于欢案成立正当防卫之可能:一个法学院本科生的视角

编者按

过去几周，发生在山东聊城的于欢案引起了全国范围的关注，网络上对一审判决的质疑声此起彼伏，小编的微信朋友圈亦被来自各行各业的正义人士刷了屏。可以说，于欢案像是一个“万花筒”，从不同角度看，会折射出不同的色彩。在小编看来，尽管以所谓“法律人思维”来抨击民众朴素法感情的做法存在疑问，但欲实现个案正义，归根结底还是要从法律条文的解释和适用上入手。本文作者从刑法教义学的视角，结合各方观点，对于欢案成立正当防卫的可能进行了讨论。部分表述虽略显生硬，但也不乏亮点，值得继续讨论。

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近日的于欢案可谓是一石激起千层浪，在实务界和理论界都引起巨大反响。不管是法律人还是民众，均认为本案量刑过重。社会民众完全是基于一种朴素的法律正义观指导下的看法，虽然有一定的合理性，然而，法律是一门具有高度专业性的科学，对于欢案的探讨还得回归刑法的定性上。对于该案，学界的观点大体可分为两种:

1.于欢构成防卫过当（防卫过当说）；

2.于欢属于正当防卫（正当防卫说）。

身为法学本科生，笔者尚无资格与能力详细评判两种观点，仅是有感而发，故此必有许多不妥之处，还望大家指正。

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对于学界的两种观点，在前提上是相同的，都认为本案存在防卫行为，分歧在于防卫行为是否过当。从各位学者的观点来看，两种观点围绕的事实大体一致，主要是被害人一伙非法拘禁于欢母子的事实，因为这些事实证明了不法侵害的存在。因此，两种观点对行为性质的定性依据的事实是相同的，不同的是对刑法规范的解释不同，才导致了两者的分歧。

防卫过当说大体认为，人身自由相比身体生命是比较低的法益，被告为了保护自己及母亲的人身自由不被侵犯而牺牲被害人的生命，该种行为明显超过了必要限度，因此属于防卫过当。

正当防卫说的支持者中，周光权教授认为，当时被害人一伙有十多个人，被告只要自己跟母亲两人，而且还是被束缚住，被害人一伙还殴打被告并侮辱被告母亲，即使后面民警赶到之后这种局势还未改变，民警离开之后，上述殴打侮辱行为还有极大的可能发生，因此当时存在暴力犯罪行为，属于特殊防卫；陈兴良教授认为，当时那种情形下，被限制人身自由的被告面对的是十多个人，而且还有人当众用放色情视频，裸露下体的方式侮辱自己的母亲，被告及母亲的法益被严重侵犯，除此之外，被告并没有连刺被害人，因此，被告并没有明显超过必要限度，属于正当防卫。邢馨宇博士认为周光权教授对”行凶”进行了扩大解释，笔者赞同邢馨宇博士的意见，觉得从被害人的行为本身这个角度切入，说服力可能不太充分。对于陈兴良教授的观点，邢馨宇博士认为是对刑法第二十条第二款的限制解释。邢馨宇博士认为，第二款是第一款的例外，第三款是第二款的例外，因此对第三款的反对解释就是第二款，即并非抢劫、杀人、强奸等严重暴力犯罪，对其进行防卫致人死亡的，属于防卫过当。陈兴良教授的观点认为于欢为了保护自己及母亲的人身自由进行防卫致人死亡没有明显超过必要限度的观点，与第二十条的逻辑相冲突。

在笔者看来，学者们忽略了一个重要的事实，即社会民众对该案件格外关注的原因是被害人严重侮辱被告人母亲才导致被告人在难以容忍的情况下反抗致人死亡。虽然民众的关注不是判决的依据，但是本案件中人格尊严才是激起浪潮的根本原因。

人之所以为人是因为人有人格，人有尊严。人和动物的区别就在于此，不然我们和它们有何区别，特别是那些身体构造和人相似的动物。古代为什么要废除奴隶制度，大概也是因为其剥夺了许多人的人格尊严。所以人格尊严对人的作用不可替代。加之，我们传统的礼义廉耻孝悌观念，人格尊严的地位更是不言而喻。学者们之所以没有注意到本案中被害人的侮辱行为才是本案出现争议的原因所在，可能与刑法学研究目前的整体态势有关。相对于民法，我国刑法规范是比较完备的，因此刑法的研究主要是以基于解释论的刑法释义学为主，这就导致了学者研究某个制度或处理评价某个事实通常都会在刑法规定的条文中去找相应的法条，这也是符合三段论的推理过程。本案中，按目前刑法规定，也就只有非法限制人身自由的事实（也许也可以包括破坏经营的事实）有被第二十条涵摄的可能性。在这样的大前提下，学者对本案重要事实的忽略有可能是无意识的，也有可能是不得已而为之，对应地，因为习惯了那种逻辑思维，或者鉴于法律无规定。无论如何，这种忽略都带偏了本案的核心，即该如何评价被害人的侮辱行为，因为该行为才是引发被告人防卫的主要原因，而不是所谓的非法限制人身自由。有学者说民警到达之后，侮辱已经结束，但并非如此，因为民警准备离开已经出门时，被告人及母亲仍被限制自由，这就说明侮辱还可能发生，而且可能性极大。试想，被害人是来催债的，未能达到目的才采取各种手段（如侮辱于欢母子），所以侮辱本身不是被害人的目的，也就不存在既然侮辱的目的达到了，也就没有再侮辱的可能性或可能性很小。只要没要到债，被害人就有可能继续侮辱或者更过分，加之，民警的不积极作为也纵容了被害人。

