人身关系视角下民法典《婚姻家庭编》的沿革与反思——兼评离婚冷静期制度的必要性

编者按：随着《民法典》在5月28日的通过，我们正式进入了“民法典时代”。民法典已成，但并不代表相应的争议就此远去。面对一波三折的民法典，我们相信，每一位关心中国法治进程的青年学人都有自己想表达的看法。即日起至2020年6月30日，青苗法鸣特开设“民法典专题”，欢迎各位读者就相关问题赐稿、留言。我们期待青年法律人稚嫩而有力量的声音，能够在法治建设的长河中掀起一朵小小的浪花。来稿请以Word附件的形式发至投稿邮箱：[e-mail]，并在邮件标题注明“《民法典》主题征稿+篇名”。

作者简介：狄磊，西南政法大学法学本科2016级，将在2020年9月就读于中国政法大学人权研究院，攻读人权法学硕士学位。知识里的知道分子，兴趣中的兴致主义，对法学的志向集中于诸多边缘学科的交叉领域，对生活的兴趣来自于对各类无趣生活的尝试和挖掘。

【摘要】民法是调整平等主体间人身关系和财产关系的法律规范，长期以来存在着“重财产、轻人身”的情况。人身关系规范主要见于婚姻家庭法，但无论是条文数量还是规范内容上，都不足以表达人身关系在基本原则和方法上的独立性。由于人身关系在定义和规范内涵上的偏差，对身份关系的梳理不仅有利于澄清民法的调整对象，更能在人身关系的调整中实现民法总则的“提取公因式”价值。作为身份关系的典型对象，婚姻关系在成立、存续和终结上均表现出了平等、公平、尊重公序良俗等民法基本原则。在婚姻缔结行为上，《婚姻家庭编》遵照《民法总则》中“法律行为效力规则”的统摄，对婚姻的效力规则进行了合理调整；在婚姻的存续中，《婚姻家庭编》也在夫妻关系的具体规范中体现了男女平等的价值追求，但在亲子关系、家庭的社会责任方面，虽有部分成果，但还应继续完善补充，应建立起立体维度的家庭关系理念，以此确定各种家庭关系的规则；而在离婚方面，离婚自由是婚姻法追求的妇女解放、男女平权等精神的集中表达，但这种自由仍需受到来自夫妻另一方、其他家庭成员和社会公共利益的限制。《民法典》中引发热议的离婚冷静期制度即应按此原理进行理解，其必要性值得肯定，但部分不合理之处仍需按照“最小侵害原则”进行调整，唯有如此，才能发挥离婚冷静期制度对离婚自由的合理而必要的协调价值。

【关键词】民法典；婚姻家庭编；人身关系；身份关系；离婚自由；离婚冷静期

目  次

导言

一、作为一种民事关系的人身关系：定义、源流与价值取向

二、婚姻关系的发生：《民法总则》效力瑕疵规则对婚姻缔结行为的统摄

三、婚姻关系的存续：从权利平等到共同责任

（一）作为身份关系主体的夫妻人身权利义务构造

（二）被忽视的身份关系主体：儿童权利与父母照顾责任

（三）作为社会交往基本单元的家庭：家庭关系的立体构造

四、婚姻关系的终结：身份关系视角下的离婚与离婚冷静期制度

（一）离婚自由：人的解放及其边界

（二）离婚冷静期评述与修改建议

导言

民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律。（①《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。值得关注的是，相较于《民法通则》，“人身关系”位于“财产关系”之前，但即便如此，人身关系未得到民法理论和实务的相应重视。）长久以来，民法的财产关系属性得到了充分表达，被誉为是“市场经济的基本法”，但却很少提及作为“市民生活的基本法”的民法，[1]这使得民法中的人身关系属性长期无法得到关注和重视。无论是从民法理论还是民事实务的观察视角，都不得不遗憾地承认，我国民法已经形成了“重财产关系，轻人身关系”的局面。即使是作为人身关系最重要的容身之地的婚姻家庭法律规范中，涉及婚姻中夫妻财产关系的规范条文数量也要远远大于夫妻人身关系及亲子家庭关系的条文，形成了“重婚姻，轻家庭”的情况。

关于法律与社会的关系，西方法学理论中存在着一种广受认可的假设：“镜像命题”（Mirror Thesis），即法律就像一面镜子一样反映着社会，其功能在于维持社会秩序。美国大法官霍姆斯则做出了更为生动的表述，他认为法律“就像一面魔镜（magic mirror），不仅反映了我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！”[2]作为民事生活的真实反映，民法传达了化解民事纠纷，协调民事利益，促进人民幸福生活的价值，但在当下，这种价值似乎更多停留在了私法自治、诚信公平的财产关系上，对于人身关系，不仅未得到应有的关注和规范，更存在着推脱和回避的消极现象。在编纂民法典这一项“重大法治建设部署”过程中，这种消极情绪非常直观地反映在了调整人身关系的《婚姻家庭编》的条文数量上。但在社会生活实践中，婚姻的缔造、存续与消灭以及由婚姻所产生的家庭关系，却是与人民大众的日常生活最密切相关的话题，由此引发的结婚自由、离婚保障、婚内关系、家庭伦理等问题也是社会问题中最为广泛、深刻的问题。面对人民群众日益增长的美好生活需要，民法需要回应人身关系所面临的新兴社会问题，与人格、身份相关的法律关系亦需要通过民法完成制度化的建构和表达。有感于此，本文希望基于《民法典婚姻家庭编》，对其中涉及人身关系的规范变迁、制度沿革进行梳理与反思，并尝试对其中部分制度进行思考，以实现人民大众赋予民法典的成为“社会生活百科全书”的期待。

