对物权行为无因性的再讨论
物权行为理论最初由萨维尼创立，并由温德莎伊特引入德国民法典，后逐渐进入汉语学界的视野，改革开放后，对于物权行为理论的学术争鸣不绝于耳，对于无因性原则的争议尤为激烈，在民法典物权编制定的大背景下，对于我国物权法是否应该采纳无因性原则的学术探究，显得十分重要。
一、无因性原则之缺陷
罗马法上即有对物之诉（in rem）和对人之诉（in personam），近代以来，萨维尼在其著作中《当代罗马法体系》中由此衍生出物权行为理论，其中即包括无因性原则。无因性原则即“物权行为是否有效全依其自身定之，其原因行为之债权行为纵属无效或经撤销时，物权行为仍不因而无效或失其存在”[1]，对于此原则我国学者争议颇多，有学者主张无因性原则的不妥之处，也有学者就此为无因性原则辩护，本部分笔者对若干辩护意见进行分析。
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（一）原权利人保护不周之困局
在有因原则之下，负担行为无效，物权变动自然无效，原权利人重新享有物权，即有所有物返还请求权，在买受人破产的情况下，原权利人可以行使取回权。在无因性原则之下，负担行为无效，买受人仍可取得标的物的所有权，原权利人仅具有债权请求权性质的不当得利请求权，在买受人破产时相对于所有物返还请求权处于不利的地位，即无法优先受偿，只能与其他债务人共同受偿。对于此困局有学者提出辩护意见“在充分的市场自由的前提下，任何人充任出卖人或买受人的概率均等”“唯有在计划经济主导的制度背景下，垄断社会资源的国有经济才更有机会成为出卖人”[2]然而此种看法有若干问题，兹作分析。
首先大前提错误，此种结论建立在没有政府干预的纯粹自由市场下，然而此种情况仅存在于理论之中。学说上，近代西方经济学吸收社会主义国家经济建设的经验，加强国家的经济干预，无论是凯恩斯主义经济学，还是新自由主义经济学（如货币学派和供给学派）均有国家干预的成分。实践中，即便是各个发达的市场经济国家均有大量的赤字财政，正是国家对于经济的干预的体现。所以此种看法的大前提完全的市场经济根本不存在。更何况我国是社会主义国家，是后发国家，必须借助政府的力量推动才能实现后发优势，绝无纯粹自由市场存在的可能。所以现实中不存在此种大前提。
其次小前提错误，此种看法仅仅考虑了学术上的概率问题，忽视了现实生活中的实践问题。交易的参与者，虽然成为买受人和出卖人的概率相同，但是如果在作为买受人时交易并未出现瑕疵，买受人的有利地位并未发挥，而作为出卖人时出现了交易瑕疵，由于出卖人的不利地位受到了损失，此种情况是明显的不公平的；另外，交易的参与者在此笔买卖中由于出卖人的不利地位受到了损失，何时才能因买受人的有利地位获得补偿，如果两者相距太远，对于他来说势必是不公平和难以承受的；再次概率仅仅是理论上的推论，在现实生活中如果出现例外，即交易参与者出任买受人和出卖人的频率不等，该如何应对呢？
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（二）恶意第三人的困局
在要因原则之下，原因行为无效，物权变动自然无效，买受人沦为无权处分人，第三人若要取的物权需借助善意取得制度。在无因性原则之下，负担行为无效，处分行为有效，此时买受人仍可以取得物权，进行有权处分，此时不论第三人是善意还是恶意，均可取得所有权。
对于此困局，辩护者往往从利益衡量角度入手认为无因性原则着眼于“动的安全”“更能反映现代法律生活的本质”“是否承认物权行为无因性，关键在于是否承认交易安全的优越地位”[3]，然而此种观点也有若干不妥之处。
首先，不能无限的扩张交易利益，利益法学派对于利益衡量也是有限制的，“且这种情形的衡量或判断不是从法律专家而是从普通人的立场，不得违反常识”[4]举例说明，甲与乙就一古董机车发生交易，负担行为无效，处分行为无效，丙恰巧知悉此事，遂起意，从乙处购得此车。试问此种情况是否有违常识呢，即便是恶意仍可取得所有权是否符合常识呢，对于交易安全利益的保护不能如此的滥用，此种情形毫无疑问是在鼓励恶意人。此种情形在奉行要因原则的情况下，必须是善意的情况下方能取得古董机车的所有权，则无此问题。