在笔者看来，之所以会产生这样的问题，主要原因是学界对人身犯罪保护法益的理解过窄。我国现行刑法第四章规定了侵犯人身权利的犯罪，大多数规定的是侵犯身体生命的犯罪，只有侮辱诽谤算是完全侵犯人格权利的犯罪，所以“人身”似乎就被理解成了人的身体。然而笔者认为，此处的“人身”应被理解成人格和身体，而且不能因为规定侵犯人格的犯罪少，就仅是宣示一下便束之高阁，而应该在相关案件中充分考虑人格因素。另一方面，似乎都只有身体生命才是最高法益，对此，笔者认为存在疑问。就本案而言，邢馨宇博士认为保护自由牺牲被害人生命造成法益平衡失调，还举了一个为保护财产而杀死盗贼的例子。

笔者则认为大体可以从以下角度提出反驳：

首先，按此逻辑，只有对出现死亡结果的故意犯罪才可能规定有死刑，然而事实并非如此（虽然死刑在减少，但减少的理由是基于人权，而不是所谓的法益平衡，但是仍然有死刑，存在的基础是侵犯法益的严重性）。

其次，生命并非在任何时候都是平等受保护的，比如特殊防卫。

最后，为保护财产而杀死盗贼与本案的区别是本案存在严重侮辱人格的行为，而且该侮辱行为是本案的关键事实。

笔者以为，人格与身体生命对人同样重要，但这也不是意味着只要一侵犯人格就可以无限防卫，而是有程度之分；同样身体生命法益的保护程度也有高低之分，也是并非一侵犯身体生命就可以无限防卫。这说明两者的本质是相同的。只是一者不可视，另一者可视，但这种区别并非是判定当侵犯它们时导致的危害程度的高低。有些人，被迫当众吃屎对他的危害，并不一定低于卸掉他一只腿，也许这类事在生活中不常见，但不能否定它的存在。法律本身就要求严谨，刑法更是如此，因此，重视人格法益保护更是刑法应有之义。

人格和与身体生命应该是受刑法保护的同等重要的法益，应该受刑法同样保护。其实，刑法规范缺乏对人格法益的强调，反映了人对人格法益无意识的忽略，但是这种无意识的忽略并不能阻挡人格的重要地位在刑法规范中的体现，因为“事实”是客观的，不以人的意志为转移，人格作为人成为人的必不可少的条件，就是这样一种事实。在刑法上，罪名就是强奸罪和强制侮辱罪。首先先分析强制猥亵、侮辱罪，在第九修正案之前，该罪的行为对象只能是女性，但之后，扩大到了男性。不管是基于何种表象原因（因为上文说过忽略人格是无意识的，因此人格保护不会成为修法的明确理由），此处试图证明该罪体现了人格的重要。强制侮辱罪的法益是广义的性权利，那么性权利是什么，是身体？是生命？抑或其他什么，笔者认为应该是一种人格。不然这样一种情形就很难理解，一个长漂亮得不怎么明显的妇女，逼迫一位帅得吊渣的帅哥与其发生性关系，假设男女身材悬殊也不小，所以帅哥在几乎不能挣扎的情况下几乎没受什么伤，也就一点轻微伤。这种情况下如果说这位帅哥是身体或者生命受到侵害，似乎有点意味深长让人生出诸多遐想。也许就是人格的这种抽象不可视，才导致了在男女身上都更具有平等性，虽然无论男女，其身体生命都平等受保护，但男女的身体结构体型差异却是不可忽略的，也许之前只是重视这种结构或体型差异。

再看强奸罪，强奸罪是属于适用特殊防卫的犯罪之一，之所以如此，有可能是基于手段行为侵犯了被害人的身体或者生命，也有可能是因为目的行为本身侵犯了狭义的性权利。在现行刑法语境下，应该是手段行为侵犯的身体或生命法益。原因在于，首先特殊防卫中的其他罪名都是基于身体或生命的，其次强奸罪的量刑幅度中，影响量刑的是手段行为，手段越残忍，量刑越重。尽管这个理由已经足够具有说服力了，但是笔者认为基于保护身体或生命的这个理由不足让特殊防卫包括强奸罪，首先，手段行为造成的损害可以由故意伤害致人重伤或故意杀人，这样做并不存在割裂犯罪构成的问题，因为正当防卫本身就是排除犯罪，即使过当了，一般也不是以被防卫人所实施的犯罪定罪；其次，强奸罪属于结果加重犯，在对它造成的法益侵害程度的评价是以结果为标准，但是在防卫过程中不能要求被害人仅对手段残忍的强奸行为或者可能会引起严重后果的行为（这种严重后果本身就忽略了人格成分）才可以无限防卫。

