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经济法上的秩序与正义价值

徐梦堃 青苗法鸣 2020-10-01



摘要:秩序与正义作为法的一般价值体现在经济法价值体系中具有价值内涵不同、取向基础差异与形成路径独特等多种特殊性。经济法价值体系作为一个多元、多层的网格式范畴,秩序与正义价值处于其核心地位,是经济法的根本价值。价值不是空洞抽象的理念,秩序与正义价值通过经济法上几类重要的规则、原则和宗旨得以贯彻实现。在此过程中既体现了价值的普遍性,又体现经济法价值的特殊性。中国语境下的非均衡经济社会发展现状要求秩序与正义价值的关注实现“由内向外”的转变。

关键词:秩序与正义;经济法;特殊性;实现路径



从法的一般理论角度来看,价值问题对于法律制度本身而言具有重要意义,因为“任何值得被称之为法律制度的制度,都必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”[1]从马克思主义哲学观来看,价值是事物客观上具有的一种属性,是可供人们利用的性能、功能。经济法作为独立的法律部门,自然有其自身的价值体系。根据学者们近些年的研究,对经济法的价值做了种种提炼和概述,虽然表述上各有差异,实质含义上亦不尽相同,但诸如秩序、正义这类价值基本处于学者们提炼经济法价值的共识部分。[2]因此,秩序与正义价值在经济法上就显得尤为值得关注。本文将从经济法上秩序与正义价值的特殊性出发,探讨其在经济法价值体系中的地位,以此来解释这两种价值为何普遍为经济法学者所关注。其次,秩序与正义价值如何在经济法上得到体现亦或者说实现是值得我们思考的问题,以往对经济法价值的研究视角相对宏观而往往忽略了具体制度设计中对这一价值理念的贯彻。最后,中国当前市场经济改革发展现状以及其他相关联的复杂社会问题需要反思秩序与正义价值观在中国语境下的合理表达。 

[1] [美]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来,译,北京:中国政法大学出版社,1999:193.

[2] 郑鈜.经济法价值理念研究二十年:一个文献综述[C].经济法论坛,2014(1).

一、经济法上秩序与正义价值的特殊性


价值作为部门法的共性范畴,那么如何体现其个性?实际上任何部门法的价值都体现了法的一般性特征与自身的特殊性特征,同样如此,经济法的价值取向反映出经济法与其它部门法的本质区别。这种区别体现在概念内涵本身,也体现在不同部门法中同一价值表达不同的形成理念和形成路径上。


(一)价值内涵的特殊性 


法理学者借用社会学者的观点来定义一般法意义上的秩序,其具有几种典型特征:与社会生活中的限制有关;人与人之间行为的相互性;为人们在社会生活中提供一种稳定预期;具有一致性和稳定性,[3]因此秩序具有一致性、确定性和连续性的特点。秩序是经济法的重要价值,无论是宏观调控还是市场规制,都体现了经济法维护社会经济秩序的功能。其特殊内涵体现在以下几个方面:第一,秩序价值本身蕴涵着安全和效率的因素,而经济法的秩序价值更多体现了社会整体的安全和效率。[4]第二,不同的部门法对不同领域的秩序维护各有侧重,而经济法的秩序价值侧重于对市场经济秩序的保障,这是经济法的根本任务。第三,经济法上的秩序作为一种理性的建构秩序,必须对独立个体的自由进行限制,而且这种限制会因对象的不同而不同,如对具有垄断地位的市场主体进行行为限制从而保障长期的市场经济秩序良性运转。

