分析法学视角下被害人诉讼权利保障的困境与对策研究

作者简介：潘彦雯，中国政法大学2018级本科生，诉讼法学爱好者。

目  录

一、问题、研究现状与研究方法

二、公诉案件的被害人知情权制度

（一）被害人知情权的内容和特征

（二）被害人知情权制度的实施困境

三、霍菲尔德权利理论下被害人知情权的性质

（一）霍菲尔德权利理论概述

（二）被害人知情权的理论性质

四、被害人知情权保障困境的理论分析

（一）知情事项不全面

（二）告知义务消极履行，知情主动权缺失

（三）救济措施缺乏

五、被害人知情权制度困境的解决路径

（一）不忘初心：明确并贯彻刑事被害人知情权的立法初衷

（二）正本清源：矫正对于被害人知情权本质的错误认识

（三）高效执行：提高司法机关对被害人知情权保障的执行力

（四）完善救济：建立完善被害人知情权的救济制度

六、结论

【摘要】在分析法学的视角下，我国刑事被害人诉讼权利保障困境的理论根源在于对刑事诉讼法律关系的简单化约。以公诉案件被害人的知情权为例，利用霍菲尔德权利理论从权利的本质、行使、救济三个层面对其进行剖析，可探知被害人知情权保障困境的理论成因在于对该权利多重性、复杂性的忽视和误解。因此，只有纠正公安、司法机关对被害人知情权的错误认识，配合立法的完善和多元化救济制度的建立，才能真正解决问题。

【关键词】刑事被害人；知情权；诉讼权利；霍菲尔德权利理论

一、问题、研究现状与研究方法

在被害人权利保护的潮流兴起、恢复性司法等概念蓬勃发展的背景下，刑事被害人的诉讼权利得到了重视，1997年《刑事诉讼法》确立了被害人的诉讼当事人地位，有关被害人诉讼权利的法律制度也在逐步进行完善。知情权是刑事被害人作为主体参与刑事诉讼的前提，是其最基础也是最重要的诉讼权利。但是，在宪法没有明文规定知情权的情况下，这一“权利黑户”在实践中常常受到司法机关的忽视，导致被害人的知情权无法得到保障，进而导致其他的诉讼权利缺乏行使的前提条件，阻碍了被害人对诉讼的有效参与。知情障碍所造成的“挤出效应”以及被害人救济途径的缺失，不仅倒逼被害人转向刑事诉讼程序外的社会舆论寻求救济，形成了“参与异化”的现象，激化了社会矛盾，而且使得司法权威和公信力受到了负面影响。〔1〕

近年来，学者们从权利的价值、权利行使的法律依据、比较法上的保障等不同角度对刑事被害人的知情权进行了研究，〔2〕纷纷指出我国被害人知情权保障制度存在不足。针对这一问题，有的学者尝试从微观角度对案件撤销制度中被害人知情权提出完善路径，〔3〕而更多的学者则是从宏观的角度对被害人知情权相关的法律规范进行梳理分析，进而提出制度完善的建议。

但这些研究普遍存在一些问题：首先，现有研究大多从制度价值的角度对被害人知情权法律体系进行研究，缺乏对被害人知情权这一权利本身的理论分析，导致研究缺乏基础理论的支撑。目前大多数学者都从宪法和基本人权的角度对被害人知情权进行定义和理解，〔4〕但却没有注意到权利本身的复杂性，更缺乏以此为切入点对权利保障困境成因和对策的深入研究；其次，现有研究大多集中在立法论层面，从制度构建和完善的角度对被害人知情权进行研究，一定程度上忽视了司法对于这一问题的影响与作用。

实际上，“法律思维清晰运行和法律问题有效解决的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都简单地化约为权利（right）和义务（duty）的关系。”〔5〕我国刑事诉讼理论忽视了对于刑事诉讼法上“权利”类型的研究，对其复杂性和多样性不够重视，往往只是依据传统法理学“权利—义务”相对应的一般原理去化约式理解刑事诉讼权利的类型，这必然会导致认识上的错位。〔6〕