其次，有学者认为第三人不应负有检查前手交易的义务，此种义务加重了交易人的负担，不利于交易利益的维护。其一，此种观点忽视了一种情况，即第三人在偶然之中发现了前手交易之瑕疵，此时其不负义务，当然并未增加第三人的负担，第三人如果恶意的采取行为，依据无因性原则仍可取得物的所有权。此时其不负义务，当然并未增加第三人的负担，其当然不值得保护，然而无因性原则依然使其享有物权。其二，物权法司法解释15条中推定第三人是善意的，对于善意取得的否定举证责任由原权利人承担即“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”，而非第三人自证善意已经极大的降低了第三人负担，并未因善意而妨碍交易。
最后，对于恶意第三人因无因性原则而取得物之所有权，有学者提出“借助侵权责任法保护原权利人”[5]，然而此种侵权责任请求权系债权请求权，弱于物权请求权，又回复至困局。
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（三）立法政策困局
其一，无因性原则由于与一般生活常理相悖，故被认为抽象难懂，不应进入民法典。有学者辩护称“民法规范并非旨在为私人提供积极行为规范，而是以裁判规范的面目出现”“正如医生诊断疾患”[6]此种看法也存在一定的谬误。医生诊断疾患，病人可借助自身感受的，了解医生的治疗是否有效，如发烧的体温降低了等等，然而法律作为一门社会科学，其公正与否全在于个人的主观感受，即自己认为是否裁判公平，在此种情况下二者不存在可比性。最重要的是法律的正义不仅仅体现在结果正义上，更体现在程序正义，即通过判决书的说明提升裁判的说服力，说服当事人，达到案结事了的效果。然而无因性原则纵使是裁判规范，也要面对当事人，面对社会大众，此时当事人无法理解判决书，则无法产生说服力。
其二，一国的法律制度建设讲究稳定性和时机。法律讲求稳定，如果频繁变法则不利于法的安定性和公信力，君不见德国、日本、台湾的民法历经百年而屹然不倒，即便是简单粗糙的法国民法典也延续百年而未变。从法律经济学的角度看，对原有的法律制度进行修正，纵使是正确的修正，其带来的利益，也小于变动原有的制度造成的社会成本。现行物权法奉行债权形式主义，不承认无因性原则，如果贸然采用将会得不偿失。法律作为上层建筑，其随社会经济情况和政治情况变动而变动，所以法律的大变革往往与社会的重大变革同步。法国民法典1804年颁行是借助法国大革命，德国民法典1900颁行是借助德国统一，台湾民法典1929年颁行借助南京政府统一全国，中国民法通则也是借助于改革开放，然而在今天的中国社会稳定，并无社会的重大变革，不应对现行法做过大的变革，物权变动模式作为民法典的任督二脉，自然不应做过大的变革。
综上所述，无因性原则不应该进入我国民法典。
二、善意取得规则之优越性
善意取得制度系民法上的重要制度，在罗马法上既有布布里其安之诉（actio publiciana）,近代以来逐步发展完善。
（一）经济上的优越性
多数学者从目的论的角度强调善意取得的功能的重要性，笔者则从经济学的角度分析善意取得是经济发展的必然结果，因而其必定会发展壮大。
学者常说第三人代表的是动态的交易安全，原权利人代表的是静态的所有权安全。然而此种说法欠妥，如果社会交易相对缓慢，第三人取得物权后尚未出售，则此时第三人无法代表动态的交易安全。只有当社会交易发达，第三人取得物权后不断地交易时，其才代表交易安全。在此先做说明。
善意取得制度实际上是一种利益衡量的产物，原权利人的利益和第三人的利益犹如天平的两端，在社会交易落后的时期，对于原权利人的利益的重视明显高于第三人，因为第三人之后的交易较少，他此时并不能代表交易安全利益，罗马法上有法谚“发现余物余即取回之”“不得以大于自己的权利进行处分”。然而随着社会经济的发展，第三人取得物权后进行交易的频率增加，一旦无法取得物权则其后的一系列交易均会无效，此时的利益天平逐步向第三人倾斜，于是罗马法上即出现了布布里其安之诉（actio publiciana），“善意拥有人只在技术上不同于所有权”[7]。善意取得制度在此时已经具有雏形。
