《法学杂志》2020年第3期要目

《法学杂志》期刊

北京市法学会主办

摘 要

【特 稿】

1、体现马克思主义唯物史观的中华法文化

张晋藩（中国政法大学）

内容提要：马克思主义理论的科学性源于辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论，为我们认识世界、改造世界提供了强大思想武器，中华法文化的历史发展也证实了马克思唯物史观的科学性。一是中国法律的起源摆脱了宗教神学的束缚，反映了法是表现统治阶级共同利益的国家意志；二是中国法制历史的发展体现出一般规律与特殊规律的统一，需要从实际出发，具体问题具体分析；三是法律作为社会意识形式能动地作用于社会存在；四是红色政权与法制的发展充分显示了马克思主义的实践性。

关键词：马克思主义；唯物史观；中华法文化；法律起源；法的作用

【国家金融安全审查制度专题】

2、开放与安全：金融安全审查机制创新路径选择

李晓安（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：我国金融业正在实行史无前例的全市场开放，金融安全成为关系国家经济安全以至国家主权安全的重要关注点。在国家安全审查机制与金融开放现实不匹配、金融安全审查机制缺位的现实中，我们必须创新性地将金融开放的政策逻辑转化为系统性立法模式，通过金融安全法律制度体系建设，增强制度竞争能力；通过紧实“防护网”与筑实“防护墙”的“靶向”定位与“点域”安全防范措施，抵御金融外部风险和系统性风险的侵蚀；通过双机制的职权定位与监管衔接，保障金融安全审查机制的有效运行，以确保金融开放背景下的国家金融安全。

关键词：金融开放；金融安全；金融安全审查机制

3、我国国家金融安全的审查机构和范围

武长海（中国政法大学资本金融研究院）

内容提要：金融开放是提高我国金融业水平的前提，但金融业开放也会给我国带来潜在的金融安全风险和危机。国家金融安全审查制度是应对金融开放风险和危机的“安全阀”。维护金融安全的首要任务是防范和化解金融风险尤其是系统性金融风险，然而目前我国外商投资的金融安全审查制度却迟迟未有效落实。我国应当借鉴主要发达经济体经验设立金融安全审查机构，并确定金融安全审查的范围，将金融关键基础设施、金融关键技术和金融数据安全作为审查重点。

关键词：金融安全审查；审查机构；基础设施；关键技术；数据安全

【民营企业产权保护专题】

4、涉民营企业犯罪案件的刑法适用

刘宪权（华东政法大学刑事法学研究院）

内容提要：综观近年来发生的涉民营企业冤假错案，法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应当审慎对待每一个涉民营企业刑事案件，充分保护民营企业产权，在恪守刑法谦抑性理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上，准确理解、适用刑法条文，避免过早、过度的刑事介入以及适用不合时宜的罪名给民营企业发展增加不必要的刑事负担。为此，司法机关应准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限，准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限，慎用非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等不合时宜的罪名。

关键词：民营企业；产权保护；刑法适用；刑法谦抑性；宽严相济

5、涉案财产处置程序的完善——以审前程序为视角的分析

陈卫东（中国人民大学法学院）

内容提要：近年来，中国司法同时步入扫黑除恶和企业产权保护的元年，针对审前程序中涉案财物处置乱象问题，有必要厘清与规范涉案财物处置相关的制度与程序，强化民营企业产权司法保护。应当正确界定涉案财产的概念与范围，合理把握涉案财物的处置方式和处置标准，在区分程序性处置和实体性处置的基础上，从职能、权力和程序三个方面强化审前涉案财产处置的控制体系。为了应对实践中存在的处置任意化、程序偏行政化、移送和保管混乱等问题，应以取证规范化为基础强化涉案财物的审查认定，丰富涉案财物的保全措施体系，对审前处置程序进行正当化改造，建立和完善涉案财产集中管理制度。