因此，本文试图从分析法学的视角对被害人知情权进行深入的理论研究，并尝试在立法论之外，从解释论和司法论的角度提出权利保障困境新的解决方法。以公诉案件被害人的知情权为例，笔者认为正是公安、司法机关乃至被害人本人对于知情权权利性质的误读和误解，才导致了权利的行使和保障面临窘境，故而有必要厘清其知情权的权利性质，利用分析法学的理论研究方法，深入探究被害人知情权保障困境的理论根源，才能“对症下药”，找到真正解决问题的路径。

二、公诉案件的被害人知情权制度

（一）被害人知情权的内容和特征

1. 被害人知情权的内容

通过对散落在各类刑事诉讼规范中的法条进行梳理，可以看到被害人的知情权在不同的诉讼阶段内容和样态各有差异。即便是同一规范规定下的知情权，在司法实践中也存在着不同的做法。

在立案阶段，作为报案人、控告人的被害人有权知悉案件材料的移送情况。〔7〕被害人为控告人的，还对诬告的法律责任、公安机关不予立案的原因、自己享有的复议权等事项享有知情权。〔8〕但是，当被害人非控告人，也就是被害人不知道犯罪人身份时，无法收到不予立案的通知书，更无从知晓不立案的原因，也无法申请复议复核。

在侦查阶段，被害人有权知晓用作证据的鉴定意见，并可以申请补充鉴定或者重新鉴定。〔9〕被害人作为证人接受询问时，对询问人员身份、自己如实提供证据或证言的义务、故意作伪证或者隐匿罪证的法律责任等事项享有知情权。〔10〕除此之外，被害人对其他案件进展情况的知情权并无明确的法律依据。在实践中，对于与犯罪嫌疑人密切相关的信息，如强制措施的执行、变更等，公安、司法机关出于保障人权的目的，不予告知被害人。然而，对于涉及到被害人切身利益的事项如案件的撤销情况等事项是否告知被害人，实践中的做法不一。

在审查起诉阶段，被害人有权知晓在此阶段享有的委托诉讼代理人，以及在经济困难的情况下可以申请法律援助的诉讼权利。〔11〕此外，被害人对于检察院不起诉的决定享有知情权，同时也应当被告知自己享有对不起诉决定的申诉权和起诉权〔12〕，被害人向上一级人民检察院提出申诉的，也有权知晓复查的决定。〔13〕

在审判阶段，被害人有权知晓庭审过程中的诉讼权利以及审判的结果。〔14〕如果被害人及其法定代理人不服人民法院的一审判决并请求人民检察院抗诉，人民检察院应当将否抗诉的决定答复请求人，〔15〕也就是说被害人对于案件是否提起抗诉，是否进入二审程序享有知情权。

在执行阶段，被害人的知情权在一般情况下较普通公众没有特殊的保障措施，被害人仍需自行查询公告的案件执行情况。案件存在减刑、假释申请，需开庭审理的，被害人可能作为“有必要参加庭审的其他人员”收到开庭时间、地点的通知，并且可以通过互联网了解到法院公示的减刑、假释裁定书。〔16〕现实中被害人对于刑罚的执行往往非常重视，因为这不仅关涉其物质赔偿，更是对被害人心理的慰藉。然而在司法实践中，即使是具有被害人身份的主体主动向司法机关讯问执行情况时，也普遍存在怠于告知的问题。

2. 被害人知情权的特征

（1）法律依据的不明确性

在我国，宪法没有直接将知情权认定为公民的基本权利，具体公民知情权的规则也分散在民法、行政法等部门法中，因此，“知情权”在我国更多的只是一个法理概念。宪法规定的缺失导致我国《刑事诉讼法》对被害人知情权的保障缺乏明确的法律依据。

（2）客体的局限性

从客体来看，法律规定的知情事项范围较窄，很多必要的事项均未明确规定。如在立案阶段，对于决定立案侦查的案件，法律并未规定需要告知被害人，在侦查阶段，法律也没有明确规定是否应当将撤销案件通知被害人。这与被害人作为刑事诉讼当事人的地位明显不符，不利于全面保护被害人的合法权益。〔17〕执行阶段更是如此，对于刑罚执行的情况，被害人完全没有不同于一般大众的知情权，如果不主动关注有关部门的公告，甚至对执行情况一无所知，在无法保障被害人权益的同时也不利于司法的公信力的维护。