随着社会交易的进一步发展，交易频率进一步增加，此时利益天平向第三人再次倾斜，因为其代表着其后的一系列的交易。此时善意取得制度也发生了转变即有主观善意向客观善意的转变。
随着经济的发展交易的范围逐渐扩大，交易速率逐步提升，此时后手交易人与原权利人之间的现实距离和人际距离越来越远，对于第一次的买卖的瑕疵知晓的可能性越来越低更加容易实现善意。此时善意标准不断下降，切合了利益衡量，同时减轻了当事人的限制和负担，促进了经济发展。
（二）裁判上的优越性
无因性原则系潘德克吞法学发展的产物，在此种体系之下第三人无论何种情况下，均能取得物之所有权，此系概念法学的代表。然而概念法学系19世纪的法学产物，进入20世纪后概念法学即受到了一系列的批判“排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量”否定法官的能动作用”[8]由此兴起了利益法学，自由法学，目的法学，以及现实主义法学运动，强调“解释法律时，不应局限于逻辑推演，必须对现实生活中各种各样相互冲突的利益，根据法律目的予以衡量”“主张发挥法官的能动性”。[9]善意取得即适应了此种潮流，如前所述，善意取得制度系社会交易频率加速和利益衡量的产物，在此种情况下，法官即可依据这两种因素进行自由裁量，如在社会交易相对缓慢的地区，对于第三人的利益的重视相对较少，此时对于善意度和举证责任分配可以适当的调整，由此善意取得制度具有了相当经济理性和制度弹性
其次善意取得制度更加符合我国国情，以萨维尼为代表的历史法学派强调法律是一个民族自身发展的产物，而非立法者的个人意志，德国民法典的物权行为理论即源自于日耳曼民族重视逻辑的习惯。然而我国却无无因性原则的文化基础，我国历史历来重视主观的心态，董仲舒春秋断狱即有“原心定罪”，所以善意取得制度从文化上更加符合我国的国情，更有利于国民理解和认知，有利于提升裁判的说服力，实现更好的社会效应。
综上所述，善意取得规则具有一系列的优越性。
我国民法典物权编制定在即，对于是否应该采纳无因性原则的争论日趋激烈。中国的民法典必须是具有符合国情的民法典，不应该照搬国外制度；中国的民法典必须是代表最新法学成就的民法典，不应该再走19世纪概念法学的老路；中国的民法典必须让人民感受到公平与正义，不应沦为学者的文字游戏。中国民法典不应采纳无因性原则而应以善意取得制度替代之。
[1] 【台】 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社2011年版，第57页。
[2]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第185页。
[3] 徐涤宇：《物权行为无因性之目的论解释》，载《中国法学》2005年第2期。
[4] 梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第319页。
[5] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第137页。
[6] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第172页。
[7] 【英】巴里·尼古拉斯著：《罗马法概论》，黄风，译，法律出版社 2004年版 第137页。
[8] 梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第63页。
[9] 梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第76页。
作者简介
吴昊，重庆大学法学院2016级学生，在嘉陵江畔歌乐山下研读法学的少年。
本文责编：徐梦堃
本期编辑：吴沁飞