日剧《警视厅搜查一课9系》的刑法学解读（下）

（接上篇）

（二）武井的行为分析

武井的行为怎样定性，这是笔者在写作过程中反复推敲的一个难题。基本判断是，武井构成故意杀人罪，具体展开如下：

1、武井是否构成不作为犯

所谓不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式看，不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且违反其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范。所谓“消极的身体动作”，不是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施法所期待的行为。而不真正不作为犯，是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。显然，将这种不作为认定为犯罪，存在是否违反罪刑法定原则的问题，故必须规范地确定作为义务的来源（或保证人范围）。在作为义务的来源这一问题上，我国传统刑法理论采取的形式四分说（法律、职务与先前行为引起的义务、法律行为引起的义务）因既有理沦缺陷也导致实践中确定的保证人范围不当而为本文所不采。本文直接从实质上分析作为义务来源。

由于危险不一定是行为人的行为产生的（先前行为除外），故只有当行为人处于阻止危险的地位时，才可能与作为相当，从而符合作为犯的构成要件。本文认为，尽管学者们在论述这一问题时并未列举与本案相似的案例，但武井的行为完全符合“基于对法益危险发生领域的支配产生的阻止义务”这一情形。对“领域”不能局限为建筑物、汽车等场所，在本案的情形下，武井事实上对休息室“潜伏”的危险享有支配力：她阻拦则泷本无危险，她放任则泷本必死，这一切源于她故意搭讪今井使得泷本陷入危险，此时武井具有实质的法义务，即阻拦泷本的进入。这种排他性的支配，既不排除同时犯，也不排除共犯，这是后文要提到的。

必须指出，以上论述是基于一个前提性的判断，即中岛设置的杀人装置极有可能客观上只能杀死一人，案件的发展情况也印证了这一点，泷本进入后中毒身亡，今井进入时有毒的加湿器已经停止发生作用，对随后进入的人并未造成人身危险。武井对中岛购买化学用品以及设置投毒装置等都了然于胸（虽经不起推敲，但剧情设计为如此）。换言之，武井清楚有毒的加湿器很有可能只能杀死一人，否则她搭讪今井以使得泷本进入的行为就是多此一举，因为完全可以不在任何程度上介入本案，不闻不问，听任两人先后进入或者同时进入也可以收到相同的效果。所以在当时当地的具体条件下，武井故意搭讪今井，导致今井没有先进入休息室（泷本死亡的危险产生），而泷本依旧如约进入休息室，武井未加阻拦（危险增大），泷本打开加湿器后中毒身亡（危险现实化），这一不作为的过程完全可以等价于作为的故意杀人的构成要件。加之武井显然具有作为可能性和结果回避可能性，因而其行为完全符合不作为的故意杀人罪。

当然，武井如果作为一个普通人而意外知晓了中岛的杀人计划，那么就算她眼见泷本进入休息室也不会负担任何救助或阻拦的义务。因为法益处于无助或者脆弱状态的情形是经常见到的，在这种状态下，法益的保护依赖于可能保护法益的人，但只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时，该人才具有保证人地位，而武井恰恰符合了保证人的地位。

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2、武井是否属于片面的共同正犯

片面的共同犯罪，指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。若从具体犯罪对象来看，似乎二人要杀的并非同一人，那么片面共犯就是存疑的。但本文认为，中岛要杀死的就是进入休息室乃至触碰加湿器的人，武井的不作为导致的也是进入休息室乃至触碰加湿器的人死亡；中岛对今井的死亡是直接故意，对可能造成的他人（泷本）死亡是间接故意，二者在故意杀人罪的法定构成要件内是相符的。再者，若没有中岛事前设置的有毒装置，武井之后的不作为杀人不可能得逞，故不应将二者完全割裂开来作各自的评价。综上，武井认识到了自己与中岛共同实施了符合故意杀人罪构成要件行为，而中岛并不知情，武井即成立片面共犯。

具体到这一不作为犯罪中，武井的不作为是成立帮助犯还是成立正犯，取决于该不作为在共同犯罪中所起的作用：只要武井履行了阻拦泷本的作为义务，就确实能够避免结果的发生，应认为该不作为对结果的发生起到了实质作用，那么武井应成立不作为的片面共同正犯。

3、一些问题的说明

第一，武井并非只是顺应了因果进程，并不是即使武井未拦今井，二人如期约会也会都死亡，前述的前提性判断已提到，中岛的有毒装置很可能只能杀死先进入房间打开加湿器的一人。从形式上讲，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为，从实质上讲，犯罪的本质是侵害法益。要判断武井的行为能否评价为犯罪行为，有必要先界定犯罪“行为”的范畴。一般认为，刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动，据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征，武井的行为完全符合，故而不可能是无罪的。

第二，武井的行为乍一看好像救了今井，减少或避免了法益侵害，但并不符合偶然防卫与偶然避险的条件；偶然防卫是指故意或过失侵害他人法益的行为，但符合了正当防卫客观条件的情况。而本案中武井在客观条件上就不符合，其侵害的并非加害人的法益而是无辜者的生命法益。该行为也不符合偶然避险，因为其并非不得已而损害另一法益。而且在绝大多数条件下，即使是避险行为，牺牲一个生命以换取另一个生命也是得不到法律支持和道德认同的，本文对此也持否定态度。

第三，武井的行为不属于一般的作为犯罪。作为是指行为人以积极的身体活动实施了刑法所禁止的行为。武井搭讪的行为本身并不具有实行行为性，甚至可以评价为日常生活行为。武井在具有作为义务后没有阻拦泷本才是不作为的实行行为。