正义是一个比法律本身还要久远的命题,千百年来,法学家对正义内涵的争论始终是喋喋不休。哈耶克认为,“正义根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语,那些经常使用这个说法的人,就连他们自己都不知道这个说法的意思是什么,他们实际上是把这个说法当作一个无需证明的判断。”[5]当然这是一种相对极端的看法,在笔者看来,尽管正义概念相对抽象,但这种抽象仍然可以具体化,因为从人类社会发展的角度来看,可以在特定时空领域将正义具体化地实现。而经济法上的正义价值除了能在特定时空领域具体体现之外,其还体现出以下几点特殊内涵:第一,经济法对正义的经济制度和经济结构的追求,亦即实质正义的追求,其与形式正义相区别。[6]这种实质正义关注点在于主体的“先天差异”和“后天优势”不同而课以不同的权利义务,以从法律制度上调整这种不均衡性。而传统民商法在均质性假设的前提下追求的正义主要是形式正义,通过机会平等、权利义务配置均衡来保障起点公平和正义。因此有学者认为经济法集中体现了马克斯 ·韦伯所称的‘现代法的反形式主义 ’趋势 ,在总体上是一种实质理性法或称回应型法。[7]第二,经济法的正义主要为分配正义,分配正义强调各取所值,按照各自的价值进行分配,矫正正义强调的是损害填补,是一种均等意义上的正义,[8]因此民商法通过侵权行为法等法律来矫正当事人之间的不公平,因此更多地体现了矫正正义。第三,经济法追求整体正义的价值倾向尤为明显,在学者看来,整体利益是不特定的个人可以同时享有的一种利益,是一种特定的社会存在和发展所需的、该社会群体不确定的个人都可以享有的社会价值。[9]这种整体正义价值观与经济法的产生有着密不可分的关联,一般认为经济法产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡时期,同时兴盛于两次世界大战之间。因此经济法的产生不是对个体自发行为规则的总结而是面对国家战争、社会经济危机干预、经济可持续增长等严重问题难以解决时形成的。故在正义价值内部发生冲突之时,经济法必然承认整体正义的位阶层次高于个体正义。

[3] 张文显.法理学(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2003:390.

[4] 江帆.经济法的价值理念和基本原则[J].现代法学,2005(5).

[5] [英]哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来,译,北京:中国大百科全书出版社, 2000:1.

[6] 王琳琳.浅论经济法的价值[J].吉林公安高等专科学校学报,2009(3).

[7] 叶明.经济法实质化研究[M].北京:法律出版社,2005:13.

[8] 徐爱国.分配正义与矫正正义[N].法制日报,2007-12-9.

[9] 麻宝斌.整体利益与公共悖论[J].江苏社会科学,2002(1).


(二)价值取向基础的差异性 


秩序与正义价值的内涵在经济法上表现出一系列的独特性,因此对于此种独特性需要从形成原因上进行考量,即不同部门法价值取向基础的不同,会导致同一种价值表达的不同内涵。以行政法、民商法与经济法三种部门法的横向比较为例,在上个世纪90年代,曾一度有学者认为,经济法就是行政法的特别法,[10]近年来虽不再有类似的提法,但仍然有学者囿于调整关系范围的边界而认为经济法的部分属于“大民商法”的范围,部分属于“大行政法”的范围。[11]这些观点都没有认识到相关部门法之间的根本区别,那就是其生成的价值取向基础根本不同。扎根于不同土壤环境的制度,自然会结出口味各异的果实,南橘北枳的例子用在这里似乎不太妥帖,但着实反映了制度立足点不同所产生的本质性差异。

从经济法产生之初开始,其秩序和正义价值便具有强烈的社会本位取向,这与经济法本身的价值取向基础具有一致性。经济法产生兴起的时间较短,其从根本上反映了人类社会法的价值取向发展的一般性规律:即从国家本位到个人本位再到社会本位的演进。[12]所谓的社会本位指的是以社会整体为中心和起点,要求在个人与社会之间重新分配权利的一种法律思想。它将社会视为目的而非手段,坚持权利本位,但主要关注社会公共权利而非个人权利。[13]经济法的发展历史映射到实然层面,传统民商法行政法所无法有效调整的新兴社会问题在法律上的反映即“新型法律关系”产生之时,主要以社会问题为主的规则缺失可以说对以社会本位为价值取向的经济法产生了巨大需求。同时经济法理论前提中对主体之间的差异性假设恰好是社会本位的体现,罗尔斯则认为:“差别原则”符合社会本位,同时使经济法在哲学层面找到了自己的价值理念——实质正义。[14]前文已述,整体利益是经济法上秩序与正义价值内涵的特殊之处,整体利益亦要求经济法的价值坚持社会本位,只有衡平各方主体利益,才能较好地实现社会整体利益,所以从应然层面来看,经济法上的秩序与正义价值应当由社会本位的价值取向生成。