（3）实现方式的依赖性

从权利实现的方式看，被害人知情权的实现必须依赖于有告知义务的公安、司法机关。现实中，公安、司法机关掌握着大量与被害人相关的诉讼信息，也是唯一能够提供这些信息的主体，因此作为犯罪行为受害者的被害人也只能从公安、司法机关这里获取与自身利益相关的诉讼信息。因此，作为现实中履行义务的一方，公安、司法机关能否及时地将相关诉讼信息告知被害人，是被害人权利得以顺利行使的关键。

（二）被害人知情权制度的实施困境

实践中，公诉案件被害人知情权制度的实施效果并不乐观，总结起来主要有以下三个问题：

第一，知情事项规定不完备，且缺乏一般性规范。我国法律规定的刑事被害人有权知晓的内容不少，但很多对于被害人而言更为重要的事项，即被害人的关切点，法律没有明确规定被害人有权知晓，如在侦查阶段，对于赃物扣押的情况，由于被扣押的赃物往往是被害人的合法财产，被害人通常对此较为关注，但法律却没有明确规定该事项应当告知被害人。更重要的是，由于缺乏对被害人知情权的一般性规定，面对被害人超出法律规定的知情请求，公安、司法机关在实践中的做法往往比较保守，没有达到保障被害人知情权的要求。

第二，公安、司法机关消极履行告知义务，被害人缺乏知情主动权。我国对刑事被害人知情权的规定大多位于《刑事诉讼法》及其司法解释，公、检、法的工作条例或细则中，缺乏对告知主体、方式的具体规定，且仅对部分事项规定了告知期限，因此相关主体在履行告知义务时，可能存在有关机关部门之间的相互推诿，不主动告知、告知不全、告知不及时或不规范的情况也时有发生。在这种情况下，对于被害人是否能够主动询问，向谁询问，如何询问，法律仍未有规定。正因如此，被害人在主动行使知情权时，往往会受到阻碍，从而导致了与保障被害人权益这一立法初衷的背离。

第三，缺乏权利受损的救济措施。由于被害人知情权的行使具有高度依赖性，当负有义务的国家机关没有履行或者没有完全履行告知义务时，往往会导致被害人的知情权受到严重侵害，进而使得其他诉讼权利形同虚设，产生多米诺骨牌般连续的消极效应，然而法律对于被害人知情权受损的救济并无规定。在实践中，被害人面对公权力机关庞大的运行系统和复杂的办案程序，往往对自己应当如何行使知情权不甚了解，即使明知自己的知情权受到了损害，也无从救济，这无异于使得原本就处于弱势地位的被害人“二次被害”〔18〕。这不仅有悖于保护被害人诉讼权利的制度目标，更是激化了社会矛盾。

三、霍菲尔德权利理论下被害人知情权的性质

（一）霍菲尔德权利理论概述

著名的分析法学家霍菲尔德将“权利”这一核心概念用较为科学的方式具体分为四个类型，由此产生了四组子概念：〔19〕

1. （狭义的）权利〔20〕与义务

（狭义的）权利（right），即“要求权”（claim-right），是指要求一个人为某行为或不为某行为的主张。此种意义上的权利对应的概念是义务（duty），即必须为或不为某种行为的要求。二者之间的关系在于，（狭义的）权利与他人的义务相关〔21〕，是通过不变的关联方“义务”来得到定义的，当且仅当义务人负担义务时，权利人才享有相应的权利。

2. 特权与无权利

特权（privilege），又被称为自由权（liberty-right），〔22〕是指一个人相对于特定的他人可以自由地行为或不行为，无需被要求为他人的利益而受到限制。同时，他人无法要求特权的主体行为或不行为，此种状态就是无权利（no-right），二者构成一组相对应的概念。

3. 权力与责任

权力（power）在法治社会中是指法律赋予特定主体通过单方行为创设自己与他人之间法律关系的能力或资格，与之相对应的概念为责任（liability），即被动承受某一特定主体单方行为所创设之法律关系的要求。二者的关系在于，拥有权力的主体单方创设的法律关系，负担相应责任的主体必须被动承受。

4. 豁免与无权力

豁免（immunity）是指不因他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由，与之相对应的概念是无权力（disability），即没有资格或能力通过单方行为在自己与他人之间创设法律关系。

