《学术月刊》2020年第6期法学论文要目

 《学术月刊》2020年第6期

上海市社会科学界联合会主管主办

生态原则与民法的当代转型

作者：朱明哲，中国政法大学比较法学研究院副教授（北京 100088）。

摘要：《民法典》第9条所表达的“生态原则”并非对传统民法原则的简单增补。传统民法构建于行为中立性的假设之上，19世纪末的社会化运动和20世纪晚期的环境考虑虽然极大限缩了这一假设，却没有从理念上根本摒弃它。在生态原则引入风险预防的思想后，民法开始承认行为的前因后果、社会和生态影响也是行为的一部分。权利人不但有了更高的注意义务，甚至在一些情况下还有了保护和恢复生态的积极作为义务，并承担历史责任。同时，利用人格拟制技术把自然物承认为权利主体的做法也表明，生态具有了独立于任何个人或集体之利益的保护价值。法律的适用者在个案权衡时，不能仅考虑不同社会行动者的利益，也必须考虑生态保护利益。所以，生态原则本身具有独特的规范意义，无法为其他民法原则所涵盖。

关键词：生态文明；风险预防；人格拟制；生态考虑

风险行政的行为法构造

——以重大风险设施选址为参照事项

作者：陈越峰，华东政法大学法律学院副教授（上海 201620）。

摘要：重大风险设施选址涉及危险防御、空间塑造、利益衡量和风险分配。“邻避”话语及其分析框架有失允当。项目选址决定的事实认定有着不确定性。风险评估于是成为事实认定的基本程序配置，其对象包含着主观认知，宜采取“分析—协商”的方法，形成关于危险、风险和剩余风险的规范决断，在个案上则实行举证责任倒置规则。项目选址是面向未来的空间塑造活动，多元利益在行政过程中实质性建构，风险也在其中分配。因此，程序公平和分配公平的重要性凸显。项目选址的风险分配过程，有着技术标准、行政规划和行政许可等多阶动态手段，形成了以行政许可为中心的规制措施和跨部门综合决定。风险分配的正当性基础来源于合作与程序。参与基础不再限于主观公权利，而包括多元利益、风险知识乃至风险承受，最终形成“商谈—建构”的审议民主程序和合作决策构造。

关键词：风险行政；风险评估；行政裁量；利益衡量；行政程序

权、常驻公使与钦差——津约谈判前后的

中英职衔对等与邦交平等翻译问题

作者：屈文生，华东政法大学外语学院教授（上海 201620）；万立，华东政法大学法律学院博士研究生（上海 200042）。

摘要：1858年《天津条约》谈判前后，全权问题和钦差驻京成为中英交涉的核心问题，一度成为谈判延宕的症结所在。英方将全权代表额尔金的职衔Plenipotentiary译作“钦差全权大臣”，同时将Resident Minister译作“钦差”，均引发清廷上下极大抵触。18世纪末19世纪初，英方只能妥协接受马戛尔尼和阿美士德的职衔被译作“贡使”；情势翻转后，先是璞鼎查的职衔在第一次鸦片战争时期译为“钦奉全权大臣”，到第二次鸦片战争时期，额尔金的职衔则更进一步译成“钦差全权大臣”。汉译“钦差全权大臣”使得Plenipotentiary的含义生发了显著变化——经过英方在翻译上的操纵，指向了英文的Plenipotentiary + Imperial Commissioner的叠合。英方如此翻译，表面上看是为争取或表明英中两国谈判代表地位上的对等或平行，反映出英方自马戛尔尼访华始追求邦交平等或均势的意图，实际上却创制了新的身份不对等关系，折射出中英实力此消彼长的现实。历时地看，英方追求词语对等努力虽先后遭到乾隆帝和咸丰帝的抵制，但其成果最终经过不平等条约确定与固化下来，使得刚刚开启的中英外交关系陷入了新的不平等境地。中国在由英国人主导的条约外交体系中，陷入了与英国新不平等地位的尴尬境地。

关键词：钦差全权大臣；全权；常驻公使；翻译；新不平等地位

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信息编辑 ✎泽宇

排版编辑 ✎小明