可以行使甲对丙的同时履行抗辩权。
（3）其他问题
其他间接代理制度也应当援用。故将相关制度梳理如下：
A.发起人以自己名义与第三人订立合同的。第三人可以选择发起人或法人承担责任；
B.相对人作出选择后，不得变更选定的当事人
C.抗辩关系可援用
发起人、法人承担责任后能否求偿。由于发起人与法人之间不构成连带责任，故不能适用连带责任的追偿规则。能否求偿，应当分别考察是否构成非给付型不当得利，以及是否又其他基础法律关系（决议、章程或合同约定）等。
三
法律行为部分
法律行为部分的修改较多，且大多值得赞许。令人欣慰的是，终于删除了匪夷所思的“民事行为”之表述，虽不影响规范适用，但立法表述的科学化有助于减轻解释论负担。
具体修改主要有：1.明确显失公平构成要件并删去趁人之危；2.删除“以合法形式掩盖非法目的”，增加通谋虚伪表示与隐藏行为的规定;3.增设第三人欺诈、第三人胁迫。
（一）显失公平
总则第第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”此为显示公平可撤销法律行为之规定。
该规定从构成要件上属于典型的大陆法系表述，最高人民法院也早就采纳了此立场。但我国对于显失公平的构成要件常年争论不休，加之本次立法同时删去了趁人之危，因此合起来看就显得耐人寻味。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（下文简称《民通意见》）第七十条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”，在文字上十分靠近我国台湾地区“民法”的表述，也与德国法上暴利行为的构成要件相当。然随后通过的《合同法》第五十四条将乘人之危与显示公平分开规定为可撤销的事由，对显示公平无特殊的主观要件要求。故对于显示公平之构成要件是只要求客观上的利益失衡，还是同时要求主观要件，理论和实务界长期存在争议。
1.单一要件说：
不少学者都曾指出：我国《合同法》第五十四条其实是将德国法上的暴利行为一分为二的结果，将暴利行为拆分为“乘人之危”和“显示公平”，两者独立并行。这事实上相当于认为显示公平不要求任何主观要件。韩世远教授也认为，若按照最高人民法院“利用优势”之要件要求，乘人之危和显示公平则无法区分。
2.双重要件说:
该说在司法实务中是绝对多数说。以下展示部分有代表性的司法观点：
北京市第二中级人民法院（2014）二中民再终字第07719号再审判决认为：“关于涉案协议是否显示公平，依据相关法律规定，显失公平的构成要件包括：1、客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡......2、主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等，使对方在违背自己真实意思的情况下订立合同。本案中.......仅凭数额差距不足以认定双方利益严重失衡。另，世纪鸿展公司未举证证明铁防修理厂利用自身优势或利用世纪鸿展公司没有经验等，致使世纪鸿展公司违背真实意思表示签订《和解协议书》......”
上海市闵行区人民法院（2012）闵民二（商）初字第88号判决认为： “关于股权转让纠纷中显示公平的认定。所谓显失公平合同，又称暴利行为......受益方在主观上具有利用对方经验缺乏或谈判劣势的故意。即合同订立时，获利方已经意识到合同结果会使双方利益严重失衡，仍利用其优势或对方无经验而积极追求这种结果的发生，主观上有恶意倾向。如果受益方没有这种主观恶意，利益不平衡只能视为”
总则平息了学说争议，一定程度上顺应了多年的司法裁判惯性，同时删除了乘人之危的规定，因此在构成要件上基本趋同于《德国民法典》上之暴利行为。惟在法律后果上参考我国海峡对岸之“民法”，规定为可撤销而非无效。同时，实体法的明确使得证明责任亦清晰：请求撤销合同的当事人不仅应当证明法律行为在成立时对价显然失衡，还应当证明失衡状态造成的原因：一方利用对方处于危困状态、无经验等情形。
（二）通谋虚伪表示
总则第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
通谋虚伪表示属于大陆法系传统民法理论的常见理论，时至今日，构成要件在学理层面的争议已经很少，如今规定在民法总则里也毫无稀奇之处。和显失公平一样，规范本身在大陆法语境下是理所应当的，但在我国此次民法典编纂的视野下，同时删去了“以合法形式掩盖非法目的”的表述，故显得耐人寻味。
1.通谋虚伪表示与“以合法形式掩盖非法目的”
（1）司法观点观察
实践中，人民法院以“以合法形式掩盖非法目的”为裁判的案件呈现类型多样化，下选取两典例进行说明。
例1. A公司（港资）欲并购国内B公司。与B公司两位股东C、D同一天内签订两份股权转让协议，但价款相差甚远，且价款较高的那份协议约定适用香港法律，另一份则约定适用中国法律。后，该价款较低的那份协议作为向商务部申请报批的文件提交，交易获批。股东D提起确认之诉请求确认该协议无效。
最高人民法院（2014）民四终字第33号认为：“当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序......也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的......该协议无效......《0.89亿股权转让协议》
......不能作为确定双方当事人权利义务的依据，而关于出让和受让股权的合意则对双方仍具拘束力......”