关键词：涉案财产；审前处置程序；扫黑除恶；企业产权保护；财产保全

【人工智能之民事诉讼实践专题】

6.民事诉讼生成权利规制探析——以“人脸识别第一案”为切入点

毕玉谦；洪霄（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：2019年11月1日，媒体称之为"中国人脸识别第一案”的浙江杭州理工大学副教授郭兵起诉杭州野生动物世界案，正式在杭州市富阳区人民法院立案。近两年来新兴案件如“代孕子女监护权案”“冷冻胚胎案”频发，社会对司法的期待很高，民事诉讼对于新兴权利的权利诉求要做出回应，而如何回应及回应的限度就涉及到对法官裁判的规制上面。从程序法角度理解的规制，是由程序启动时的起诉受理、经由程序续行的审理过程、至判决达成三维角度对通过诉讼生成权利进行的规制。

关键词：民事诉讼生成权利；程序启动；程序续行；达成判决；法教义学

7、基因编辑法律规制实践研究：以民事诉讼目的为视角

陈姿含（北京理工大学）

内容提要：基因编辑因反映生物数据的特殊性被广泛应用在多个领域，由此产生的多元利益需求与安全风险呼吁制度保障。但基因决定论影响下的技术风险并未得到克服；基因编辑技术对传统的平等权和隐私规制造成冲击；并可能导致民事诉讼中职权调查范围扩大，法官自由心证受到技术为中心的鉴定结论影响，诉求的实现更加依赖公权力的参与。因此，基因编辑的法律规制在实践中并非单一面向，应当从生命的阶段性走向全方位调整；从个体信息需求走向信息安全整体性保护；从损害结果问责转向主体在全过程的行为规范；并在民事纠纷解决机制中体现多元价值导向，促进民事诉讼目的实现。

关键词：基因编辑；平等权；法律规制；民事诉讼

8、个人生物识别信息民事权利诉讼救济问题研究

付微明（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：我国《民法典(草案)》将“生物识别信息”列入“隐私权和个人信息保护”的范围。目前，在外国以保护隐私权思路保护个人生物识别信息的民事诉讼实践中所遇到的困难主要包括：“类主体”与“类事由”化问题；侵权行为的“程序性违法”问题；传统“案件—诉讼—损害”的民事法理逻辑对损害赔偿的限定等问题。充分完善“类诉讼”制度；解决新兴权利的法律赋权问题；确定“程序性违法”的“损害”认定标准以及完善举证责任制度，是保证个人生物识别信息民事权利诉讼救济充分实现的制度优化措施。

关键词：生物识别信息；类诉讼；程序性违法；损害；诉讼救济

【各科专论】

9、论跨境电子证据司法协助简易程序的构建

王立梅（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：跨国网络犯罪的增加使得跨境电子取证的实际需求日益旺盛，我国在2018年颁布了《国际刑事司法协助法》，目的之一是加强国际合作打击跨国犯罪，为我国履行国际条约义务提供法律依据。但在司法实践中，我国的跨境电子取证面临着理论困境和实践困境。网络主权、司法管辖权理论使得单边取证存在着非法性可能。传统跨境电子取证因数据本地化存储和“倒U型”取证结构而效率不高。现有的国际司法协助程序繁杂、时间冗长，无法满足打击跨境犯罪和电子证据取证的现实需求。因此跨境电子取证的简易程序构建具有必要性和紧迫性，对现有司法协助程序进行适当简化，遵循合法性原则和效率性原则，构建境内外双方执法者直接合作方式合法化、派员调查取证方式、建立个案电子取证协助机制三种途径。

关键词：网络空间主权；跨境电子取证；简易程序构建

10、生态文明视域下的环境税收法治省思——从平移路径到并行路径

何锦前（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：近年来，环境税收法治的结晶集中体现为环境费改税与环境税立法。要评估环境税收法治在生态文明建设中的表现，庇古税原理是重要标尺之一。由此观之，由于未能严格秉持庇古税原理进行设计，立法者在生态文明建设和政治文明建设任务“竞合”且时间紧迫的情况下，选择了一条成本最小的“平移路径”，导致环境税成了迷你版环境税，环境税立法也未能与整个税制的“生态化”统筹起来。对此，应全面、正确理解庇古税理论，统筹环境税法与整个税法制度“生态化”两路并进，不仅从征税范围、税率结构、税收优惠、税权配置等方面完善《环境保护税法》，而且同步优化相关税制，以环境税收法治并行路径来积极推进生态文明建设。