一、作为一种民事关系的人身关系：定义、源流与价值取向

人身关系之所以不受重视和关注，一部分原因要归咎于其混乱和杂糅的定义上。严格按照字面含义，人身关系存在着两种解释：第一种解释方法是将人身解释为实义双音节词：人的身体，即作为一种物理、实体存在的人。这种定义主要是为了与人在“主观的精神、意志方面”的存在相区分的。我们经常见到的“人身赔偿”、“人身意外事故保险”，都是在此种语境下使用“人身”一词的。第二种解释方法则是将“人身关系”解释为“人的关系”或“人格关系”，“身”仅仅作为“人”的衬词而不表实义，这种解释也在英译版中得到了印证，人身关系被译为personal relationship，即人之间的关系。[3]而在民法理论界，由于人身关系的提出本身是为了与民法的另一调整对象——财产关系相对照，所以人身关系会被惯常地解释为“人格关系与身份关系”的总和(②这是民法学主流教科书的一致观点，例如见梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版，第11页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。)，因为这两者似乎在权利内容、实现途径、救济方式上与财产关系有着较为深刻的区别，民法中调整的人身关系规范主要也是围绕这两者进行展开，如即将出台的《人格权编》即是对由人格权引致的自然人之间的人格关系展开调整，而《婚姻家庭编》则主要对夫妻、亲子等“身份关系”进行规定。所以，按照字面含义，“人身关系”的第一种解释方法其实并不是作为民法调整对象的人身关系，因其本质上仍是由于人对自己的身体具有不容侵犯的管领、控制权能而产生的，是“人格关系”或“人与人的关系”在身体（physical）属性方面的具体表现。

所以，民法是调整“人身关系”的法，但就“人身关系”一词的内涵而论，却无法与民法实际调整的“人格关系+身份关系”完成衔接和呼应，尤其是“身份关系”，似乎更像是民法的一位“不速之客”。

身份即status，一般指人的出身和社会地位，实质上是一人相较于他人的所处的有利或不利状态。[4]父与子、君与臣是传统社会中最具代表性的两组身份关系，分别是以自然血亲纽带和传统政治权力对人与人的地位关系作出区分。通过区分，一方在身份关系中占优位，一方在身份关系中居于劣势，传统社会之传统，即在于强者愈强，对优位身份者赋予特权；现代国家之现代，却在于弱者不再弱，向少数群体提供特殊保护，使其能按自己的天赋获得同等的发展机遇。如果说身份关系的定义本身存在着或自然的、或人定的强弱区分，那么现代法律调整下的身份关系就是为了补齐这种差异，在人格与人性方面帮助每一个人得到自由而全面的发展。尤其是视人人平等、社会公平为志业的民法。在这方面，我国的婚姻家事立法具有丰富的法治文化资源值得挖掘。作为新中国成立后颁布的第一部法律文件，1950年的《婚姻法》集中表达了新中国的新风貌，新气质。该法开宗明义，“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”，[5]还对重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇婚姻自由等封建不平等陋俗一一划清界限，[6]彻底结束了以“封建家长”为核心的不平等的家庭身份制度，为社会主义的新中国创造了丰富而有活力的社会基本单元。

应当肯定的是，2017年颁布的《民法总则》为财产关系与人身关系提供了一个较为完整的“公因式”方案，在第一章“基本规定”中，民法总则为民事关系规定了诸多基本原则，如第4条的“法律地位一律平等”原则，第5条的自愿原则，第6条的公平原则等，不仅仅在物权、合同等财产关系领域具有丰富的规范内涵，更在人身关系领域具有鲜明的指导意义。此外，第8条确立的不得违反法律、公序良俗的规定也为人身关系方面的私法自治确立了不可逾越的边界。纵览《婚姻家庭编》，无论是第1041条所坚持的“婚姻自由、男女平等、一夫一妻”的婚姻制度，还是第1046条、第1055条规定的结婚自愿、夫妻地位平等这些统摄各自章节的基本原则，均与总则部分的平等、自愿、公平原则保持了高度一致。第1042条规定的禁止以包办、买卖婚姻等形式干涉婚姻自由，禁止重婚，禁止家暴，也可以看作是对婚姻家庭法领域的“禁止违反的法律与公序良俗”内容的进一步明确，使婚姻自由的边界被具体地固定下来。

