《财经法学》2020年第1期要目

《财经法学》期刊

中央财经大学主办

【财经法治热点：数据治理与法治】

1.数据治理与软法

作者：沈岿（北京大学法学院）

内容提要：“数据治理”起源于企业对其生成和获得的数据进行提高其质量、促进其有效利用的治理。之后，“数据治理”指向基于数据应用的公共治理。政府可以利用数据提升治理水平，企业、社会组织等也可以利用数据参与公共治理。制定规则是数据治理不可或缺的一项重要任务。由于“对数据治理”和“用数据治理”的普遍存在，以及组织之间可能需要的在两个维度上的合作，完全有必要通过软法性质的规则去引导组织自身的“对数据治理”，以及组织或组织之间的“用数据治理”。数据治理的普遍性、技术性、复杂性和应时性，决定了其对软法有着非常大的需求。

关键词：数据；数据治理；软法；软硬法混合治理

2.论政府数据开放与政府信息公开的关系

作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：政府数据开放与政府信息公开关系的基本定位为“承继但不取代”。兴起于20世纪60年代的政府信息公开确立了公民的知情权，建构了开放政府的理念和制度，为21世纪大数据时代来临兴起的政府数据开放奠定了基础。政府数据开放在承继政府信息公开的基础上，回应开放数据的基本要求，拓展了开放政府的内涵，形成独立于政府信息公开的制度体系。政府数据开放与政府信息公开的主要差异体现为：制度基础及立法进路不同；政府角色及政府与公众关系结构不同。我国应当进行政府数据开放专门立法，主要设想包括：尽快制定《开放政府数据法》，以提升数字时代政府治理能力为立法目标，重视内部体制机制完善，建构多元机制解决开放范围难题。

关键词：政府数据开放；政府信息公开；开放政府；开放政府数据法

3.网络爬虫行为对数据资产确权的影响

作者：李帅（北京外国语大学法学院）

内容提要：数字经济模式下，商业竞争手段日趋多样。通过爬虫行为获取同业经营者线上数据并作营利用途，除有不正当竞争之嫌外，还构成对传统市场机制的严峻挑战。依据不同标准，可将技术爬取的数据划分为多种类型。受到爬虫不当行为影响的权利在边界范围、主体身份以及法律属性等方面呈现复合特征。从本源看，受损事实的发生多是因相关数据性质不明，从而使其衍生权利的界定面临障碍。以“数据资产”概念的提出为基础，结合公私法域多维视角分析其“权利性”，并最终提出网络数据资产的确权建议，是通过法律途径规制不当数据爬取行为的关键一环。

关键词：网络爬虫；数据资产；不正当竞争；数据安全

【专论】

4.我国《经济法通则》研究的过去、现在与未来

作者：商红明（南京大学法学院）

内容提要：在法典化的时代，面对各部门法的帝国主义及经济法领域内的分离运动和法系冲突难题，经济法的通则化主张再度兴起，其一定程度上可以看作是统一主义的反应。然而，截至目前四次有关《经济法通则》的讨论，依旧存在共识不足、理论准备不充分、立法推进乏力的问题。为此，在回顾过去，传承经济法前辈经济法通则化/法典化理想的同时，我们更应立足当下，把握未来，着重做好以下三个层面的工作：在立法定位方面，可以以《民法通则》为参照；在学术准备方面，可以将调制论作为方向选择；在立法准备方面，则应做好对既有经济单行法的评估与通则的制定、《经济法通则》的制定与各经济法板块基本法创制之间的“双重并进”。

关键词：经济法通则；法典化；法系冲突；经济法总论

5.论平台经营者的民事法律责任

——《电子商务法》第38条第2款的解释论

作者：孙晋；袁野（武汉大学法学院；武汉大学竞争法与竞争政策研究中心）

内容提要：《电子商务法》第38条第2款所规定的“相应的责任”一词极具模糊性，不仅将导致消费者索赔维权难度加大、成本升高，还将极大影响法律适用的准确性，无谓增加司法操作难度。消解“相应的责任”这一法律概念的不确定性，应当从“相应广度”与“相应深度”两个维度出发，对平台经营者承担相应责任的法定义务边界与责任形态分别展开分析。在此基础上，平台经营者未尽对平台内经营者的审核义务时，可与发生侵权行为的平台内经营者构成共同侵权，应当承担连带责任；平台经营者未尽对消费者的安全保障义务时，应当承担补充责任。当然，考虑到连带责任的适用存在理论困境，特定情况下，对平台经营者适用不真正连带责任之规定不失为一种现实选择。

关键词：平台经营者；审核义务；安全保障义务；连带责任；补充责任

6.双重股权架构的域外经验与中国应对

作者：张巍（新加坡管理大学法学院）

内容提要：双重股权架构在美国已经有数十年的实践历史，近年来，亚洲各个冀望迅速推动本地高新企业成长的法域纷纷改变其既往立场，吸纳同股不同权公司上市。2018年，中国香港和新加坡率先在本地区实现了这种规则转变，而中国新设立的科创板也已经允许上市公司采用双重股权架构。中国引进双重股权结构应当谨慎行事，如需引进可以以中国香港规则作为基础，摒弃其适于寻租之内容，并增加定期日落规则。