再反观人类社会法制的发展历程,最先产生的应当是公法而不是私法,具有私法属性的交易规则有可能出现较早,但并不属于成文法的范畴。公法产生初期具有强烈的国家本位色彩,即强调国家与臣民之间的命令与服从,个体利益屈居于国家利益的位阶之下。现代行政法虽然宣称具有控制政府权力、羁束行政行为的功能,但隶属性法律关系仍是其最主要的调整对象,因此主体地位的不平等以及许可、强制、惩罚手段的单向实施必然在经济干预活动中以国家利益为外衣获得形式上的正当性,这与行政法的国家本位是不可界分的,重在维护国家的政治秩序,控制国家公权力的行使,维护私权的合理存在。[15]而随着市场交易的发展,民商事法律规则的健全,尤其是近代西方社会在打破宗教和君权专制统治之后,“权利本位”、“个人本位”理念逐步深入人心,从当前来看,其仍然构成了诸多欧美国家法治理念的重要部分。孟德斯鸠的经典法谚“在民法慈母般的眼中,每一个个人就是整个国家”充分体现了个人本位理念是民商法形成发展的价值取向。正是在愈演愈烈的个人本位价值观下,从古典自由主义到现代保守自由主义,从洛克到亚当斯密再到哈耶克,片面强调个人权利本位理念带来了资本垄断、竞争失范、贫富分化、环境污染等一系列现代问题,而这些问题恰是传统民商法所不能调整的。因此,经济法与行政法、民商法等相近部门法在价值取向上存在着重要差别,当然并不是说民商法就不具有体现社会本位理念的规则,但其最基础的制度、原则、宗旨与规则源于个体本位的价值理念。

[10] 金克胜.经济法应是行政法的特别法——兼论经济法的性质[J].外交学院学报,1996(3).

[11] 王新红.走出“陷阱”: 经济法与民商法、行政法关系新论[C].经济法研究(第10卷),2010.

[12] 漆多俊.经济法的价值、理念与原则[C].经济法论丛,1999(2).

[13] 薛克鹏.论经济法的社会本位理念及其实现[J].现代法学,2006(6).

[14] [美]约翰·罗尔斯.作为公平的正义[M].姚大志,译,上海:三联书店出版社,2003:26.

[15] 谢黎伟、陈枢.论经济法的正义价值观[J].福建政法管理干部学院学报,2006(2).

(三)价值形成路径的独特性 


经济法上的秩序与正义价值除了前文所述其立足的基本价值取向不同之外,还具有形成路径的特殊性,形成路径特殊性主要包含两个方面,一是形成动因各不相同,二是在形成过程中表现出的特征具有一定的差异性。经济法产生初期,亟需解决的问题便是放任自流的自由主义市场交易所无法克服的准入门槛障碍、被动性、滞后性以及唯利性缺陷,这些市场固有缺陷在面对19世纪末生产社会化和垄断形成以后,开始失灵了,[16]当市场失灵之后,恩格斯认为“社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。”[17]因此,如果市民社会要维持其“市民性”,那么它就必须主动诉诸一个外在的,但却是最高的公共机构,即国家或民主政府。这时候市场经济处于需要国家干预的状态之下,与此同时,市场失灵所带来的一系列社会公平失衡问题是传统公私法都无法解决的,于是经济法侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,对公平与效率等基本价值进行内涵重构和新的价值位阶排序,政府开始以“有形之手”来推动社会实质正义价值的实现,以社会利益总代表的身份来协调社会公益性与个体营利性之间的矛盾。因此市场失灵所带来的无序是经济法上秩序与正义价值形成的根本原因,而政府介入市场经济活动中,承担政府职能运用调节机制对市场进行规制是经济法上秩序、正义价值形成的根本力量。传统私法上正义更多地关注个体层面,而秩序价值更多地关注市民社会本身。这是由于民商法是市民社会之法,是每一个市民社会之中人的根本法,因此通过确定平等的交易规则,合理的风险分担以及填补性的损害救济规则来实现矫正正义,其面对的是现实的个体冲突定纷止争与秩序维持。这与其产生原因和形成力量具有密不可分的联系,民法来源于民事习惯,它是以不成文的形式出现的,从私有制产生以来,社会生活中的婚姻家庭、交易买卖、侵权赔偿、土地分配等行为与事实都会有很多约定俗成的习惯进行调整。[18]民法形成的根本动因应归属于社会基本矛盾运动,归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾。[19]因此,民法上的秩序与正义价值的形成动因在于克服原始社会固定规则欠缺所带来的无序以及个体利益之间的矫正,其根本力量是个体与市民社会,二者携手推动民法上秩序与正义价值的形成发展。