二、婚姻关系的发生：《民法总则》效力瑕疵规则对婚姻缔结行为的统摄

婚姻家庭法的调整对象是婚姻家庭关系，包括夫妻关系、亲子关系以及有权利义务的其他近亲属关系。[7]从调整范围的运行机制看，既包括婚姻家庭关系发生、变更和终止的动态运行的过程，又包括由该动态运行所形成的各主体之间的权利和义务关系。[8]其中，夫妻关系是整个婚姻家庭关系的前提：男女双方自愿而真实的婚姻意思表示，不仅使双方间成立夫妻关系，还在法律上形成了一个由二人为基础的家庭单元，使后续亲子关系以及有权利义务的其他近亲属关系的产生成为可能。随着《婚姻家庭编》正式归入民法体系，以《民法总则》中法律行为理论投射至婚姻家庭领域，并以一种具体法律行为的表现而对婚姻缔结行为作出界定的学术尝试便获得了规范依据，可以认为，婚姻缔结行为是婚姻双方当事人旨在根据其意思表示的内容获得结婚法律效果的行为。(③有关法律行为的定义，参见朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第78页。）

当然，除了定义上的统一，《民法总则》对于婚姻家庭领域的统摄更在于法律行为效力规则的援用。这首先使得婚姻行为自始不存在与婚姻缔结行为效力瑕疵的区分取得了更加有力的支撑。[9]在对婚姻行为的效力做出判断前，若发现该婚姻缔结行为欠缺《民法总则》第134条规定的法律行为成立要件，则根本无需借助《婚姻家庭编》第1051条-第1054条对婚姻缔结行为的无效或可撤销事由进行判断。此外，婚姻行为的成立还需符合《婚姻家庭编》第1049条规定的“男女双方亲自到婚姻登记机关申请结婚登记”的程序要求。在完成“婚姻缔结行为是否成立”的事实判断后，对婚姻缔结行为效力即婚姻效力的评价才显得更加严谨。

《婚姻家庭编》主要确立了婚姻无效、可撤销婚姻的二元效力瑕疵体系，这与《民法总则》中关于法律行为效力瑕疵的规定保持了一致。[10]具体而言，在第1051条规定的婚姻无效的三项情形中，“未达法定婚龄”体现了民事行为能力的不满足，“重婚”和“有禁止结婚的亲属关系”则反映了法律的强制性规定以及公序良俗对私法自治的规制。更值得关注的是，该条相较于2001年修正的《婚姻法》第10条，删除了第3项“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”。由于并未造成第三人利益的损害，也不涉及对法律、行政法规中强制性规定以及公序良俗的违反，患病者的婚姻权利应予以实现。这体现了民法典对当事人婚姻自主权的尊重。不过，为了防止欺骗，保障另一方的知情权，《婚姻家庭编》将“明知自己患有重大疾病而不告知对方”作为婚姻的可撤销事由，这实际上是对患有重大疾病的一方施以告知义务，要求夫妻双方在婚前坦诚相待。在可撤销婚姻的范围中，除了增加上述可撤销事由，法典也在撤销权的行使上和民法总则的规定保持了一致。原《婚姻法》第11条规定，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。而《婚姻家庭编》则根据总则中有关除斥期间的规定对该撤销权的行使期间做了调整，即“请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之日起一年内提出”。另外，关于无效或可撤销婚姻的实际法律效力的说明，《婚姻家庭编》也进行了调整，相较于带有一定循环论证色彩的《婚姻法》第12条“无效或被撤销的婚姻自始无效”的规定，第1054条作出了更为详尽的介绍，“无效或被撤销的自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务”。

不过，民法典的编纂工作绝非一蹴而就，《婚姻家庭编》也并没有做到尽善尽美，对于《民法总则》中关于“当事人根据虚假意思表示做出的法律行为无效”的规定，《婚姻家庭编》并没有在婚姻缔结领域予以跟进。虽然在三审稿中的基础上将规定为婚姻无效情形之一，(④参见《民法典婚姻家庭编》第三次审议稿：第一千零五十一条 有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚；（二）有禁止结婚的亲属关系；（三）未到法定婚龄；（四）以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记。)但无实际规定必要的“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”行为予以删除，但这种纠正其实仍然没有触及问题的核心：对于意思表示不真实的情况，《婚姻家庭编》是直接按照《民法总则》的“公因式”规定加以适用，还是需要建立起自己的具体效力规则？在《婚姻家庭编》的沉默中，我们似乎也只能对其进行默示推定了。此外，“未达法定婚龄导致婚姻无效”的规定虽然不算是明显的错误，但在逻辑表达上似乎也有些许不妥。该项的确是希望表达出《民法总则》第143条规定的民事法律行为生效要件中的“行为人具有相应行为能力”的要求，但事实上，年龄却仅仅是无民事行为能力的表现之一，并不能概括所有“因不具有相应行为能力”而导致婚姻无效的事由——试想，一位对自己行为不具有辨认和控制能力的限制行为能力人，即使已经达到法定婚龄，也同样不能任由其独立实施法律行为。因而，将“未达法定婚龄”改为“不具备缔结婚姻的行为能力”，似乎更显严谨。[11]

三、婚姻关系的存续：从权利平等到共同责任

（一）作为身份关系主体的夫妻人身权利义务构造

在民法典的编纂中，婚姻家庭编之所以独立、特殊，在于其人身性与财产性的交错，需于区别对待中寻找通约数；而人身关系与财产关系之所以区别，究其本质，不在法律行为生效或瑕疵条件的差异，而在法律关系存续期间的权利义务权衡。着眼于受婚姻家庭法调整的婚姻动态过程中，婚姻关系的缔结与消灭位于“两个端点处”，其自身蕴含着设立变更消灭某种法律关系的意旨，一旦条件成就，则可通过法律的规定实现这种意旨的效果。这种思路与财产关系的设立变更终止也似无贰样。但婚姻领域的法律行为在效果上追求的是一种带有强烈伦理属性的身份关系，这就与追求效益同时兼顾诚信的财产关系划清了各自的界限，故无论在内容还是方法上，都有必要对其中差异以及造成的原因进行梳理，使规范条文数量上占劣势的人身关系条款不致在法典的贯彻与适用中受到混淆乃至无视。