（作者说明：当事人就本案生效判决申请再审，最高人民法院以（2015）民申字第1868号裁定驳回当事人的再审申请）
例2 .AB公司欲订立借款合同，为规避企业间不得拆借资金的金融监管规定（作者说明：最高院最新的司法解释已经对此规定作了松动），首先由事实上的出借人A公司先将大额款项存入银行，而后B公司向银行申请贷款，以存单质押的方式进行担保。银行贷款金额与存单金额基本相同。
浙江省高级人民法院（2010）浙商外终字第78号判决认为：“涉案借款合同系企业间的借贷....属于无效合同。”
（2）案例简评
例1与例2的根本区别在于：例1中，被宣告无效的合同（《0.89亿股权转让协议》）并非双方真实意思表示（双方真实意思表示为“阳合同”），而例2里的一系列行为，无论是存款、存单质押、金融借款等意思表示均真实。
例1属于典型的通谋虚伪表示。通谋虚伪表示，即双方意思表示仅有表示行为之外观，却无效果意思之实。例1中，表示行为指向0.89亿元的价款，然内心的效果意思则是更高的价款。故否定0.89亿的意思表示，并非认定其表示行为违法，而是因为其空有表示行为之名，无效果意思之实。至于真实的效果意思（阳合同），由于其未经商务部审批，故未生效（隐藏行为的效力问题）
例2则不属于同谋虚伪表示。司法判决否定其效力，绝非因为其存款意思表示不真实、质押意思表示不真实、金融借款意思表示不真实，相反，而是因为这一系列真实意思表示的组合，在司法裁判者看来，达到了与企业间拆借资金一样的事实效果，故认定以迂回曲折之方法，规避法律管制。（虽然立场值得商榷）
通谋虚伪表示是典型的意思表示解释的问题；而脱法行为则是典型的法律解释问题。长期以来，我国“以合法形式掩盖非法目的”的裁判规则同时涵盖了两项法律行为效力判断规则，本次民法典编纂删去了这一有歧义的表述，而直接规定了通谋虚伪表示之法律后果，值得赞许。需要特别提醒的是：脱法行为未直接规定在民法典中，不妨碍司法裁判者在裁判中适用该规则，因为脱法行为本质上取决于裁判者对各强制性规范涵摄范围的解释。
2.通谋虚伪表示裁判适用规则
总则通过前，通谋虚伪表示的裁判规则散件各高级人民法院的裁判规则中，例如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第四条规定：“当事人在房屋买卖合同（包括双方已经签字的网签合同）中为规避国家税收监管故意隐瞒真实的交易价格，该价格条款无效，但该条款无效不影响合同其他部分的效力。当事人以逃避国家税收为由，要求确认买卖合同全部无效的，不予支持。”
本规定与总则第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”实质精神一致。即以意思表示解释发现隐藏于虚假表示行为下的效果意思，并确认其效力。
例如：甲为避免对乙履行债务，将自己的房屋赠与给丙，并虚假签订买卖合同。事后，甲对赠与反悔，欲通过买卖合同索要价金故提起诉讼。若丙能证明买卖合同系虚假意思表示，应当根据通谋虚伪表示认定其无效（总则第一百四十六条第一款），至于其真实意思表示系赠与，本案系逃避债务的赠与，属于无偿转让财产，其效力如何，应当看是否符合债权人撤销权的要件（《合同法》第七十四条）（总则第一百四十六条第二款）
上文已述，脱法行为不属于通谋虚伪表示。
再举一例说明，当事人为规避《城市房地产管理法》关于房地产开发项目转让的规定（如必需开发超过25%），以项目公司股权整体转让的方式以代土地使用权转让。此类裁判，股权转让是真实意思表示，故不得认为“名为股权转让，实为土地使用权转让”。至于这样的股权转让是否有效，应当结合《城市房地产管理法》的规范目的进行解释，解释“转让”是否仅限于土地使用权的物权转让本身。事实上，由于项目公司本身具备相应资质，其公司资本和其他状况已经经过行政主管机关审批，同时，法定代表人等重大变更往往也需要再次审批，同时股权转让所指向的客体与单纯的炒地皮不同，故这种法律行为不会架空规范目的，认定为有效为妥。
