《东南法学》2020年春季卷要目

《东南法学》期刊

东南大学法学院主办

论“风险国家”及其行政应急治理

作者：倪洪涛,男,汉族，河南禹州人,湖南师范大学法学院教授,博士生导师,法学博士,主要从事宪法学与行政法学的教学与研究工作。本文系国家社科基金重大专项“社会主义核心价值观与完善重点领城行业基本法”研究( 17VHJ003 )的阶段性成果。

内容提要：后福利时代出现了一个典型的“风险国家”形态。在此背景下，全球化的风险化解和危机应对,必须在法治的框架内运行,完全脱离法治管控的行政应急权力行使,势必引发超越危机本身的、更大的“次生灾害”。为此,我国亟待确立并完善正常状态和非常状态并举的二元法治国家治理模式，让法治把控未来方向,使行政应急权处置公共危机,避免紧急状态下逃离法治的危机应对和严格规范主义法治对风险蔓延的非理性放任。除此,在公共危机应急治理中,我国还要进一步处理好央地之间、公益和私益之间,以及专家意见和行政决策之间的法律关系。

疫情治理背景下中医医疗主体法律制度问题研究

作者：赵西巨,山东中医药大学法学教授。

内容提要：在一片争议声中,我国《中医药法》在医疗机构管理和医师资格取得两个方面分别推出了中医诊所备案管理制度和确有专长人员中医医师资格考核制度,从而拉开了与通常医疗主体法律制度的距离,并形成了我国中医医疗主体分立且多元化的格局。中医医疗主体的多元化加剧了诊疗服务的分立与割据局面,并给同行业规则的适用提供了温床;但是,条块状的诊疗服务需要平衡信息的润泽。法律宜对服务提供的两大领域一诊疗和信息告知一进行区别化对待,在尊重从业者专业判断和同行意见的同时,应照顾到患者的信息需求,促进从业者在专注一隅的同时向患者提供超越专业领域的信息。

试论疫情防治公权力与私权利的法律边界

作者：刘明全,法学博士,东南大学法学院副教授。研究方向:环境法、医事法。

内容提要：疫情防治需要最大限度发挥公权力的主导作用,然而由于疫情防治、管制隔离、舆论规制、征用等公权力行使与人身自由、隐私权益、言论自由、财产权益等私权利保护会出现不可避免的交集部分,区分二者的法律边界愈加显得重要。疫情防控已不是政府的单方防治,而是需要通过完善的公共卫生法律体系来实现综合治理。因此,在疫情防治过程中,应当倡导理念多元化,坚持政府主导、社会参与的多元共治体系,建立完善的风险沟通与预防体系，实现科学防治。

行政裁决制度的重构及其嵌入

作者：刘小冰(生于1962年),男,江苏南京人,法学博士,南京工业大学法学院教授,主要研究方向为宪法与行政法学。宋萌萌(生于1993年),女,江苏社会管理法制建设研究基地特邀研究人员。

内容提要：1990年《行政诉讼法》实施后, 行政裁决基本呈现制度消亡状态。现在,有必要重构行政裁决,并应将其嵌入多元化纠纷解决机制之中。这就需要树立行政裁决根源于政府的固有功能、与其他解纷机制拥有共同的利益基础等科学的认识。同时，行政裁决转化为当下制度安排的必然性,乃基于以下原因:多元化纠.纷解决机制的建立为其提供了功能基础;司法权对行政权的尊重为其提供了法律空间,而环境纠纷自身的特点也为其提供了现实需要。需要强调的是,我国行政裁决制度的回归与嵌入需要进行全面的体系性重构:内设独立的集中行政裁决机构;细化行政裁决的运行机制;完善行政裁决的救济方法。为解决国家缺少对行政裁决整体理论构想的现实问题,并进行有效的制度整合和制度设计,全国人大常委会应适时制定《中华人民共和国行政裁决法》。

论知识产权许可费损失的计算

作者：蒋舸,清华大学法学院副教授。本文系社科基金项目“创新社会化趋势对知识产权法的挑战及应对研究”( 17BFXI13)成果。笔者曾于2018年末在武汉大学第二届“中国损害赔偿法理论与实务”论坛就初稿进行报告,特此致谢论坛主办方。

内容提要：专利法和商标法 先后在损害赔偿条款中引入了许可费损失计算方法，而著作权法至今尚未在立法层面明确许可费损失。但是,专利法和商标法的规定貌似考虑周全,其实反而不如著作权法科学。因为专利法和商标法引入的实际许可费倍数方法并非有效的许可费损失计算方法,而其存在又阻碍了人们在实际损失或者侵权获利框架中考虑许可费损失,导致许可费损失只能在法定赔偿下被考虑。法定赔偿缺乏清晰的分析框架,对各项证据对填平利润损失、填平许可费损失和实现遏制目标的作用不予分工,容易导致遺漏或者重复评价,因此并非考虑许可费损失的理想方式。将来，立法可以考虑将专利法和商标法上的实际许可费倍数规则修正为合理许可费规则,在著作权法损害赔偿条款中引入合理许可费规则,并在三部法律中明确合理许可费规则是确定许可费损失的方法,可以与确定利润损失的方法联用，以计算实际损失。现阶段,专利法、商标法和著作权法上考虑许可.费损失的恰当方式都是实际损失。法院应当对实际损失作广义解释,令其同时覆盖利润损失和许可费损失,并在计算许可费损失时探究合理许可费而非实际许可费倍数。