关键词：双重股权架构；同股不同权；股东短视主义；代理人成本；日落条款

7.证券型通证发行的法律性质与监管范式转变

——以美国数字资产投资合同分析框架为视角

作者：张超（北京大学法学院）

内容提要：缺乏监管制约和价值支撑的首次代币发行（ICO）浪潮已经退去，证券型通证发行（STO）的出现与兴起是创新业态回归金融基本逻辑、寻求与既有法律体系相协调的具体表现。我国对ICO和数字货币严厉禁止的监管态度和相对宽松的执法力度使得STO在我国“名亡实存”。域外以美国为代表的监管机构积极寻求现行证券法律框架内对数字资产法律性质判定的标准，行政机关和司法机关在适用投资合同分析框架时判定标准存在差别，利润获取方式是判定新型数字资产是否构成证券的关键。STO存在技术优势和监管合规之间的内生悖论，这种内生悖论的破除需要在保障国家金融主权的前提下有条件地接受制度变革。STO的本土化适用必须转变“融资手段”的刻板印象，向创新技术优化传统模式的思路转变，应以宏观审慎和微观行为监管并举的取向看待证券型数字资产在金融机构中的存在方式，以股权众筹的技术选择预留出证券型数字资产在非金融机构中的创新空间。

关键词：证券型通证发行（STO）；数字货币；金融监管；投资合同；股权众筹

8.公物致害责任与建筑物危险责任比较研究

作者：周密（交通运输部公路科学研究院）

内容提要：与物有关的侵权，根据损害结果与物的危险性之间的关系，可以分为物之侵权、物上行为侵权和单纯行为侵权三类。其中物之侵权根据公物和私物在公共使用性上的根本差异，可以区分为公物侵权和私物侵权，公物侵权构成公物致害责任，而私物侵权中不动产侵权构成建筑物危险责任。公物致害责任与建筑物危险责任既存在相似性，又存在差异性，其差异性本质在于作为设置或管理瑕疵判定基础的管理权具有不同的法律属性，公物管理权和私物管理权在性质、来源、内容和行使强制性上都存在差异。对于司法适用中存在的主要争议和焦点问题，基于对管理权差异本质的分析，现有的民事侵权救济途径无法保证公物致害受害人获得充分有效的救济，因而应当将公物致害责任和建筑物危险责任区别适用国家赔偿程序和民事侵权程序，同时分别适用无过错和过错推定的归责原则。

关键词：公物致害责任；建筑物危险责任；公有公共设施；国家赔偿

9.行政一体原则的功能主义重塑及其限度

作者：张运昊（东南大学法学院）

内容提要：传统理论中，行政一体原则被限缩在“组织一体”的狭窄范围内，其确保手段表征为上下级机关间的科层结构和层级命令关系。现代社会，限缩为“组织一体”的行政一体原则已无法有效应对行政组织分散化的行政实务，亟待更新以适应社会治理“去中心化”和“去官僚化”的需求。然而，域外普遍采取的回归“责任一体”的方案与“组织一体”在本质上分享着同样的理论基础——规范主义，其现实解释力相当有限，更为可行且符合中国实际的更新方案是以功能主义作为行政一体原则的理论基础，并以此重塑行政一体的确保手段。当然，为了避免“泛功能论”的倾向，更新后的行政一体原则也有一定的适用限度，不仅应与行政分权和行政自治保持平衡，也应严守行政法定原则的适用边界。

关键词：行政一体原则；行政组织分散化；责任一体；功能主义；适用限度

10.美国二级制裁法律问题研究

作者：梁冰洁；孟刚（浙江大学光华法学院；国家空管法规标准研究中心；国家开发银行法律合规局）

内容提要：冷战结束后，美国利用其经济优势地位，频繁运用二级制裁，通过国内立法扩大其域外管辖，限制第三国的企业或个人与制裁目标方的经济交往。二级制裁违反国际通行的管辖原则，不尊重联合国的相关决议，具有明显的非法性。美国的二级制裁立法实践和执法实践众多，破坏国际经济交往的正常秩序，对此欧盟、英国、加拿大等先后制定法案予以因应。当前，美国的二级制裁实施频率提高，打击手段更为精密，给中国参与国际经济交往的企业和个人带来了巨大的风险。中国应当在宏观层面和微观层面上同时着手，促使国家、企业或者个人及时有效地应对美国二级制裁，以尽可能地消除不利影响。

关键词：经济制裁；美国二级制裁；域外管辖；国内立法

【案例评述】

11.司法政策与监管政策的竞争

——基于信用卡纠纷裁判的观察

作者：苏盼（上海财经大学法学院）

内容提要：政策对司法裁判产生实然的影响，当司法政策与监管政策发生竞争时，作为裁判者的地方法院面临选择困境。信用卡民事纠纷实证研究表明，法院对“费率限定”的司法政策与“费率约定”监管政策的认同基本抗衡并受到政策解释路径的影响。改进政策在技术层面的适用，应发挥抽象规则的威慑力，关注政策可能的不利后果，加强个案裁判说理论证。而从根本上化解政策竞争，需要建立司法权与监管权协调机制。一方面，加强职能履行过程的协调，适用法律对政策竞争予以解释，运用消极司法审查发挥个案裁判灵活性；另一方面，加强政策制定程序的协调，横向上明确规范性文件征求意见程序，纵向上完善规范性文件备案审查程序，从而超越政策竞争，实现协同治理。

关键词：司法政策；监管政策；信用卡纠纷；司法审查

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明