学者王涌曾经对上述四对关联概念关系进行简要而精确的概括：〔23〕

需要特别注意的是，霍氏理论对于广义“权利”概念的界分是较为理想化的，但在现实权利被真实行使的过程中，往往不会通过其原本的样态实现。最为典型的是“权力”和“豁免权”的行使具有间接性。以行使权力为例，权力是一种能力的行使，当权力的持有者行使的权力达到了预期的结果时，他将获得由相对人的责任而产生的“请求权”，并依此享有对义务履行的控制权。〔24〕唯有当权力持有者选择“请求”相对人履行时，相对人的有责结果才会发生作用。

霍菲尔德的权利理论作为一种法律理论分析的工具，应用的领域不仅在于个人之间的法律关系，对于个人和国家之间的法律关系也可以适用。〔25〕据此，笔者将在下文中基于霍氏权利理论对被害人的知情权进行理论分析。

（二）被害人知情权的理论性质

霍菲尔德的权利理论似乎对权利进行了清晰明确的分类，但这并不表明现实的权利完全属于且仅属于其中的一种类型。换句话说，现实的权利往往无法符合其中一种权利类型的所有特征，或可具有多种不同的权利属性。事实上，霍菲尔德也曾强调，虽然现实中的各种法律关系都能够在其权利体系中找到自己的位置，但社会生活中适用的很多法律概念往往因本身包含多种法律关系而具有多重性（multiplicity）。〔26〕

1. 权利的本质：自由权面相

被害人，即被害公民，是由于被害而具有特殊身份的公民。因此，被害人知情权是公民知情权的一种特殊样态，被害人的身份为被害人划定了知情事项范围的界线。

从这个角度来说，被害人知情权的原始形态是公民的知情权。知情权的基本含义是“公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民的知悉、获取信息权利”。〔27〕1946年联合国第59号决议实际承认了知情权(freedom of information)是一项基本人权,〔28〕随后其他国际性规范也对知情权的相关规定进行了进一步的阐述。〔29〕可见，知情权是公民的基本权利之一，也是人权的具体体现。广义的知情权对象包括政治、司法、社会和个人等四个方面的信息，〔30〕诉讼信息知情权，即依照法律的规定，获得有关自身或者利益相关人的特定的诉讼信息的权利，属于司法信息知情权的一种，是司法信息知情权的具体化。

因此，被害人的知情权是基于公民和被害人的双重身份而天然享有的资格和能力，具有“自由权”的属性。这种“自由权”的内容不仅包括法律明确赋予的特定自由，也包括个人自我选择行动的一般自由，后者并没有被法律所明文规定，但公民权利的开放性意味着法律默认公民的自由，也就是所谓的“法不禁止即自由”。尽管法律有时会明文规定公民的某项一般自由，但这种规定或是为了给自由施加法律限制以便更好地保障自由，或是对容易被侵犯的自由加以法律上的宣示和强调。这并不意味着公民的一般自由因法律的规定而产生，也不意味着未被法律所列举的公民自由就可以受到否定。〔31〕就被害人的知情“自由权”而言，尽管有法律对其进行了规定，而这只是说明被害人的知情自由容易受到侵害，需要立法来进行强调。此外，考虑到人权保护、社会公共利益等的价值平衡，法律可以对被害人的知情权施加一定程度的限制，如对涉及犯罪嫌疑人、被告人隐私的诉讼信息，被害人并不享有知情权。〔32〕但除此之外，不能出于任何其他的原因，如司法机关的工作效率等，对被害人的知情自由加以限制。

2. 权利的行使：请求权面相

尽管从权利的本质上来说被害人的知情权是作为公民被害人的一项当然的权利，但这只是一种理想状态。现实当中，被害人知情权的实现往往需要义务主体，也就是公安、司法机关的积极回应。然而，当义务主体掌握着信息时，他们实际上成为了主权者，对知情权客体的控制就是“权力”，而放松控制则是“权力的让渡”。主权者的本性天然与“积极回应”的要求相斥，也就意味着知情权的实现必然会导致权利主体与义务主体之间的利益冲突，因此需要在“知情要求”与“权力的让渡”之间采取适度平衡，才可以化解这一矛盾。而“请求”恰好就是这种既能满足权利主体的知情要求，又不违背义务主体对客体控制的行为方式。〔33〕因此，被害人面对代表公权力的公安、司法机关提出知情要求时，不可避免地以请求权的形式付诸实施。