需注意的是，婚姻家庭关系的成立不独有夫妻关系作为其法律效果，还可能会产生父母与其子女之间亲子关系，夫妻与同自己有权利义务的其他近亲属之间的关系。因而，在婚姻家庭编为婚姻关系设置权利义务时，需考虑的也不独有夫妻之间的平等和尊重，需设计的也不仅仅是夫妻之间的权利、义务、责任、救济，还有夫妻相对于家庭所承担的角色。

如前所述，身份关系概念自诞生以来，就伴随着鲜明的不平等属性，并直接指向了各关系主体的社会地位。相较于基于私法自治而希望排除公权力干预的私人财产关系，身份关系不仅需要排除公权力的不当干涉，更需要政府主动施以援手，以改变强弱分明的对立局面。新中国的第一部《婚姻法》即带有强烈的弱者保护色彩，此后的婚姻家庭立法也大多以女性作为弱者进行倾斜保护。但随着社会经济的发展和社会平等意识的觉醒，自强不息的女性不断为自己正名，即使在有利于男性的竞争下依旧“巾帼不让须眉”；同时，也出现了滥用婚姻法上弱势保护条款的情况。《婚姻家庭编》恪守了男女平等的宗旨目标，将假定的弱势方由原来基于性别的粗糙区别改为“婚姻中的非过错方”，突出了对于“为家庭付出者”的保护。

在最能体现婚姻家庭法所调整的身份关系的独立性与特殊性的“一般规定”章节，第1043条延续了2001年《婚姻法》所确立的夫妻相互重视、互相尊重的内容，并新增了“互相关爱”的要求，而在对权利义务关系作出具体规定的第三章“家庭关系”中，婚姻家庭编首先对该章第一条进行了细节上的调整：将原《婚姻法》第13条“夫妻在家庭中地位平等”改为“夫妻在婚姻家庭关系中地位平等”，这为平等原则的范围做了进一步的明确。第1060条则增设了夫妻中任一方的日常家事代理权。再加上已有的使用自己姓名的权利、生活、工作、学习和社会活动不受干涉的权利，以及夫妻双方的相互扶助义务，夫妻人身权制度正在得到不断的丰富，这也让我们有理由相信，在不久的将来，婚姻或家庭住所商定权、相互忠实的义务，都能以不同的形式得到婚姻家庭规范的确认。[12]

此外，此次婚姻家庭编中有关夫妻财产关系的规定也颇值得关注。婚姻中的财产关系首先依附于夫妻的人身关系，唯有夫妻通过婚姻缔结行为成立了婚姻家庭关系，夫妻之间的财产关系才成为可能；也唯有夫妻通过婚姻存续期间的单独或共同的生活实践，财产关系的作用才具有实际的意义。本次对财产关系的规定中，最为亮眼的莫过于第1066条规定的夫妻一方向非过错方提出的“分割共同财产请求权”，即在一方有严重损害夫妻共同财产利益的行为，或一方拒绝为患重大疾病需要医治的另一方支付医疗费用时，夫妻一方可向人民法院请求分割共同财产。这一条款集中表达了对非过错方的利益保护，尤其是，表达了对忠于婚姻而为家庭默默付出者的认同。当然，囿于本文的主题与篇幅，以及笔者学技不精，力所不逮，下文将不再对婚姻家庭编中财产关系及夫妻财产制度的规定展开具体评述。

（二）被忽视的身份关系主体：儿童权利与父母照顾责任

婚姻缔结行为的成立并生效，不仅标志着男女双方之间的自由和完全的一致意思表示经由法律确认形成婚姻关系，还标志着一个天然的、基本的社会单元的产生——即暂时由夫妻双方组成，未来可能有子女加入的一个家庭的诞生。[13]

对于夫妻，家是爱情停靠的码头、是学习工作之余的生活港湾；但对于初生懵懂的儿童，家庭就是他的整个世界。1989年《儿童权利公约》序言确认了家庭环境对儿童的重要意义，“为了充分而和谐地发展其个性，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长。长久以来，婚姻家庭编被认为“重婚姻、轻家庭”，不仅仅是因为对于调整对象——即人身关系，尤其是身份关系的认识不足，还有一个重要原因是对于法律关系主体的遗漏：夫妻自然是婚姻家庭法的基本主体，但子女同样是家庭的重要成员，亲子关系更是不容忽视的家庭关系。这种原本无意的疏忽却在法律规范被放大，表现为儿童仅仅作为抚养义务（如《婚姻法》确立的父母对子女的抚养教育义务）和保护义务（如总则确立的监护制度）的对象，只能通过对他人的要求取得被动保护。即使《婚姻家庭编》已经对父母的照顾责任作出了更为详尽的规定，完善、拓展了父母义务清单，却仍然没有改变家庭法所面临的根本困境。这种困境也反映在了《总则编》与《婚姻家庭编》的体例结构上，未成年人监护制度作为亲子关系法的内容，被整体编排在了总则，虽然如此安排有利于延续对“自然人行为能力”的规定，形成对欠缺行为能力的救济制度（即法定代理）。但未成年人的具体照顾内容、尤其是生活、教育等义务，却是典型的亲子关系法内容，通篇混入总则之中，似有不妥。[14]因而，许多学者主张，在立法技术和体例编排上，监护制度应当形成总则编和婚姻家庭编有序分工、有机互补、统一协调的立法结构，即总则编的自然人一章对监护作原则性规定，确立监护的基本原则与制度框架，[15]而将未成年人监护的具体内容和具体规定放在婚姻家庭编中作专章规定（当然，似乎成人监护制度也可归于婚姻家庭编）。[16]