    每一个独立的部门法在形成具有自身特色的秩序与正义价值之时,除了形成原因和动力不同之外,在此过程中还体现出不同的特征。经济法的秩序与正义价值的形成原因是市场失灵所带来一系列传统法律所不能解决的问题时需要国家干预,因此其体现了市民社会与政治国家的二元互动,尤其是在对垄断主体规制、消费者倾斜保护、严格产品质量方面皆体现了此种价值形成的建构性和主观性,经济法规则的产生不同于民法规范,因为民商事规范很多来源于民商事交易习惯,因此民商事法律的正义与秩序价值在形成过程中所体现的客观性与自发性特征尤为明显。从法的演进过程来看,不同国家、民族、地区都有区别于其他地区的民商事法律规范,应当说民商法具有强烈的民族性和地域性,尽管法制在经济全球化的时代有趋同发展的趋势,但民商事法律中所体现的正义、秩序等基本价值理念在不同的法域当中内涵都有差别,同时在法域内部,此类法律的价值内涵又最能达成共识。总得来说民法的相关价值是对自生自发规则的记载、确认与升华,而经济法具有强烈的主观性,体现了人类对某些自然秩序的否定或矫正,[20]经济法本身就是为了克服自发秩序而产生的追求实质正义的制度。

[16] 漆多俊.论经济法产生的社会根源[C].经济法研究(第1卷),2000.

[17] 马克思恩格斯选集(第四卷)[M].北京:人民出版社,1995:170.

[18] [美]K·茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].贵阳:贵州人民出版社,1992:655.

[19] 章礼强.民俗与民法[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2004(3).

[20] 江帆.经济法的价值理念和基本原则[J].现代法学,2005(5).

二、秩序与正义在价值体系中的地位 


    前文已述,正义与秩序是经济法的基本价值已成为中国经济法学界的基本共识。但经济法的价值绝不仅限于此两种,因此准确定位这两种价值在经济法价值体系中的地位有利于更好地从外部来认识经济法上相关价值的特殊性。以多方位的观察透视经济法价值的多侧面,形成对经济法价值的整体认知。


(一)价值体系建构的学说述评


目前关于经济法价值体系的学说主要有以下几种:一元论,即经济法只应具备单一的价值目标以体现经济法的根本精神,这一目标或者是“整体效益”,或者是“权力与权利交融的系统化秩序”。二元论,即经济法具有相辅相成的双重价值目标,或者是“社会整体效益、公平”,或者是“社会公平、经济民主”,再或者是“公平、效率”等。[21]除此之外还有多元论,即经济法的价值是多元的,如史际春老师提出的“平行价值体系”,经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由和经济秩序的和谐,它们在本质上是统一的,但又表现为不同的方面。[22]漆多俊老师的“层次价值体系”,认为法的首要价值是秩序,在无秩序就无效率,当然期待秩序的原因在于期待效率。但是还要考量这种效率是否符合正义。公平是正义的外在表现形式,正义是公平在更高境界的表达。[23]

在笔者看来,上述对经济法价值的提炼都具有一定的合理性,但仍存在诸多不足。首先,法律价值应当是一个系统,在承认经济法特殊性的情况下并不等同于经济法价值只有一个,经济法价值确实要反映经济法的“根本精神”,但这只说明体现“根本精神”的价值应当包含在经济法价值体系之中,而不是唯一价值。其次,从二元论的观点来看,经济法拥有“相辅相成的双重价值目标”,按常理说,这应当较一元价值论更具有可取之处。但是其给经济法的价值体系构建做了一个限定,即两种价值之间的相辅相成的,这无疑给价值提炼进行了预设性的路径限制,即只要对价值进行提炼,就需要满足这样的条件,因此在这种情况下的价值提炼必然具有偏在性。最后,笔者认为多元论是较为妥当的观点,承认经济法价值的多元既符合现实情况亦能反映经济法协调多元主体利益、统筹多种法律规范的主要功能。但就上述提及的“平行价值体系”和“层次价值体系”来看,后者更具有合理性。因为从法理学的角度分析,法有自己追求的永恒价值,而各个不同的部门法在遵从法的最高价值目标的前提下,又会有自己特定的价值目标。所以经济法价值的层次性存在也是必然的和不容置疑的。如果忽视或混淆了这种层次性与目的性,就会削弱法的作用与功能。[24]所以在多元价值论当中,价值群应当形成一个层次鲜明、重点突出的体系,如以反映经济法根本特征的价值作为核心价值,其他价值再区分为基础价值和一般价值,如此构建的原因就在于为价值冲突时为价值判断,合理适用法律规定提供思路。

[21] 吕忠梅、陈虹.论经济法的工具性价值与目的性价值[J].法商研究,2000(6).