第四，武井不构成间接正犯。一般而言，通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。关于间接正犯的正犯性，以前是用“工具理论”来说明利用他人的行为具有实行行为性,但被利用者是有意识的人，毕竟与工具不同，所以现在通说是犯罪事实支配说。武井的行为显然不属于通过强制达成的意思支配和通过权力组织的支配，也并非是“隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划”这种通过错误达成的意思支配。本文认为，间接正犯对被支配者应当具备某种事实层面的引导作用，进而主导了被支配者的行为，而纵观武井的整个行为过程，其对中岛既无欺骗也无引诱。中岛设置有毒装置在先，与其说是对中岛这个“人”的利用或支配，不如说是利用了事前存在的危险“工具”更为妥帖。再者，正如前文所述，本文的立场是将武井的行为定性为不作为犯，而刑法理论上普遍对不作为的间接正犯持否定态度，这也是本文不能赞同武井构成间接正犯的原因之一。

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三、最终结论

通过对全案重点问题的分析，本文以该案发生在我国境内为预设前提，以我国现行刑法为基本依据，结合相关刑法理论，得出如下结论：

1、泷本以非法占有为目的，以告发武井曾经的罪刑相要挟，强行索要巨额财物，其行为本已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之敲诈勒索罪（未遂），但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第五项之规定，犯罪嫌疑人已经死亡的，不再追究刑事责任。

2、中岛为给其妹报仇，第一次通过设置有毒装置以图杀害今井，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定构成故意杀人罪，因打击错误致泷本身亡，根据法定符合说不阻却故意，故中岛构成故意杀人罪既遂。中岛第二次持刀欲杀今井时被警察当场阻止，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，故中岛第二次成立故意杀人罪未遂。正如前述，在我国的刑事司法语境下，对中岛的杀人行为区分为连续犯或同种数罪不具有太大现实意义，犯罪对象和次数通常只影响量刑，只需最终认定为一项故意杀人罪定罪处罚即可。

3、武井以不作为的方式非法剥夺了泷本的生命，依法构成故意杀人罪既遂。武井在几年之前曾毒死情人和丈夫,根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、第把十八条和第八十九条之规定，如果公安机关当时已经立案侦查，则本案不存在追诉时效问题；若当时尚未发现犯罪事实，由于武井两次都是重罪，故尚未超过追诉时效，理应将前两次的故意杀人行为与本次的杀人一并考量，同前述理由，最终只需认定为一项故意杀人罪定罪处罚即可。此外，本文主张武井在本案中属片面的实行犯，根据片面共犯的处罚原理，仅对知情的一方即武井适用共同犯罪的处罚原则，对不知情的中岛不适用。

4、是否存在被害人过错。被害人过错是一个在量刑过程中经常被适用的酌定情节，本案中泷本对武井的威胁行为以及今井玩弄女性感情的行为是否属于刑法上的被害人过错，在此处一并探讨。

存在被害人过错的案件验证了被害人并不是完全或始终的无辜者，被告人与被害人之间是一种互动关系，互动的媒介和载体就是被告人和被害人对已发生的严重社会危害行为共同施加了作用力。一般从两个方面来考察被害人过错: 一是被害人对危害结果施加了原因力，即被害人过错与危害结果之间具有因果关系; 二是被害人行为逾越了社会相当性所能容许的范围，即被害人过错是一种侵害社会伦理秩序的行为。

本文认为，泷本的敲诈行为直接致使武井因恐惧、愤怒而心生杀意，对最终的危害结果发生有直接作用（不等同于刑法上的因果关系）。武井固然存在杀夫的犯罪事实，但泷本以此勒索巨额财物的行为既为刑法所明文禁止，也是伦理道义所不齿的“乘人之危”行为，故而认为泷本的敲诈行为属于被害人过错较为适宜。反观武井，其在人身（可能身陷囹圄）和财产遭受严重威胁时实施了杀人行为，虽不构成防卫行为，但在责任层面期待其从事适法行为的可能性的确有所降低。因此，应当认为被害人泷本具有过错，在对武井进行量刑时可以作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

今井玩弄中岛之妹的感情，不应归为被害人过错，不宜作为量刑情节考量。

首先，中岛之妹的自杀，在较大程度上是其妹自身过于脆弱导致，今井对此应承担多大的“责任”本身就不易划清，当然这并非本文需要探讨的内容；

其次，今井玩弄感情的直接受害者是中岛之妹而非中岛，亦即今井的先前行为与中岛没有较为直接的关联，缺乏所谓过错与结果的因果关系；

再次，中岛之行为难以归结为人因被害人的严重过错而受到强烈精神刺激当场杀死被害人“激情杀人”，从两次杀人行为过程判断是较为明显的蓄意谋杀。

最后，对待感情不真挚是人的品行、生活作风问题，我们都憎恶今井这样的人。但本案中今井玩弄感情的行为实难等价于重大过错，倘若承认这是一种被害人过错，就是在某种意义上默许民间动用私刑去剥夺那些道德上“坏人”的生命，这令人不寒而栗。

总而言之，一个道德败坏的人也应当受到法律的尊重，这是法治应有的精神。

作者简介：

李醒来，刑法学初学者。

本文是我两年前写的一篇期末作业，现在看来，本文的表述并不成熟，还有大量完善的空间，但本次仍保留原貌，算是对当年的纪念。欢迎各位师友批评指正。

本文责编：蒋浩天

本期编辑：Ben