由此可见，在权利行使意义上，被害人知情权是在实质不对等的法律主体之间，由被害人向公安、司法机关通过请求信息传达来实现的权利，以“请求”为手段，具有请求权的属性。

3. 权利的救济：权力权面相

被害人的知情权作为一项权利，如果没有相应的救济手段对其进行保障，则不能称之为一项现实的权利。法律规范通过一些具体化的规定，为公安、司法机关设定了应当对被害人履行的告知义务，从理论上来说，这些告知义务更是法律规定公安、司法机关代表公权力所要承担的“责任”。因此，当其不履行法定的告知义务，给被害人带来不利影响时，就会侵害被害人的知情权。

所谓被害人知情权在权利救济的维度上具有“权力”面相，并非指被害人知情权本身是法律所赋予的，而是指当被害人的知情权被侵害时，所产生的“要求救济的权利”是法律应当明确授予，且通过被害人单方行为即可发生效力的。也就是说，被害人“要求对知情权的损害获得救济的权利”是一种霍氏理论上的“权力”。原因在于，被害人的知情权是其参与刑事诉讼最基础的权利，在刑事诉讼的进程中，虽然被害人知情权本身对诉讼程序没有直接影响，但是被害人的知情权一旦受损，其他的诉讼权利都将失去行使的事实基础，成为空中楼阁。为了不让诉讼权利被架空，此时对被害人知情权的救济最重要的目标就是让被害人迅速恢复对刑事诉讼的参与，故而应优先考虑效率。无疑在四种权利类型中，“权力权”的效率是最高的，因此知情权损害的救济权应为“权力”最为妥当。同时，这种“权力”只限于以恢复被害人诉讼参与为目标的行为，针对因知情权受阻而产生的其他损害，被害人仍然只享有严格意义上的“权利”，即请求权。

由于“权力”的行使具有间接性，故而在以恢复被害人诉讼参与为目标的知情损害“救济权”作为权力行使的过程中，会呈现出“请求权”的样态，但这并不意味着被害人要求救济的权利是一项“请求权”。实际上，虽然看上去被害人需要通过行使一项请求权，才能使被侵犯的知情权得到救济，但从理论上来说，被害人只是通过一种以“请求”为手段的行为，创设了自己与侵权机关之间的法律关系，直接对相应的公权力机关形成了停止侵害的法律效力。这与将救济权认定为请求权的区别在于，“权力”无须经过诉讼等复杂的程序即可直接得到救济。

四、被害人知情权保障困境的理论分析

针对实践中的不同问题，笔者将基于霍氏权利理论，从被害人知情权的理论属性角度进行原因的分析。

（一）知情事项不全面

被害人知情事项不完备、知情权客体局限的问题看似属于立法的缺失，但实际上是法律在适用的过程中出现了偏差。从权利的本质上来看，被害人的知情权是一项“自由权”。正如上文所分析的，除了法律对被害人知情权施加的正当限制外，针对其他合理范围内的事项，被害人知情权的行使均应遵循“法不禁止即自由”的原则。而且，法律的规定原本就只是对被害人知情权的宣示和强调，所以尽管立法没有对被害人知情权进行一般性的规定，被害人仍然应当对合理范围内的事项享有知情的自由。

显然，公安、司法机关等掌握诉讼信息的主体在实践中并未意识到被害人的知情权在本质上是一种“自由权”，错误地认为被害人行使知情权是一种“法无授权不可为”的权利，也就是霍氏理论所谓的“权力”，从而出现了仅对法定事项履行告知义务，对于法律未规定的事项，即使被害人主动询问，也往往以法律未规定为由拒绝告知的情况。

（二）告知义务消极履行，知情主动权缺失

鉴于法律法规没有对告知方式和期限进行完备的规定，司法机关怠于履行告知义务的问题非常普遍。究其原因在于，司法机关乃至被告人自己都忽视了被害人知情权在行使时所具有的“请求权”的特征，即“请求”应当是被害人知情权行使的重要途径。换言之，被害人的知情权并非消极、被动的权利，应当具有一定的主动性。因此，在司法机关不主动、不全面、不及时告知的情况下，被害人理应有权请求其及时地将相关事项全面告知。