放眼全球，在各国的立法表达上，从倾向于父母支配权利的“亲权”（parental power）向意涵保护权利的“父母照顾”、“父母责任”的转变，也表现了婚姻家庭法在价值取向方面的突破。[17]这种突破一方面来自国际人权法的规范倡议，如1959年联合国《儿童权利宣言》首次提出了“儿童最大利益原则”，(⑤1959年《儿童权利宣言》原则二：儿童应受到特别保护，并应通过法律和其它方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。）1989年《儿童权利公约》则在“儿童最大利益原则”基础上，（⑥1989年《儿童权利公约》第3-1条：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。）为儿童保护、儿童发展列出了具体的权利清单；另一方面来自“儿童本位”观念的深入人心，即使是沿用了“亲权”这一术语的国家，也将其含义进行了调整，如《法国民法典》第371-1条将亲权定义为“亲权是以子女利益为最终目的的各项权利与义务的整体”。于此，我国《婚姻家庭编》似仍有较大的提升空间，尤其是“儿童最大利益”原则的确立、父母指导和指引儿童行使自己权利的制度。[18]其实，关于儿童权利、儿童本位的本土法制文化资源是相当丰富的，典型如1950年《婚姻法》，不仅破除了男尊女卑的封建婚姻制度，成为解放妇女、保护妇女权利的宣言书，还一并终结了漠视子女利益的封建家长制度，突破性地规定了继子女相较婚生子女的平等地位。

（三）作为社会交往基本单元的家庭：家庭关系的立体构造

《婚姻家庭编》归于民法典体系还给法学研究者带来了一个意外惊喜：当《总则编》的监护制度确立的父母对儿童的法定代理权与夫妻一方的日常家事代理权串联在一起，家庭便由平面内的多重身份关系完成了向纵向空间的伸展，实现了其作为社会交往主体的立体构造。在家庭内，夫妻相互忠实、互相尊重和关爱的义务维系着整个家庭的基础，父母对儿童的照料关爱，儿童对自己权利的充分、自由行使，使家庭的内涵和价值在深度和广度上实现拓展。因此，夫妻双方对家庭的尊重、保护和促进义务，不仅仅来自其相对于自己子女的父母身份，更来自于其作为家庭组织一员的集体成员责任。因为夫妻的身份不仅仅是彼此的配偶，更是社会交往单元的其中一员。夫妻一方的一举一动自然与另一方的利害休戚相关，但也同样关涉着与这个家庭展开交往的其他社会成员的切身利益。

同样以本次婚姻家庭编新增的日常家事代理权为例，夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，根据第1060条的规定，除非夫妻一方与相对人另有约定，一般被推定为对夫妻双方发生效力，这就是因为夫妻双方作为家庭核心成员的典型“代表性”，民事交往中的相对人在与夫妻一方进行交往时，会默认是在与夫妻组成的这一“家庭”进行交往，这种默认是十分自然且惯常的，如同我们同样不会怀疑公司法定代表人对公司的代表性一样。而第二款的规定则在侧面深化了这种信赖利益的保护模式，即夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。这是因为，只要夫妻双方的内部约定未经公之于众而产生广泛且稳定的公共信赖效力，相对人出于对夫妻亲密关系的信赖推定以及对家庭生活的私密性的尊重，都不会轻易怀疑家庭这一交往主体的内部信任关系的稳定性。这也就解释了，即使是儿童尚未出生的家庭，或根本没有生育子女的计划的“丁克家庭”，夫妻同样需要依据第1043条承担维护平等、和睦、文明的家庭关系的成员义务。

家是最小国，国是千万家。婚姻家庭编的一大亮点就在于第1043条关于“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的提倡。这绝不是一纸空谈。和谐文明的婚姻家庭关系不仅关涉着家庭的幸福，更关乎社会交往的畅通、高效，关乎社会生活秩序的稳定与美好。在此意义上，夫妻双方不仅需要为自己、为子女承担起家庭责任，更需要为整个社会肩负起神圣而光荣的使命。