新时代司法机关配合与制约关系的调整

作者： 高一飞,广西大学君武学者、法学院教授、博士生导师;蒋稳,桂林市秀峰区人民检察院检察官助理。

内容提要：司法机关配合与制约原则是对我国法律中司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则的概括表达。1979 年刑事诉讼法将公检法三机关配合与制约原则首次写入法律, 1980年这一原则首次入宪,此后多次修订的宪法和刑事诉讼法一直保留了这一-原则。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将配合与制约原则从三机关扩展到四机关,即将司法行政机关增加为配合与制约原则中的主体。我国应当坚持司法机关配合与制约原则,理由是:配合与制约原则符合司法规律,符合中国国情,具体内容具有统一性和开放性。司法机关配合与制约关系应当遵循以下标准:体现以审判为中心的诉讼理念,将司法行政机关扩充为配合与制约的主体，尊重检察机关在我国的特殊地位，建构符合中国国情的警检关系，体现人民法院对侦查权的司法审查。我们建议司法机关之间关系调整的具体措施有:将看守所转隶司法行政机关,由司法行政机关统一执行刑罚,加强检察机关对其他司法机关的诉讼监督,确立检察引导侦查的警检关系，将批捕职能转隶人民法院,检察机关的司法职务犯罪侦查权也应当转隶监委。

论教师惩戒权及其行使限度

作者：王薇薇,女,山东临沂人,东南大学教育部教育立法研究基地研究人员,主要从事教育法学研究。

内容提要：惩戒是教师开展教育活动的重要组成，也是导正学生行为、培养其健全人格的必要手段。不同于管教与体罚，惩戒是教师依据法律法规针对学生失范行为采取的否定性制裁。教师惩戒权具有复合性质,是权利也是权力,是义务也是责任,权源是教师教育自由、学生学习义务以及国家教育权的延伸。通过梳理现行教育法律法规以及文件,教师惩戒权长期处于隐形、无序的状态,为实现教师惩戒制度规范有序,必须遵循尊重、平等、公益原则公正合理惩处学生,谨遵比例原则、正当程序原则。厘清教师惩戒权的限度以保障师生权益，使惩戒发挥最大教育效益。

日本网络平台服务提供者的法律责任与义务

作者：郭娜娜,大阪大学法学研究科博士研究生。

内容提要：当今,网络平台服务提供者作为各种信息的“集散地”,在社会生活的各个领域都充当着重要的“媒介者”的角色。其中信息交换和思想交流领域,因涉及宪法上基本权利的保护与违法有害信息的规制之间的冲突与协调,故而成为各国司法和学术界的主要争论焦点之一。对此，日本就网络平台服务提供者是否应对其平台上的违法有害信息内容承担法律责任,以及是否应该对其平台上的内容负有某种作为或不作为的法律义务等,设定了相对较为缓和的法律责任和义务规则体系。此种同时从“宪法保护”与“立法政策保护”两个方面出发进行法律责任和义务设定的审慎态度,或许可以为我国在制定相关法律法规和政策时提供一定的启发。

民事赔偿情节在死刑裁量中的适用

作者：刘亚男，中国政法大学刑事司法学院博士研究生;与康奈尔大学博士联合培养。

内容提要：G省高级人民法院的61份死刑裁判文书显示，民事赔偿情节在死刑裁量中的适用较为混乱，突出表现为法院对民事赔偿情节的本质属性认识不清,对个案中适用民事赔偿情节的标准掌握不一，对民事赔偿情节与被害人家属谅解情节的关系理解混乱。为保障民事赔偿情节在死刑裁量中的公平、科学适用,不仅要充分明确民事赔偿情节的酌定从轻属性,避免出现将拒绝赔偿视为从重情节的错误做法,也要正确区分民事赔偿情节的具体内容与民事赔偿情节本身,避免把民事赔偿情节某个具体内容的缺失认定为民事赔偿整个情节的缺失,更要着重强调民事赔偿情节的独立地位，避免以被害人家属不谅解为由拒绝适用民事赔偿情节。

日本民法修改中的债权让与和债务承担

作者：中田裕康,早稻田大学法务研究科教授.东京大学名誉教授、一桥大学名誉教授。

译者：高翔,东南大学法学院副教授,东南大学最高人民检察院民事检察研究基地研究员。

内容提要：关于日本民法修改之后的债权让与和债务承担的问题。

刑法中规范解释的界限

作者：弗兰克.萨利格( Frank Saliger), 德国慕尼黑大学刑法学、刑事诉讼法学、经济刑法学与法哲学教席教授。

译者：申屠晓莉,浙江大学光华法学院与德国慕尼黑大学联合培养博士研究生。

内容提要：如果规范解释突破了概念的记述性内涵,作出违反事实的解释、虚构的解释,那么这就属于一种虚构的规范解释,也是不容许的规范解释。虽然规范解释的目的是为了限缩刑法的构成要件要素,但是实践证明,它有时会不可避免地导致可罚性的扩张,因此规范解释的界限有待进一步审视。

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