（三）救济措施缺乏

救济措施的缺位，是使得被害人知情权制度无法妥善运行的重要原因。根据上文的理论分析，被害人“要求对知情权的损害获得救济的权利”应当是一种霍氏理论上的“权力”，理应被法律明确授予，显然立法者尚未意识到这一点。

就当前司法实践中被害人知情权的救济途径来看，被害人并没有能力通过单方行为使得侵权司法机关履行其告知义务。尽管对于司法机关明显的侵权行为，给被害人带来巨大损害的，似乎有向法院提起行政诉讼的可能，但这仍然只是一种“请求权”的行使方式，并不具有直接的效力，且诉讼的效率严重影响了被害人获取信息的时间，进而无法保障其对诉讼的有效参与，所以被害人实际上难以通过诉讼的方式获得真正的救济。

五、被害人知情权制度困境的解决路径

基于上述理论分析，笔者针对被害人知情权制度的困境提出了以下的解决路径：

（一）不忘初心：明确并贯彻刑事被害人知情权的立法初衷

法律保障刑事被害人的知情权的目的在于，通过保障被害人对案件进程相关信息的获取，进而保证其有效地参与诉讼，行使其他诉讼权利，保障被害人的合法权益，促进案件的公正审理和社会矛盾关系的缓和。公诉案件被害人知情权的保障既是其作为刑事诉讼主体地位的体现，更是其人权保障的基本要求。因此，在解决被害人知情权制度的困境时，应当明确并贯彻这一立法目的，无论是立法还是司法，都不应当同保障被害人权益的初衷相背离。

我国目前的被害人知情权体系尚不完善，在这种情况下，更应当发挥司法弥补立法空白的积极作用，在法律合理的解释空间内，更全面有效地保障被害人基本的诉讼权利。

（二）正本清源：矫正对于被害人知情权本质的错误认识

如上分析所述，司法机关没有准确理解被害人知情权作为“自由权”的本质，是导致被害人知情权客体局限的根本原因。因此，要解决这一问题，最关键的是司法机关应当矫正这种错误的认知。对于被害人主动要求知情的事项，如果在合理的范围之内，且并不影响案件正常审理的，司法机关应当及时、完整地进行告知。然而，鉴于实践中司法机关工作人员职业素养参差不齐，笔者建议在相关法律规定中增加被害人知情权的一般性规定，即对于被害人合理的知情要求，司法机关应当在不影响案件正常审理的前提下予以告知，同时也可以进一步考虑赋予被害人一定的阅卷权。

需要强调的是，这一规定只具有宣示和强调的作用，并非对被害人知情权的实质性扩大。即使不增加一般性规定，如果司法机关工作人员能够正确理解现行立法对于被害人知情权范围的规定，贯彻“法不禁止及自由”的基本原则，那么客体局限的问题也能够得到解决。

（三）高效执行：提高司法机关对被害人知情权保障的执行力

司法机关作为信息的来源和支配者，是保障被害人知情权落实的关键力量，司法机关主动、及时、全面地履行告知义务，是保障被害人知情权最重要，也是最高效的途径。在对于被害人知情权的认知上，除了上文所述的纠正错误认识外，司法机关还应当坚持被害人知情权的权利本位，不应将告知义务看作法律强加的负担，在被害人主动行使知情权时，应当积极配合。

当然，考虑到认知的改变不能一蹴而就，更现实的方式可以是修改或制定司法机关相应的工作细则，如在《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》等规定中增加保障被害人知情权的条文，通过规范司法机关的具体行为来促进司法机关认知的转换。然而这并不意味着只要修改或增加了相应规定，被害人知情权就能得到保障，规则只是文本，最关键的依然是司法机关对于规则的落实。

（四）完善救济：建立完善被害人知情权的救济制度

没有救济的权利只能是一种抽象的权利，而无法成为现实权利，因此必须建立被害人知情权的救济制度，才能落实刑事诉讼法保障被害人知情权的相关规定。

根据上文的分析，当且仅当被害人知情权受损的救济权被认定为“权力”时，才能最大地发挥其恢复被害人诉讼参与度的效力。被害人行使这一“权力”的具体方式应为：在知情权受到侵犯后，被害人有权请求义务机关进行弥补，及时履行告知义务；司法机关对被害人的请求应及时予以答复，该机关不予答复或者没有在期限内答复的，被害人有权向该机关的上一级提出请求，说明该义务机关怠于履行法定事项告知义务，或在其主动行使知情权时，无正当理由而不配合，上一级机关应予以答复，对下级机关侵犯被害人知情权的行为应当予以纠正。〔34〕即使在实现权利救济的过程中，被害人仍以“请求”的方式在实施行为，但这本质上属于“权力”间接行使的方式，不应将此误认为“请求权”，从而得出义务机关得以被害人知情权无法律依据为抗辩的错误结论。