四、婚姻关系的终结：身份关系视角下的离婚与离婚冷静期制度

（一）离婚自由：人的解放及其边界

如果说《婚姻法》的历史是一部争取女性解放，捍卫妇女权利的宣言，那么离婚制度的历史堪称是宣言中最浓墨重彩的一笔。[19]封建家庭对女性的剥削之所以触目惊心却让人无能为力，并非是因为婚姻的确立太过草率，而是婚姻的终结几无可能。在中国的传统家庭中，男性不仅垄断了家庭生活中的代理权，更独占了终结这种压迫和剥削生活的唯一可能途径——离婚的决定权。这种不平等的地位与人类早期婚姻制度的目的是紧密关联的——传宗接代是缔结婚姻的最直接目的。中国古代的“七出”、“三不去”制度就未能逃脱男权与宗法家族制度的影响，凡是妻子触犯“七出”之一，则丈夫仅需一纸休书即可离弃妻子。总结“七出”的各类情形，也不难发现，家族利益和男性权威是离弃的最直接理由。虽有“三不去”对男性的离婚自由予以限制，但更多是为了维护夫权、父权为代表的“三纲五常”伦理秩序。此外，欧洲基督教将婚姻视作宗教的“圣礼”，所有婚姻须经教会许可，且一旦由教会确认，婚姻就再不能解除。故而，现代婚姻家庭制度在冲破男权和宗法家族的对人身自由的剥削之外，还一并解除了宗教对婚恋观念的禁锢，使人迎来了全面而彻底的启蒙和解放。(⑦有关以上离婚制度的考证与梳理，参见夏吟兰：《论离婚自由及其限制》，中国政法大学2006年博士学位论文。）

在引领启蒙和解放的诸多价值中，自由无疑是光芒最为夺目的那一个。在法律领域，私法自治、意思自由成为民事立法的基本精神和价值，这在婚姻家庭法上即表现为以典型契约的特征分析婚姻关系的诸要素。[20]在自由原则的指导下，现代婚姻法中的离婚普遍采“破裂主义”标准，即当婚姻发生了无法弥合的破裂或不可调和的矛盾，不能共同生活下去，应准予离婚。[21]这不仅为离婚抛却了各种限制条件的束缚，甚至还有鼓励离婚的意味——失败的婚姻就如同一道枷锁，离婚正是打开枷锁、重获自由的一把钥匙。值得关注的是，以破裂为标准的自由离婚制度同时保障了夫妻双方的诉权，即使是过错方也同样可以据此起诉，还免去了诸多限制条件的证明成本，尤其如婚姻中的“过错”，中国古代认为“清官难断家务事”，这是极具主观色彩的条件，故离婚自由也被认为是更加经济、更能降低诉讼成本的选择。

然而，自由可以被信仰，却绝不能被滥用。自由的边界即他人的自由，放任一人享受无边界的自由，则他人的自由将不复存在。这也正是我国法院将“夫妻关系破裂”作为诉讼离婚的底线理由，而非采用“无条件”离婚的重要原因——一旦带有强制效力的诉讼离婚不需要理由，自愿结婚也就不再有意义。无论是哪一方为感情、家庭作出了牺牲、奉献，他或她都将随时面临着被抛弃的风险。此时婚姻中的自私一方与过往的夫权、男权、家长权就不再有本质区别，他们可以肆意享受，再潇洒地挥手而去，留下除了自愿而别无选择的奉献者。无生活来源或收入水平低，仅能以家庭劳动实现自己价值的配偶，将时刻面临着被离弃的惊恐。因此，“破裂”的离婚标准与其说是为离婚的自由套上了枷锁，倒不如认为是为婚姻的稳定排除了后顾之忧。如果婚姻的僵局尚未达到不可挽回的形势，则法律理应对努力挽回感情的一方作出保护；而在婚姻产生无法缝补的裂痕后，公权力需要做的只是对该自然事实进行法律上的确认，以便使社会中不特定的第三人知晓。这正如英国法律改革委员会在《离婚理由的改革———选择的领域》中所提出的 , 良好的婚姻法的基本任务除解除婚姻纽带外，还包括巩固婚姻关系，它能够并且应该确保离婚并非太容易，以引导当事人努力使婚姻成功，尤其是克服暂时的困难，它也能够确保为和解提供鼓励措施，而且程序不应该成为阻碍和解的障碍。[22]

在认识到对离婚自由的限制本质上是一个自由边界的问题时，我们结合上文关于婚姻关系的论述就可以知道，婚姻关系中的自由边界以外不仅仅包括与其针锋相对的夫妻另一方的自由，还包括家庭平面内其他成员的利益所组成的纵向边界，以及在社会空间中与该家庭单位展开交往的其他社会主体的利益。在夫妻双方育有子女的家庭关系中，夫妻不仅仅是彼此的配偶，还扮演着为人父母的角色。婚姻不仅仅意味着夫妻关系的终结，还意味着子女的原生家庭将会就此拆散。虽然我们不能排除这种可能：趁早解散一个冲突激烈、支离破碎的家庭关系甚至有利于儿童的成长，但在大多数的情况下，作为婚姻家庭关系的最直接、最重要利害关系人，未成年子女往往会受到难以愈合的伤害，他们将至少无法得到亲生父母其中一人的直接照料，在经济、性格、心理上经受本不应有的挫折。此外，人是社会中的人，无时无刻不处在与社会中的他人的交往之中。离婚会使婚姻关系所确立的夫妻双方日常家事代理权遭到破坏，以家庭为单位所进行的社会交往都将面临着一分为二的结局。虽然可以通过夫妻共同责任的方式为离异双方设立公平的财产权利关系，平等地分割财产、分配债权以及承担债务，但手握债权的社会第三人主张权利的成本和风险也随之翻倍，向该家庭承担债务的第三人也需要付出更多的偿债成本。在社会交往日益紧密，经济生活不断丰富的今天，毫不夸张地说，一个家庭的变动不仅会引起家庭内所有成员的震荡，更会波及数以百计的个人或集体，他们可能都需要为某一个人的一厢情愿付出代价。