[22] 史际春、邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,2008:59.

[23] 漆多俊.经济法的价值、理念与原则[C].经济法论丛,1999(2).

[24] 胡家强、逄增森.对我国经济法价值取向重新定位的思考[J].郑州轻工业学院学报(社会科学版),2008(1).


(二)秩序与正义在价值体系中的根本地


    欲在多元价值之间构筑合理的价值体系,尤为关键之处在于确定价值体系的核心价值或者说基石价值。这是是价值体系立论的根本基点,这是对经济法价值最抽象、最高度的概括,既要反映法的一般价值,更要体现经济法价值的特殊之处。相较于公平、效率、安全、自由、民主等价值而言,经济法的秩序、正义价值应当处于这一价值体系的核心地位。第一,法的首要价值是秩序,法与其他社会规范一起规范人们的行为,维护共同期待的社会秩序,无秩序就无效率。同时经济法的两大主体手段宏观调控与市场规制所共同指向的对象便是市场秩序,从更深层次角度来看,应当是经济社会发展秩序,实现有序良好发展是经济法所追求的重要目标。[25]同时经济法的以整体社会利益为追求目标的特征也决定了其对秩序的认同要高于其他法律规范。其实这与秩序的自身属性有关,相对于公平与自由,秩序更具有理性而客观的特质。[26]第二,根据罗尔斯对正义的剖析,我们得知在其所构建的“词典式序列 ”的正义原则中,第一是平等自由原则 ,第二是机会公平与差别原则。因此,公平本身是被正义所包含在内的,如经济法所强调的机会公平与结果公平的兼顾,个体公平与社会公平的兼顾一样,公平也就是经济法正义的体现,反过来说,正义意味着公平,在经济和社会的不平等条件下,正义要求制度安排必须使人们能合理地得到对每个人都有利的期待,最大限度地照顾最小受惠者的最大利益。[27]由此可见,经济法上秩序与正义价值是其他价值的上位价值,能统摄其他价值的内涵,其他价值是秩序与正义价值在某一方面的表现形式,据此,秩序与正义处于价值体系的根本地位。

[25] 据不完全统计,在《能源法》、《煤炭法》、《慈善法》、《农业法》等十多部经济法律法规和国民经济发展规划、中央预决算决议当中开篇都提及了“有序发展”这一重要的价值取向。

[26] 江帆.经济法的价值理念和基本原则[J].现代法学,2005(5).

[27] 陈丽华.经济法的正义价值[J].河北法学,2002(4).

三、秩序与正义价值在经济法上的实现路径 


    有学者将经济法的价值分为工具性价值和目的性价值,目的性价值居于主导地位,反映经济法所追求的社会目的与理想。[28]秩序与正义作为经济法的根本价值,其同样也是经济法所追求的基本目标,即实现实质正义与良好秩序。因此价值对于部门法而言并不是抽象空洞的学说,而是切实的目标能准确指引立法、执法和司法部偏离应然的价值轨道。而秩序与正义价值在经济法上的实现路径应当体现在具体规则、基本原则与宗旨理念当中,这样才能促使根本价值理念贯穿于经济法之始终。


(一)规则[29]建构中的秩序与正义 


    学界目前对经济法体系的建构主要从三个方面进行,即市场主体法律制度,宏观调控法律制度和市场规则法律制度,尽管不同的教科书的表达、体例安排都不尽相同,但其基本都遵循这样的分类方法,对经济法规则进行类型化处理。除此之外,还有一类具体规则应当从散落在其他各法律规则体系中抽象出来归纳为一类,那就是弱势群体利益保护规则。尽管这种分类存在交叉,但并不会引致体系上的混乱,因为前三类规则体系中都存在不同程度的弱势群体利益保护,现在将这部分内容抽象出来主要是基于两点考量:第一,体现经济法上实质正义和良好协调秩序价值的基本要求,第二,中国语境下对弱势群体利益保护不充分的现实需要。因此,秩序与正义价值主要通过经济法主体、市场秩序规制、宏观调控与弱势群体利益保护这四大规则体系得以彰显。

