《政治与法律》2020年第8期要目

《政治与法律》期刊

上海社会科学院法学研究所主办

【主题研讨——个人信息向数据互联发展中的法律问题研究】

编者按：随着网络信息科技尤其是大数据、人工智能技术的快速发展，人们的生活生产、学习教育、文化娱乐等行为方式和社会关系都发生了深刻的变革。现代社会逐渐在身份互联的基础上，迈入了“数据互联”时代。数据资源的基础包含着个人信息，个人信息已纳入我国《民法典》个人权益保护范围。以个人信息为基础的数据资源的形式和价值远远超越了个人信息，其权属的确认及流通方式要求从法律上保护个人信息并兼顾社会经济和文化发展需要以及公共利益。在我国《民法典》颁行的背景下，个人信息的法律保护应率先明确个人信息权益的法律属性及其相应的保护措施；在此基础上，还应围绕个人信息合法、合理使用的边界，加快建立我国数据资源及其应用模式。数据资源的产生、存储和分类离不开智能算法的支撑；智能算法的本体是客观的，其运用则始终是在人的主观意识的驱动与指示下进行的。为此，既要保证智能算法在数据的收集、形成和利用中遵守现有的法律规则，又要为新型的、专门的智能算法创设新的法律规则。本期主题研讨栏目刊登的三篇论文均以此为目标而展开。希望这些论文能给人们带来相应的启示。

1.论我国民法典中个人信息权益的性质

作者：程啸（清华大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：由于对个人信息权益的性质存在争议，我国《民法典》没有使用“个人信息权”的表述。从我国《民法典》对个人信息保护的规定来看，可以明确的是，自然人对其个人信息享有的是作为民事权益的人格权益，而非公法上的权利。自然人就其个人信息享有的人格利益和经济利益都可以通过作为人格权益的个人信息权益予以涵盖并保护，无需再确认作为财产权的个人信息权益。在我国法上，自然人就其个人信息所享有的民事权益是一项新型人格权益，其与隐私权在权利性质、许可使用、侵害行为以及处理规则等方面存在差异。对于作为隐私的私密信息首先适用隐私权的保护规则，法律对隐私权没有规定的，应适用个人信息保护的规定。

关键词：民法典；自然人；个人信息；人格权益；隐私权

2.国家所有：数据资源权属的中国方案与制度展开

作者：张玉洁（广州大学法学院讲师）

摘要：当下的数据资源的权属争议，主要在网络用户与网络平台之间展开。在市场经济体制下，国家基于宪法确立的干预经济的职能所形成的“数据资源归国家所有”要求符合客观性和正当性。其展现出更高效的治理优势。这一优势也在合宪性解释、权利构造以及“对价-补偿”模式下得到证明。围绕“数据资源归国家所有”，我国可以在现行法的基础上做出以下制度完善：引入民事公益诉讼与惩罚性赔偿机制，完善数据资源规制体系；对数据资源市场的经营者设定“一般行政许可”，优化数据资源市场主体；对特定规模的市场经营者征收“数字税”，并通过公共财政“反哺”社会公众。

关键词：数据资源；国家所有；法教义学；数字税

3.算法歧视的宪法价值调适：基于人的尊严

作者：洪丹娜（华南理工大学法学院讲师，法学博士）

摘要：算法歧视性后果的发生得以让人们重新定位算法并找寻新技术背景下人的尊严与价值。保障人的尊严从道德哲学的要求转变为法律体系的基础规范，蕴含着立宪者对人作为终极目的的肯认与推崇。人的尊严可以为抵制算法对人性的蚕食提供最高价值指引，并应进入到算法应用的正当性论证之中。过度依赖算法决策系统和将人数据化违背了人是目的这一道德哲学伦理要求，削弱了人的主体性，算法歧视缺乏对人的多样性的包容，背离了人的尊严的价值内核、价值目的和价值意蕴。治理算法歧视、规范算法的运用，应强调人的尊严的价值归依，要求把维护人的尊严作为科技发展的最高价值，强化国家对人的尊严的保障义务，制衡算法权力对人的尊严的侵蚀，在特定重大领域审慎使用算法决策系统。