关键词：环境税；庇古税；生态文明；碳税；税权

【司法实践与改革】

11.移动设备电子搜查的制度挑战与程序规制——以英美法为比较对象

郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：评估执法的正当需求和手机用户的合法权益成为移动互联网时代的程序规制命题。移动设备搜查对警察权力的重要性和公民权利保护的重要性日益凸显，应当将移动设备视为人们具有合理信赖的一个信息隐私空间。英国、美国的手机搜查规范上的域内不统一导致搜查实践的多样态、公民权利的保护缺陷。但其应对证据的移动电子化的基本思路——根据信息种类或其他变量进行立法，区别对待搜查条件——对中国相关搜查问题的解释和解决具有镜鉴意义。我国需要考虑确立获得搜查批准的原则，通过类型化规则给执法提供明确指导，并且明确搜查后的系列权利保障，进行电子搜查规则的适时调整与动态平衡。

关键词：电子设备；手机搜查；数据隐私；打击犯罪；正当程序

12、司法改革视野下检察业务考评机制改革新思考

宋鹏举（吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：检察业务考评对驱动检察机关职能发挥、实现检察机关价值有重要作用。在本轮司法改革前，我国检察业务考评机制呈现层级化运作方式，由上级院考评下级院，检察官个人不作为考评主体；此后，各地在层级化考评运作下，探索构建对员额检察官个人的考评机制。我国检察业务考评的发展回应了检察改革实践，但尚未充分适应中国特色检察制度的要求，尚未做到完全按照检察规律办事，急需创新制定适应司法改革的考评措施。应从层级化考评的完善、创新设置个人考评、考评的组织与程序三方面进一步改革。

关键词：检察业务考评；层级化；个人考评；审视；完善

【青年法苑】

13、通过现有规范解决自动驾驶汽车肇事之刑事责任归属问题

牛天宝（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：以自动驾驶汽车为代表的人工智能产品在给我们带来便利的同时也带来了新的法律问题。为了解决自动驾驶汽车肇事的刑事责任问题，学者或是承认自动驾驶汽车的犯罪主体地位，或是建议修改刑法增设罪名。实际上，既有的刑事法律规范足以解决自动驾驶汽车肇事的刑事责任归属问题。自动驾驶汽车的驾驶人未尽到合理注意义务的，承担过失责任；制造单位生产的自动驾驶汽车存在缺陷或者明知有缺陷而未召回的，承担产品质量相关的刑事责任；使用人发现自动驾驶汽车存在缺陷继续使用的，承担监管过失责任；入侵智能驾驶系统或者利用自动驾驶汽车实施犯罪的，承担故意犯罪的刑事责任。现阶段应克服刑事立法冲动，在既有的刑事法律规范体系内寻求解决方案，更具有现实意义。

关键词：人工智能；自动驾驶；刑事责任；现有规范；立法冲动

14、人工智能法律人格论批判及理性应对

朱艺浩（北京大学法学院）

内容提要：人工智能技术的进步使得法学界兴起“人工智能法律人格论”。然而，意志只能来源于自然人而非机器，人工智能也无法独立主张权利和承担义务，因此人工智能无法享有法律人格。赋予人工智能法律人格可能会严重冲击现有法律制度，使得其沦为自然人逃避法律制裁的工具，甚至加剧奴役和压迫。面对人工智能技术，需要坚持人类唯一主体地位，在现有法律框架内处理责任承担问题，不得随意拟制法律人格，根据其技术含量采取前期引导、中期约束、后期干预的立法逻辑，理性应对人工智能技术带来的挑战。

关键词：人工智能；人格论批判；理性应对

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明