   

1

经济法主体制度通过对调制主体和调制受体资格加以区别规范,既要保障形成科学合理的市场准入门槛,又要优化调制主体之间以及上下级之间的机构设置和权力配置关系,同时规定不同主体的权利义务与职责,通过不同权义结构的配置实现实质上的竞争起点公平和竞争过程公平,为形成综合有效的市场规制秩序和宏观调控秩序提供前提性的主体条件。


2

市场规制法律规范中也要强化秩序与正义价值,运用市场规制法维护生产和交换的生产经营秩序,使一般商品生产和交换活动处于良性状态。在特定商品或服务领域,尤其是在自然资源、公共产品、不动产、医疗设备、药品以及金融、保险、证券等领域 ,必须严格市场的准入与退出、完善登记制度、法定交易规则、强化政府监管责任以及加大对违法者的惩罚力度。[30]通过标准化规则的制定,使得经济法“构建了一种相对抽象与宏观的经济秩序 ”,使“经济法不同于解决具体问题与个体性行动的私法规则,而与宪法规则具有较为相似的特点 ”,[31]因此标准化规则会一改过往个案正义与秩序衡平的机理,通过市场规制的标准化在提高竞争效率的同时对非理性逐利的矫正,对阻碍竞争行为的矫正,更多地保障市场准入与淘汰的实质正义与秩序 。


3

综合规划促进与财富分配两种手段维护宏观调控中的秩序与正义。第一,宏观调控中的规划促进规制要着眼长远,着眼不同地区、不同主体、不同行业的现实差别,长期发展与短期经济增长目标相统筹,区域协调发展与产业协调发展相统筹。20世纪以来,政府通过政策法律化,或者说借助政策性法律公开参与社会财富分配,制定经济和社会计划,[32]因此经济法通过制定相对灵活的产业政策和规划政策使得宏观调控能在最大限度上着眼全局利益和根本利益,减少负外部性。第二,财富分配[33]要着眼于社会发展的现实,通过财政法、税法和中央银行法等宏观调控法来引导市场主体的经济活动,对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节,消除分配领域的起点不公平与过程不合理,更多地着眼初次分配不公平的制度矫正,这样可能更有利于通过分配降低贫富差距。 

4

关注社会弱势群体,稳定社会秩序,实现特殊主体生产生活的基本公平与正义。首先,通过对弱者权利的倾斜性配置,使得经济法规则体现非形式的机会公平同时关注具体而非抽象的人格平等,以此来调节和消除基于出身、禀赋等偶然因素而形成的不平等关系以及社会历史过程中基于财富累加而形成的“交易优势 。[34]其次对弱势群体保护不仅仅体现在直接保护的权利保护法中,在宏观调控和市场规制的方方面面都应当体现,如财政税收、社会保障、食品安全等与之密切相关的领域,形成一个弱势群体利益保障的权利束,这种权利束的立法模式可以考虑通过设立“社会弱势主体利益保障法”进行通则性规定,再通过经济法下各单行法就自身所涉及到的相关问题进行具体规定。

[28] 颜运秋.论经济法的根本价值取向及其实现[J].法商研究,1999(4).

[29] 下文所述的不是经济法的具体规则,而是几类主要规则,这种分类直接来源于现行主流经济法教材对经济法制度的类型化归纳。参见:张守文.经济法学[M].北京:北京大学出版社,2014;杨紫烜.经济法(第四版[M].北京:北京大学出版社,2010;李昌麒.经济法(第三版)[M].北京:法律出版社,2014.

[30] 江帆.经济法实质正义及其实现机制[J].环球法律评论,2007(6).

[31] 岳彩申.经济法的形式理性[M].北京:法律出版社,2004:151.

[32] 信春鹰.后现代法学:为法治探索未来[J].中国社会科学,2000(5).

[33] 世界经济发展的周期性危机所表现的突出问题就是分配危机,很多西方国家曾一度出现财政危机甚至濒临破产。分配危机是经济危机的表现,但其根本原因绝不是经济危机所导致,而是由于分配制度本身不均、不公和失范所导致。参见:张守文.分配危机与经济法规制[M].北京:北京大学出版社,2015:4-5.

