抽象的危险犯与具体的危险犯区别探析

笔者在学习刑法的过程中，时常对抽象的危险犯与具体的危险犯的区分感到困惑。我国刑法的通说认为应以刑法中是否有“足以使……发生危险”之类的用语作为区分两者的基准，有此用语的是具体危险犯，反之是抽象危险犯。但笔者认为这样的表述较为形式化，而且得出的结论也值得商榷。本文在梳理相关文献的观点的基础上，结合自己的一点小小的思考，尝试说明抽象的危险犯与具体的危险犯的区别，与大家分享。

 一、风险刑法与抽象的危险犯

  20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克在他的论著《风险社会》中，首次提出了“风险社会”的概念，引发了学术界热烈的讨论与争议，从而“风险社会学”这一门新的学科迅速的发展并成为显学。“风险社会”的概念也自然的进入了法学界，并与刑法相遇从而诞生了风险刑法理论。

  风险刑法理论大致的观点是风险社会的刑法应将安全作为基本的导向，注重法益的早期保护，加强刑法的预防性。当然，风险刑法理论自身的根据与正当性的探讨并不是本文论述的重点，本文只是通过在风险刑法观念影响下，我国立法的变化的视角来理解抽象的危险犯。

虽然风险刑法理论仍然处于激烈的探讨之中，但不可否认的是，由于风险社会的到来，我国针对部分社会状况进行预防性与安全保障性的刑事立法是无可厚非的，其中重要的一个举措就是增加必要的危险犯尤其是抽象危险犯。“‘风险刑法’中创制的新罪名大多是规制性的，并以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置为特征。”【1】由此可以窥探，危险犯尤其是抽象的危险犯，其立法的旨趣在于预防与提前保护。“立法者为了周全的保护利益，在实害出现之前，把刑法防卫线向前推置，创设抽象危险犯这一独立的犯罪类型。”【2】这才是抽象危险犯立法的根本目的。

【1】王燕玲.风险刑法理论正当性的本土辩思[J]，华南师范大学学报（社会科学版），2015(12).

【2】陆诗忠，论抽象危险犯理论研究中的若干认识误区[J]，河南大学学报（社会科学报），2016(5).

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比如，面对屡禁不止的食品安全问题，《刑法修正案八》将过去的生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的“卫生标准”修改成了“安全标准”，着重以安全为导向，将其规定为抽象的危险犯，《刑法修正案九》新增危险驾驶罪这一抽象的危险犯罪。这些现象都反映出了抽象的危险犯的本质。

二、抽象的危险犯与具体的危险犯

（一）抽象的危险犯

根据上文所述，抽象的危险犯是立法者为了保护特定的法益，而将刑罚介入早期化的现象。我们大体可以认为抽象危险犯具有下列特征：

首先，其危险结果是法律拟制的或者说是事先推定的。显而易见，为了预防的目的而将刑罚介入早期化，自然就不可能让这类犯罪产生相应的结果。“抽象的危险犯中危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。”【3】也就是说，立法者将生活经验判断的侵害结果拟制，当行为人实施实行行为时，推定结果已经发生，而不需要在个案中进行危险结果是否发生的审查。此处需要说明的是，抽象的危险犯并不是不以发生危险作为构成要件要素。根据结果无价值论，不可能产生任何法益侵害危险的行为不是刑法所要规制的对象。所以，抽象的危险犯只是不将危险结果作单独的表述，其已蕴含在行为以及行为对象的构成要件要素当中了。

【3】张明楷.刑法学[M]，北京:法律出版社，2016:167.