关键词：算法歧视；人的尊严；宪法价值；算法权力；平等权

【经济刑法】

4.论网络犯罪治理的公私合作模式

作者：江溯（北京大学法学院副教授，博士研究生导师）

摘要：网络犯罪治理模式包括公力模式、私力模式和公私合作模式。由于网络犯罪的复杂性，无论是对于公共部门还是私营机构而言，都具有充分的动力参与公私合作。无论是在域外还是在我国，公私合作模式已具有一定的立法和现实基础。不可否认的是，网络犯罪治理公私合作模式还存在一些困难和挑战。如何应对这些困难和挑战，将会对公私合作模式的前景产生重要影响。我国当前的网络犯罪治理模式可归入公力模式，该模式的缺陷在于，过于强调执法机构在网络犯罪治理中的能动性，容易造成网络犯罪治理过于追求监管有效性而忽视整体效益最大化。为克服这种缺陷，我国有必要借鉴公私合作模式，将包容性与多元化的价值理念融入网络犯罪治理的各个环节。公私合作模式能合理解决公私部门在应对网络犯罪危机中的紧张关系，使网络犯罪治理模式不再固守传统的一元治理机制，而是通过对话和合作来消除信息和资源的不对称性。有必要将公私合作模式落实到我国当前网络犯罪治理过程中，提升网络犯罪治理的实际效益，实现多元共赢的治理目标。

关键词：网络犯罪治理；公私合作模式；多元共赢

5.抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例

作者：喻浩东（清华大学法学院博士研究生）

摘要：我国《刑法修正案（八）》将假药犯罪修改为抽象危险犯。司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发，主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则，目的性地区分行政不法与刑事不法，将形式假药排除出刑法处罚的范围。实质化观点无视立法者作出的价值判断，其具体逻辑陷入了诸多理论误区。走出该误区的关键，在于对抽象危险犯本质的重新认识：抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性，而是法益主体对法益进行支配的安全性。刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯，旨在通过保障公众安心用药的制度性条件，更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性，只是将抽象危险的判断标准由“违反批准”改为“违反标准”。对抽象危险的判断应当采取事前视角，只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性，就应当纳入刑法处罚的范围。与此同时，应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释，以避免处罚范围的不当扩张。

关键词：假药；行政犯；价值判断；法益侵害；抽象危险犯

【专论】

6.从“纪检立规”到“监察立法”：深化国家监察体制改革法治路径的优化

作者：叶海波（深圳大学法学院教授）

摘要：我国《监察法》采用原则性立法模式，遗留下大量的规范空白，深化国家监察体制改革的部署因此被提上议程。深化国家监察体制改革的基本内容是实施宪法，细化我国《监察法》，形成监察法制体系。在监察机关未被赋予监察规范创制权的情况下，党的机关立足实践需求，单独或者与监察机关联合发文对相关监察事项加以规定，一定程度上确保了深化国家监察体制改革在法治的轨道上展开。按照法治要义分析，这种改革方式存在着诸多不足，应转向“监察立法”的路径，明确监察机关的规范制定权限，根据监察事项的性质采用单独立法或者联合立法模式，完善党规国法备案审查衔接联动机制，强化联合性纪检监察规范的合宪性审查。

关键词：监察法；监察体制改革；党内法规

7.论黑社会性质组织的行为特征

作者：陈兴良（北京大学法学院博雅讲席教授、博士研究生导师）

摘要：在黑社会性质组织成立的四个要件中，行为特征具有不同于其他三个特征的意义。行为特征在其内容界定上具有一定的复杂性，它既区别于黑社会性质组织罪中的组织、领导、参加行为，又不同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。因此，在认定黑社会性质组织的行为特征时，应当对其独特的内涵加以科学界定。行为特征虽然不能等同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为，但它又是从这种具体犯罪行为中提炼和抽象出来的，两者之间具有紧密关联性。因此，在刑法教义学中，应当对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪而又实施其他具体犯罪行为的情形实行数罪并罚是否违反禁止重复评价原则的问题进行深入探讨。根据对重复评价的理解，以上两种评价的内容是不同的，因而不存在违反禁止重复评价的问题。应在此基础上，根据我国刑事立法和司法实践，结合具体案例对黑社会性质组织的行为特征加以认定，以此为惩治黑社会性质组织犯罪提供法理根据。