（二）离婚冷静期评述与修改建议

现在，让我们将目光投向《民法典婚姻家庭编》制定过程中最具争议的话题：第1077条规定的离婚冷静期制度。从本质上来说，离婚冷静期制度属于对协议离婚自由的程序限制——请注意，这是一个不容忽视的讨论前提。相较于以“破裂”为标准的诉讼离婚，协议离婚只需双方就离婚的法律后果达成协议，并经行政部门认可，即可解除婚姻关系。由于不涉及司法强制力的介入，以私法自治、自愿自由为指导的协议离婚需且仅需双方对离婚所达成的一致意思表示。当然，这种自由首先表现为法律内的自由，协议离婚必须遵循法律规定的适当程序，如我国《婚姻登记办法》规定的，男女双方一同前往婚姻登记机关办理离婚登记，或《日本民法典》第763条以及我国台湾地区民法典第1049条规定的前往户籍登记机关办理离婚手续。除了指定的协议登记地点，还有一些时间限制，如我国原《婚姻登记管理条例》规定的离婚申请审查期，只有经过主管登记机关一个月的实质审查才能予以登记，当然，该制度已被2003年的《婚姻登记条例》废止。此外，部分国家的法律还为协议离婚设置了诸多限制性条件，如规定结婚届满一定期限之后方可提出离婚申请，或双方须无未成年子女方可协议离婚，当然，其中也包括了离婚冷静期。

离婚冷静期的规定在各国的立法例上存在着不同的类型，第一种是“考虑期限后重新提出”的类型，如《法国民法典》第231条，法官应向申请协议离婚的夫妻双方指出，其申请应在三个月的考虑其以后重新提出。若考虑期届满六个月后并未重新提出请求，该共同申请即失效。第二种则是“一定期限后方才生效”的类型，如《俄罗斯联邦家庭法典》规定，自提交离婚申请之日起满一个月，户籍登记机关办理离婚并发给离婚证明。第三种则是我国《民法典婚姻家庭编》即将确立的“一定期限内可撤回模式”，即任何一方不愿意离婚的，可以在三十日内向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。在法律性质上，第一种属于附生效条件的法律行为，第二种可认为是附期限的法律行为，第三种则可以认为是附解除条件的法律行为。各类冷静期的区别主要是在程序和生效的时间上，究其目的，均是为了限制自由协议离婚的伤害和影响。

就离婚冷静期制度本身而言，由于婚姻属于亲密的人身关系，易受感性因素的影响，冷静期的直接作用无疑是防止冲动离婚，为挽回濒临破碎的家庭作最后的一线努力。[23]当然，这种观点似乎是有“慷他人之慨”的嫌疑，毕竟再冲动的感情也是夫妻之间的私密，再亲密的人身关系也只能由人身关系的主体通过自由意思表示予以决定。国家和公权力仅仅基于“我是为了你好”的“父爱主义”立场，对个人自由的限制是不足为凭的。然而，若是从制度本身来看，离婚冷静期更像是为无条件、无限制的自由协议离婚制度浇上了一盆冷水，希望意思自治的当事人在坚决果断地解除人身关系时能够保持冷静——“若为自由故，生命爱情皆可抛”的当事人需要在一个月的时间里冷静思考，自己能否承受自由所产生的代价，如何处理自己与其他家庭成员的关系尤其是未成年子女的抚养、教育和成长。此外，这种思考还应拓展至社会交往的立体环境内，要求社会中的个体成员对自己人身关系变动所可能引发的第三人信赖利益变动、社会交往影响进行冷静、理智的思考和准备。我们足够有理由相信，一个月的冷静或许并不会对最终的感情决定造成结果上的影响，但一定可以让双方当事人对未来的生活百态做好思想准备。

公允地说，离婚冷静期制度可能算不上最理想的选择，任何旨在追求目标统一性的社会规则都难以避免“一刀切”的问题。毕竟，并不是所有的离婚申请都是冲动上脑的结果，应当承认，离婚大部分时间都是长期、理性思考的结果。若以限制基本权的教义学视角来看待这一制度，则显然，即使对离婚自由的限制是出于“儿童利益最大原则”、“第三人信赖保护”等公益目的，也无法排除其手段并非“可实现预期目标的手段中最温和、侵害最小的手段”的事实，即冷静期制度并不具备必要性，且从狭义比例原则的角度来看，冷静期所造成的时间延宕和感情二次伤害，完全超出了克制和理性所能带来的收益。(⑧关于限制基本权的教义学方法，参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。)因而，最为理想的方法必然是，对离婚的主体进行更为精细、更符合制度目的的类型区分，根据冷静期的本身目的，按照基本权限制所应坚持的“最小侵害原则”，将该制度的适格主体限定于可能出现一时冲动，或存在不能逃避的家庭、社会责任，因而需要冷静期以供理性思考的夫妻。此外，在制度设计上，第一款确立的协议离婚“可无条件撤回”的模式似乎也与第二款确立的“冷静期内必须再次前往登记机关申请发给离婚证”的强制规则，以及“未申请即视为撤回离婚登记申请”的推定存在着自相矛盾之处，应在制度的运作上就某一种推定达成一致。