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其次，抽象危险犯中推定的危险是间接的危险。有学者认为，侵害“辅助犯罪客体”的犯罪行为，具有预备性质的“上游犯罪行为”均应被认定为抽象的危险犯。笔者对后者没有疑问，但认为“辅助犯罪客体”这一创制的概念值得商榷。该论者认为，我国传统刑法理论没有认识到此种社会关系是彼种社会关系得以存续的“屏障”的立法现象。而创立辅助犯罪客体来保护重大犯罪客体。【4】笔者赞同这样的观点，但创立“辅助犯罪客体”这一概念后，反而有种逻辑混杂之感。在四要件的视域下，笔者认为犯罪客体实际是刑法条文的目的。那每个不同的条文自然有其直接对应的目的，而“辅助犯罪客体”的含义似乎可以理解为为完成一个目的而必须先达到另外一个目的。这看起来貌似没有问题，但是根据罪刑法定原则，先达到的目的也必须是法条所规定的。那么在“辅助犯罪客体”被侵犯的条件下，应该直接成立“辅助犯罪客体”所对应的犯罪，此时认为成立“犯罪客体”所对应的抽象危险犯似乎有所欠缺相应的说服力。而如果说我们通常认为的“犯罪客体”本身是“辅助犯罪客体”，真正的重大客体是公共安全，笔者认为这样更不妥当。

【4】陆诗忠，论抽象危险犯理论研究中的若干认识误区[J]，河南大学学报（社会科学报），2016(5).

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所谓间接的危险，是指对行为危险导致的危险的预测。换言之，法条中表述的行为造成的危险与法益保护的要求所推定的危险不具有同一性。比如刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。其中的“足以”是对行为本身的描述，是行为将要带来的危险。而不符合食品安全标准的食品进入市场后所带来的公共安全的损害就是间接危险，是行为危险的预测。但由于安全与预防的需要，间接的危险直接由法律推定，并且这两者不具有同一性。

当同时满足以上两个条件时，才能构成抽象的危险犯。

最后需要补充说明的是，抽象的危险犯只是刑罚介入前置化，为了防止实害结果真实发生。但不是说抽象的危险犯就不能发生实害结果。比如生产、销售不符合安全标准食品罪所规定的“严重危害”，“严重情节”，就是结果实害化的加重处理。

（二）具体的危险犯

与抽象的危险犯相对应，具体的危险犯的特征如下。

首先，危险结果是需要根据事实判定的。

张明楷教授认为，具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。【5】但是这里的紧迫需要做相对的理解，不能认为抽象的危险犯的危险就较为缓和，如破坏交通工具罪依然可以造成紧迫（高度）的危险。

【5】张明楷.刑法学[M]，北京:法律出版社，2016:167.

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其次，其危险不是间接的危险，而是直接的危险。所谓直接的危险，指行为所造成的危险就是法益保护要求所要避免的危险，两者具有同一性。比如刑法第三百三十九条规定，违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为所带来的危险就是会对环境造成破坏。而环境不被破坏就是法益保护所要求避免的危险。所以刑法第三百三十九条规定的非法处置进口的固体废物罪就是典型的具体危险犯。

三、结论

综上所述，抽象的危险犯与具体的危险犯的区别在于以下两点。

1.抽象的危险犯不需要对危险结果做积极的判断，符合构成要件后，需要进行的是消极的判断，看现实危险是否完全不可能发生。比如危险驾驶罪，在符合构成要件后，判断是否存在危险完全不可能发生的情况。如果没有，就成立犯罪，如果有，就不成立犯罪。而具体的危险犯是对危险结果进行积极的判断，看危险是否事实发生。比如第一百一十四条规定的放火罪，如果没有造成“严重后果”就不构成放火罪，反之则成立放火罪。

2.抽象的危险犯的行为所引起的危险与法益保护所要避免的危险不具有同一性，而具体的危险犯的行为所引起的危险与法益保护所要避免的危险具有同一性。

事实上，抽象的危险犯在很大程度上受到刑事政策的影响，随着社会的发展与变迁，抽象的危险犯类型也会有相应的变化。而具体的危险犯则是根据犯罪行为自身的特性，如法益侵害程度较大而不要求实害结果发生，较抽象的危险犯具有较大的稳定性。这也是抽象的危险犯与具体的危险犯最实质的差异所在吧。

作者简介：

王郁茗，西南政法大学经济法学院2015级本科生。

本文责编：蒋浩天

本期编辑：Ben