关键词：黑社会性质；组织行为特征；禁止重复评价

8.论算法排他权：破除算法偏见的路径选择

作者：梁志文（南京师范大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：算法属于计算技术和人工智能的核心技术。伴随着算法日益介入人类社会生活，被算法不透明（即算法黑箱）所遮蔽的算法偏见问题日趋严重，特别是在算法被应用于公权力行使的场合，它加剧了社会不平等、侵害个人权利等问题。现有的解决方案是构建算法透明度与算法可解释规则，但它难以完美地解决算法偏见的问题，还侵害了算法开发者的商业秘密。为了增加算法的透明度，可借鉴保护药品数据的管制性排他权制度，以算法公开（保存源代码）为对价赋予算法开发者一定期限内的市场排他权。将管制性排他权模式移植至算法保护，其基本规制目的是克服对算法监督的困难。算法排他权不会排斥算法受其他知识产权的保护。

关键词：算法排他权；算法规制；算法偏见；算法透明度；商业秘密

【争鸣园地】

9.调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护

作者：王锴（北京航空航天大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：法院调取通话记录和交警查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密，不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围，也要考虑调取和查阅复制是否属于我国《宪法》第40条的检查行为。通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定，存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围，而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录，由于当事人可以掌控，不受通信秘密的保护，受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。法院调取通话记录和交警查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查，不属于我国《宪法》第40条规定的检查行为，不需要满足“基于国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行”这两项特殊法律保留的要求，但仍然受单纯法律保留的调整，即法院到通信服务商处调取通话记录、交警在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。地方性法规中规定交警查阅复制当事人通讯记录的真正问题在于违反了我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。

关键词：基本权利限制；通信秘密；检查；特殊法律保留；单纯法律保留

10.形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究

作者：刘艳红（东南大学法学院教授）

摘要：坚持“形式入罪、实质出罪”是贯彻实质法治国罪刑法定原则的核心要义。在司法实践中，我国刑事出罪机制的运行呈现出过度透支“但书”规定，使之凌驾于法定出罪事由之上，形成庞杂的“但书”出罪系统，过度强调行为人与被害人之间的利益权衡，使得刑法近乎沦为“损害填补法”。在刑事犯罪圈扩张化与刑事处罚前置化的大背景下，应以实质出罪事由体系的建构为基本着力点，理清我国《刑法》“但书”规定与法定出罪事由之间的基本关系，增补法定出罪事由的类型，坚守存疑有利于行为人的法治底线，真正做到“合法入罪、合理出罪”。

关键词：实质出罪；“但书”规定；法定出罪事由；超法规事由

【实务研究】

11.民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例

作者：李海平；石晶（吉林大学法学院教授、博士研究生导师；吉林大学法学院博士研究生）

摘要：我国民事裁判援引宪法的实践呈现出鲜明的条件任意主义特征，主要表现为：法院对当事人的宪法权利主张视而不见、对援引宪法的条件避而不谈，以及对援引宪法的功能差异混沌不分。民事裁判援引宪法条件任意主义造成弱化宪法权威、背离法的安定性、威胁私法自治和权利保护不足的后果。民事裁判援引宪法的条件任意主义具有规范和理论层面的深层根源，规范根源在于宪法关于调整领域规定的普遍性和司法解释中缺乏援引宪法条件的规定；理论根源在于宪法母法观和宪法客观价值秩序理论。回归宪法的公法属性，限定宪法客观价值辐射具有国家公共性和社会公共性的法律领域范围，明确援引宪法的国家公权力条件、社会公权力条件和公共利益条件的具体条件类型，是走出援引宪法条件任意主义误区的有效路径。在《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》的援引宪法规范部分，应增加援引条件规范，将案件涉及公权力或者公共利益确定为援引宪法的条件内容。

关键词：民事裁判；宪法援引；言论自由；客观价值秩序

12.被告人刑事速裁缺席审判选择权的构建与运行机制研究

作者：吴进娥（江苏大学法学院讲师，法学博士）

摘要：在刑事速裁程序中，庭审的形式化和量刑建议的精准化几乎消弭了被告人出席庭审的传统价值；被告人参加庭审，除了会消耗个人的时间利益、经济利益、增加心理负担以外，还会降低诉讼效率、损耗司法资源。赋予被告人速裁缺席审判选择权，既符合被告人的主体性理论，又符合多方诉讼主体的内在利益诉求，同时既具有宪法和法律基础，又具有正当性。被告人速裁缺席审判选择权的有效运行，除了需要建立明确的规则体系以外，还离不开虚假型认罪过滤机制、律师有效辩护机制和认罪认罚自愿性司法审查替代机制的保障。

关键词：刑事诉讼；刑事速裁程序；被告人；缺席审判；选择权

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