[34] [美]约翰·罗尔斯.作为公平的正义[M].姚大志,译,上海:三联书店出版社,2003:26.


(二)原则确立中的秩序与正义


1

经济法原则研究成果述评。目前学界对于经济法原则的内容并没有达成较为统一的意见,有些分歧是语言表达上的,然而更多的体现在实质提炼上的不同。就2000年以后的经济法原则研究成果来看,目前主要有这样几种表达:其一,适当干预原则、合理竞争原则。[35]二,注重维护社会经济总体效益、兼顾社会各方经济利益公平原则。[36]其三,经济法上的公平与公正原则,违法行为法定原则,经济管理权限和程序法定原则。[37]其四,经济法主体利益协调原则,国家协调本国经济运行法定原则。[38]其五,资源优化配置原则,国家适度干预原则,社会本位原则,经济民主原则,经济公平原则,经济效益原则,可持续发展原则。[39]其六,调制法定,调制适度与调制绩效原则。[40]上述原则的表达尽管各不相同,但仍能在一定程度范围内觅求其共性之所在,如法定、适度、效益等语词共同出现在多位学者对于经济法原则的表达之中。因此笔者认为,经济法原则的确立本质上存在一定的共识,需要进行内容整合和表达规范,最大限度地确立学界相对公认的经济法基本原则是当前亟需完成的任务。

2

秩序与正义价值在原则确立中的彰显。经济法基本原则应当具有三个特征:首先,其是法律规则和价值观念的汇合点;其次,其能够贯穿经济法各项制度的始终;最后,其与法的一般原则共通的基础上更体现经济法的特色和特殊需要。[41]前文已述,各学者对经济法基本原则的表达存在诸多差异,因此笔者认为需要把握经济法原则的首要特征,即价值与原则之间的关系,只有以价值理念为指导方能科学提炼出基本原则,否则只会各言其辞,难成共识,所以基本原则确立中必须彰显秩序与正义这两种根本价值理念。结合其他学者研究成果,本文将经济法基本原则提炼为:法定原则,适度原则,效率原则,整体利益优先原则。法定原则意味着意味着无论是宏观调控还是市场规制,无论是调制主体的权力职责还是调制受体的权利义务都必须严格遵循法律,其本身有利于构建市场秩序和干预秩序,同时作为人民意志的表达和“议会保留”的产物,其严格的程度规范和真实的群体利益反映本身就具有了符合正义的正当性。此外,适度原则除了体现在立法中对各主体的权义责进行适度授予,还体现在调制主体的调制行为在具有自由裁量空间时遵循的适度标准,即最大程度地维护整体利益,最小限度地损害第三方利益,实现基本衡平。而效率和整体利益优先原则实际上是相互协调的两个原则,也可以看作是“一体两面”,即追求高效发展的同时要以整体利益优先作为利益冲突时的判断标准,只有这样的高效率才是有序的,而且在社会转型的语境下,现有经济法价值目标的实现理路与转型中国的社会环境产生背离与张力,难以实现经济法的价值目标——社会整体利益。[42]因为只有将社会整体利益作为高效率具有正当性合理性的判断标准,才能理顺原则与价值之间的关系,并符合实质正义的要求。

[35] 鲁篱.经济法基本原则新论[J].现代法学,2000(5).

[36] 漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,2000:172-173.

[37] 王保树.经济法原理[M].北京:社会科学文献出版社,2004:37-38.

[38] 杨紫烜.经济法(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2010:68.

[39] 李昌麒.经济法(第三版)[M].北京:法律出版社,2014:54-59.

[40] 张守文.经济法学[M].北京:北京大学出版社,2014:44.

[41] 张守文.经济法基本原则的确立[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2003(2).

[42] 曹胜亮.经济法价值目标实现理路重构的诱因、基础及取向[J].政法论丛,2014(3).