可见，如果把脱法行为全部按照通谋虚伪表示的规则进行裁判，会扩大无效合同的范围，甚至会扼杀某些交易创新。此点，须为警醒。
四
时效
时效修改甚多，作者选取连个问题简述。
1.《民法总则》将消灭时效规定为三年，《民法通则》关于短期时效的规定是否继续适用？
2017年两会期间，全国人大常委会副委员长李建国表示：“民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”时至今日，全国人大及其常委会尚未作出废纸民法通则之决定。
两法并行的最直接后果是：对于《民法通则》上规定的短期时效（如租金债权），是否继续适用。
本文作者赞同肯定说，《民法总则》只规定了普通时效，并未否定特殊时效。从民法典编纂进程来看，各有名合同和其他债权的特殊消灭时效问题，应当在债编中专门规定。因此，在债编正式通过前，《民法通则》在此问题上应当视为特别法，得继续适用。
朱晓喆教授对此问题有如下见解：
（1）因新法未作短期时效的规定，第188条只有普通时效期间和最长时效期间规定，这意味着根本没有短期时效的立法计划，这属于“立法者有意义的沉默”，因此《民法通则》第136条的规定应予全部删除。
（2）根据客观目的解释，分别处理《民法通则》第136条。第（一）项“身体受到伤害的损害赔偿请求权”，本应赋予较高的价值，不适用短期时间，反而各国规定为特别长期时效期间，因此应予废除。第（二）项出售质量不合格的商品未声明的，与《产品质量法》第45条第1款以及《最高人民法院关于购销合同标的物掺杂使假引起的诉讼如何确定诉讼时效的复函》二年的诉讼时效期间所代替。第（三）项租金请求权和第（四）项寄存保管财物丢失或毁损的赔偿请求权，参酌比较法，可保留一年短期时效。
对于观点（1）本文作者认为，对短期时效规定为具体各特别法（如《环境保护法》已经成为新的立法习惯。故总则不置短期时效，搁置争议，留待债编和其他特别法，方为立法者真意。
对于观点（2）本文认为有立法论价值，建议大家密切关注债编编纂与司法解释指定。
2.返还原物请求权适用消灭时效问题
取得实效问题上，总则搁置争议，不予规定。
而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条原本将消灭时效限定为债权请求权。总则三审稿规定“已经登记的物上请求权不适用诉讼时效”系采纳比较法的结果。正式审议时，由于有人大代表建议：“我国农村大量房屋未登记，适用诉讼时效不符合实际情况”，故总则定稿第一百九十六条如下表述：
“下列请求权不适用诉讼时效的规定：......（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；”
反对解释后：未登记的动产，可适用返还原物请求权。由此法律适用上产生两个僵局，提醒注意：
（1）不承认物权变动无因性下引起的合同无效、被撤销后双方返还原物请求权不对等。
甲乙订立房屋买卖合同。房屋已移转登记、价款也已支付。后合同被撤销。
倘若不承认物权变动无因性，甲对乙的请求权为原物返还请求权，按照前述规定不动产原物返还不适用消灭时效；而乙对甲对金钱支付由于已经与其他货币混同，故只能成立不当得利请求权。两者请求权性质不同，不但不可以行使同时履行抗辩权，且前者无时效限制，后者适用三年普通时效。此构成对出卖人对重大法律风险，提请注意。
（2）对于适用返还原物请求去对动产可能存在对问题
我国尚未承认取得时效。若无权占有人占有动产，对原物返还请求权成功行使时效抗辩，则可能造成所有权与占有对永久的法律上的分离：一方面，所有权人不得请求无权占有人返还原物，无权占有人也无法实际取得所有权。解决这一僵局的方法有二：
A.占有人无权处分。通过相对人的善意取得制度来结束分离，
B.所有权人转移标的物所有权，通过指示交付的方式使第三人取得对占有人的返还原物请求权。但此时占有人能否再援用时效抗辩？逻辑上没有问题。故此方法存在争议。
作者简介：
潘欣荣，西南政法大学2014级本科生，民商法搬砖人员。
本文责编：徐梦堃
本期编辑：吴沁飞