该条具体修改建议如下：

将第1077条修改为：自婚姻登记机关发给离婚证之日起三十日内，任何一方有以下情况而不愿意离婚的，可以向离婚登记机关申请撤销离婚，恢复夫妻关系。

（一）结婚时间不满一年，即提出离婚申请的；

（二）双方育有未成年子女的；

（三）有婚姻登记机关认为的其他可以撤回离婚登记申请的事由的。

另外，众多网友和提出修改意见的人大代表所关注的问题，如离婚冷静期可能会为家暴、隐匿财产等违法犯罪行为提供条件、加重伤害的，其实本不应成之为问题，因我国诉讼离婚制度已经最大程度上预见到了这些并为此提供了解决方案，如2016年正式施行的《反家庭暴力法》即对家庭暴力提供了周全的保护，尤其是其中规定的人身保护令制度。（⑨有关《反家暴法》与人身安全保护令的介绍，见薛兰宁：《反家庭暴力法若干规定的学理解读》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2017年第1期。）根据最高人民法院的工作报告，2019年共签发了2004份人身安全保护令，是我国家事审判改革的重要探索。[24]而离婚中的隐匿、转移、变卖、毁损共同财产行为，则可通过民事诉讼法中的“诉前财产保全”制度进行保护。归根结底，当离婚的过程中出现了当事人自由意思所不能控制的情形，则以自愿为根本前提的协议离婚制度本已无适用之可能，自然也不会涉及离婚冷静期的问题。这些情形，自是需要人民法院以司法强制力予以权威确认，并加以必要保护。此外，也有观点认为离婚冷静期制度不过是“旧瓶装新酒”，与已被废止的《婚姻登记管理条例》中离婚申请审查期制度并无区别，这种观点仅仅看到了时间期限的相似，却全然没有发现，离婚申请审查是过去“大包大揽”的行政审批权为当事人设计的程序负担，而离婚冷静期则是出于公益目的对当事人自由意思的合理限制，是完全不能同日而语、相提并论的。

最后，请允许我引用马克思在《论离婚法草案》中的观点来结束全文，“他们抱着幸福主义的观点，他们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭。他们忘记了，几乎所有的离婚都是家庭的离散。”[25]作为刚满法定婚龄的不合格“后浪”，不仅要祝愿天下有情人终成眷属，更要祝福所有夫妻伴侣且行且珍惜。

参考文献：

[1]有关民法价值的相关论述，参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期；王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第4期。

[2]郑海平：《法律与社会的关系：一个一般性的研究框架》，载《人大法律评论》2012年第2辑。

[3]相关的梳理、考证，参见徐国栋：《“人身关系”流变考（上）》，载《法学》2002年第6版。

[4]同前注[3]。

[5]1950年《婚姻法》第1条。关于1950年《婚姻法》的法治文化价值研究，见陈苇，冉启玉：《构建和谐的婚姻家庭关系——中国婚姻家庭法六十年》，载《河北法学》2009年第8期；巫昌祯，夏吟兰：《改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变》，载《中华女子学院学报》2009年第1期。

[6]1950年《婚姻法》第2条。

[7]夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。

[8] 夏吟兰主编: 《婚姻家庭继承法》，高等教育出版社 2010 年版，第31页。

[9]杨晋玲：《民法典总则编与亲属编的关系问题——以法律行为与身份行为的关系为视角》，载《中华女子学院学报》2017年第1期。

[10]李昊：《婚姻缔结行为的效力瑕疵——兼评民法典婚姻家庭编草案的相关规定》，载《法学研究》2019年第4期。

[11]同前注[9]。

[12]陈苇、谢京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论〈婚姻法〉等相关法律的不足及其完善》，载《法商研究》2005年第6期。

[13]薛兰宁：《我国亲子关系立法的体例与构造》，载《法学杂志》2014年第11期；

[14]夏吟兰：《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》，载《法学论坛》2014年第4期。

[15]夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018年第4期。

[16]王丽萍：《论家庭对未成年人的保护 ———以父母照顾权为中心》，载《法商研究》2005年第6期。

[17] 同前注[3]。

[18]曹贤余：《儿童最大利益原则下的亲子法研究》，西南政法大学2006年博士学位论文。

[19]关于1950年《婚姻法》的价值的研究，参见前注[5]

[20]康娜：《关系契约视野下的婚姻和婚姻立法》，西南政法大学2008年博士学位论文。

[21]马忆南：《婚姻法第32条实证研究》，载《金陵法学评论》2006年第1期。

[22]转引自夏吟兰：《离婚机制衡平研究》，载《中华女子学院学报》2004年第5期。

[23]夏吟兰：《论离婚自由及其限制》，中国政法大学2006年博士学位论文。

[24]见《2020年最高人民法院工作报告》，发布于2020年5月25日。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-231301.html

[25]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183页。

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎ 张子凡