(三)宗旨提炼中的秩序与正


宗旨是指主要的思想或意图、主意,法律的宗旨既是目标也是实现目标过程中所应把握的尺度。经济法的宗旨,是经济法的调整所欲实现的目标,是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。经济法的宗旨的基本位阶,是在经济法价值之下,而在经济法原则之上。[43]所以,经济法宗旨必须体现经济法的根本价值,是故在提炼经济法宗旨的过程中必须始终渗透秩序与正义价值的精髓。既然宗旨在一定程度上来看是一种目标,所以宗旨的提炼需坚持基本目标——宗旨这样的分析结构,而经济法虽有主观建构之特色,但其基本目标设立并非臆想之物,而应当是在基本矛盾分析框架下产生的基本目标追求,综上,宗旨之提炼需坚持基本矛盾——基本目标——宗旨的分析路径。经济法上个体营利性与社会公益性的基本矛盾决定了基本目标产生于现实追求和长远导引之中,经济法需以满足各方正当利益的公平状态下,最终实现以社会本位为基础的社会整体利益的最大化为基本目标。[44]一般认为,经济法的目标体系包括规范经济法主体行为,优化资源配置,稳定良好的市场秩序,推动经济平稳、协调可持续增长,增进社会公共福利,最终实现保障基本人权。其实上述目标可以分为两类,一类是面上目标,即通过实施经济法规范所要取得的法律实效,一类是最终目标,即通过经济法规范取得实效的基础上对整个社会关系进行调整最终产生积极的影响,获得良好的法律效果[45]面上目标是追求经济和社会发展,最终目标是保障基本人权,面上目标体现的是经济法客观的内生秩序价值,而实现人权保障体现的是经济法主观外化追求的正义价值。

[43] 张守文.经济法学[M].北京:北京大学出版社,2014:33.

[44] 张旻昊.经济法价值生成的基础——一种本原性的思考[J].山东社会科学,2003(4).

[45] 付子堂.法理学初阶(第五版)[M].北京:法律出版社,2015.263-264.

四、余论:非均衡经济现状下秩序与正义价值的贯彻


秩序与正义通过规则、原则和宗旨体现在经济法的各个方面是应然状态,但是从实然角度出发,中国经济法的立法与法律实施中有很多方面没有贯彻这两大价值,或者说价值贯彻没有与社会经济发展实际相契合。当前中国经济社会发展存在诸多症结,如:地区行业发展不平衡,人与自然的关系不断恶化,贫富分化加剧,经济法作为解决上述问题的重要法律部门亟需进行本土性建构,本土性建构并不意味着对外来一般性规则、原则、价值理念的排斥,而是需更多地体现本地区实际的制度设计。非均衡制经济现状的产生既有生产关系不适应生产力发展的社会体制问题,也有法律制度本身的不合理以及对根本性问题视而不见的“短视”。上述原因构成和引起的中国经济的非均衡状态,包括资源占有权和原初分配就不合理、公共产品因利益既得不公而产生倾斜、收入分配两极分化,只不过是权利(权力)和经济利益初始倾斜的延续罢了。[46]

因此秩序与正义价值在经济法中的贯彻需认真审视和考量中国非均衡制经济发展现状,即老生常谈的实质正义究竟在多大程度上回归本质和回应现实,这种价值理念是对法律制度本身进行约束,还是应当在立法中就回溯法律问题的根源,毕竟没有纯粹的法律问题独立存在,如果有的话,那便是法学家们的想象。诚如波斯纳所言:“法律是一个独立学科,却不是一个自给自足的学科,为了满足社会发展的需要,它必须不断从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展”,[47]除了由其他学科知识对法律的这种单向“塑造”之外,法律还应当反哺其他领域的问题,在中国,法律问题一开始就明显不仅是法律问题,而同时是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题,因此,要了解和解决中国的法律问题,必须先了解和解决法律以外的其他问题。[48]所以经济法的基本价值所关注并发挥效用的领域自然要超出部门法本身,超出法律领域本身,其可以通过法律规则、原则和宗旨体现出来,但绝不代表其仅限于此。

[46] 张怡.论非均衡经济制度下税法的公平与效率[J].现代法学,2007(4).

[47] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力.译,北京:中国政法大学出版社,2002:532.

[48] 梁治平.法律的文化解释[M].北京:三联书店出版社,1994:6.




小编注:本文将在《行政与法》2017年第8期上发表。欢迎读者朋友就论文相关问题批评指正,欲引用文章内容者请符合相应的学术规范。 


作者简介:

徐梦堃,北京大学法学院硕士研究生。


本文责编:蒋浩天

本期编辑:吴沁飞



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