又比如，在一个月黑风高人迹罕至的后山，一个壮汉正在强奸一个娇小妖艳的美女，壮汉一只手摁着姑娘的锁骨两只腿重重地压着姑娘的腿，姑娘全身动弹不得，只能无力地挥舞着小手，在壮汉的身上抓打着，但这对于此时的壮汉无异于挠痒，他只想着赶快完事走人，大半夜荒山野岭做这种丧尽天良的事，后背确实有点凉。他的担心确实对，善有善报恶有恶报，不是不报，时候未到，而他的恶报来得就比想象的还要快。姑娘挥打着的手，不小心抓到旁边丛里有一根铁棒子，下意识里抓起就是戳，没想到这是早些时候某个农民路过这里看这里比较平坦便在此处歇脚落下的杀猪刀，一把年代久远被磨得小巧圆润锋利的杀猪刀。于是壮汉就光荣地死在了这把饮过无数鲜血的杀猪刀下。该例子中，这位姑娘的行为是正当防卫还是防卫过当？要回答这个问题，就要弄清第二十条第三款规定的几种罪名和”等”字后面的“严重侵犯人身安全的暴力犯罪”的关系，还涉及到规定强奸罪可以无限防卫的原因的问题，这又回到一开始讨论强奸罪所说的问题上去。

笔者在此并非要回答这个问题，一则无能力，二则似乎也不必要。

之所以举例并提出问题，是旨在指出强奸罪保护的法益狭义的性权利的重要性。最后，如果是基于身体生命法益的保护和对人格法益的保护双重基础，对规定强奸罪可以特殊防卫更加具有说服力，何乐而不为呢？分析了强奸罪何以特殊防卫后，现在回到强奸罪本身。规定强奸罪，主要保护的是妇女的性权利，这种狭义的性权利也是人格的体现，（基于与强制侮辱罪同样的道理，笔者认为强奸罪的对象应该包括男性），这也是强奸罪区别其他侵犯身体生命的犯罪的根本原因，倘若把强奸罪中的保护法益性权利扣掉，完全可以被其他罪名吸收。

此处再举一例，假如一个黄花大闺女，去与男朋友约会的途中，路过一大片油菜花时，被一个流氓拉到油菜花地里强奸了，该女生怕被别人发现以致被说道，更怕被自己的男朋友嫌弃，于是默默地忍了，于是以致“顺利”得她身上几乎没一点伤痕。只是油菜花不美了，天不蓝了，笑容没了，离开了男朋友。这个例子中，不管最后有没有案发，对这个女生的伤害是显而易见的。但是过了多年，假如你是她朋友，你会说:“呀，没事了，事情都过去这久，又没个疤没个痕，放下吧？”试问，如果你是这个女生，你会接受吗？所以，强奸行为对人格的侵犯也是很严重的，并非只有身体生命才是最重要的，两者同样重要，两者均在法益侵犯标准的统摄之下。

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因此，笔者认为于欢案中，被害人一伙对被告于欢及其母亲的人格侵犯已经到了非常严重的地步，他们的人格法益正受到严重侵犯，就像上文所述，被害人一伙在民警离开后，极可能继续实施不法侵害。如果按笔者的理解，人身应该是人格身体生命，那么于欢的行为有可能是特殊防卫。也许会有人说，不存在暴力，其实暴力只是的直观的形式，在把人身理解为身体生命时，暴力就会极大的发挥的直观作用，因为身体生命是直接可有触摸实在的，因此对它的侵犯也是对应的。但当理解为人格和身体生命时，不仅是暴力行为可以侵犯，而且不是属于通常意义上的暴力也可以侵犯。最根本的判断标准还是法益侵犯。但是，刑法规范一经制定或修正，就要具有一定稳定性，鉴于我国刑法及相关法律解释并没有对人格的重要性做出明确规定，因此此处的判断仅是个人意见，支持判断的基础似乎并无立法依据。

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鉴于此，笔者认为陈兴良教授判断于欢的行为构成正当防卫的路径更值得肯定，因为他从实质的角度抓住了法益侵害的根本标准，并不像邢馨宇博士那样较偏于逻辑形式。这种实质标准有很大的可能把侵犯人格法益包含进去，从而做到对案件事实的全面评价。

无论如何，本案是存在正当防卫的，这是大家的共识。希望法院真的做到让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义，创造一个更加公正权威的司法环境，希望世间的罪恶越来越少，真善美越来越多。

作者简介

刘天云，西南政法大学民商法学院2013级本科生，本文是以一个普通法本的不完全正确的学识为限，还请列位方家多批评指正。

本文责编：蒋浩天

本期编辑：杨一平