另外需要强调的是，上文所讨论的“救济权”效力仅限于使司法机关停止侵害，如果被害人因知情权受损而遭受财产损失，需要损害赔偿才能救济，由于损害赔偿并非使被害人恢复诉讼参与的必要条件，故此项权利应当属于侵权损害“请求权”，行使方式为被害人有权向赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会请求损害赔偿。

以上两种产生不同效力的救济途径之实现，依赖于国家法律对被害人诉讼权利规定以及国家赔偿等制度。因此，多元化的受害人救济机制是实现刑事被害人知情权保护至关重要的途径。〔35〕 然而，制度的建立与完善需要一定的过程，在此期间，司法机关面对被害人恢复知情权的诉求，应当提高工作效率，及时恢复被害人合法权利的行使，以期能够用实践推动制度的进步。

六、结论

“权利”概念本身具有多义性，在刑事诉讼中，对“权利”类型复杂性和多样性的认识错位导致很多权利的行使出现了障碍，被害人的诉讼权利也不例外。因此，想要彻底解决被害人诉讼权利行使的困境，需要从“权利”概念本身出发，厘清权利的属性特征，才能从根源上纠正认识的错位，进而解决权利行使的实践问题。

以公诉案件被害人的知情权为例，基于霍菲尔德权利理论分析，被害人知情权在本质上属于自由权，但在行使时具有请求权的特征，在获得救济时具备权力的属性。据此，被害人诉讼权利的保障困境在理论上的成因在于：误解其本质、忽视其行使特征以及错认救济权的本质属性。因此，刑事被害人诉讼权利保障困境解决需要在纠正对被害人知情权属性认识错误的前提下，完善相关规定，增强公安、司法机关对被害人知情权保护的执行力，同时建立完善被害人知情权的多元化救济制度。

参考文献：

〔1〕余厚德、石磊、袁晶：《刑事诉讼中被害人参与异化之研究》，载《法律适用》2014年第2期。

〔2〕参见刘梅湘：《刑事被害人的知情权探析》，载《现代法学》2006年第４期；蔡国芹：《刑事被害人知情权的程序保障》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期；彭伶：《刑事被害人的知情权保护比较研究》，载《法律适用》2005年第9期。

〔3〕参见兰跃军：《被害人视野中的刑事案件撤销制度》，载《西南大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

〔4〕参见翟红娥：《宪政视角下刑事被害人 知情权的保障与完善》，载《理论与改革》2013年第3期。

〔5〕See Wesley Newcomb Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning”, Yale Law Journal, Vol. 23, No.1, 1913, p.28.

〔6〕万毅：《刑事诉讼权利的类型分析：以分析实证主义法学为视角》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2014年第2期。

〔7〕《刑事诉讼法》第110条。

〔8〕《刑事诉讼法》第111条、第112条。另见2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条。

〔9〕《刑事诉讼法》第148条。

〔10〕询问被害人适用询问证人的规定，见《刑事诉讼法》第124条、第125条。

〔11〕《人民检察院刑事诉讼规则》第55条，另见《刑事诉讼法》第46条。

〔12〕见上注《检察院规则》第377条。

〔13〕同上注，第382条。

〔14〕《刑事诉讼法》第202条。

〔15〕《刑事诉讼法》第229条。

〔16〕最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第9条、第19条。

〔17〕参见刘昂：《试论被害人知情权在我国刑事诉讼法中的缺失与建构》，载《法学杂志》2007年第２期。

〔18〕曾康：《论不当司法下刑事被害人的“二次被害”》，载《学术论坛》2004年第1期。

〔19〕霍菲尔德将其形象地比喻成“法律的最小公分母（the lowest common denominators of the law）”,参见（美）霍菲尔德著，张书友译：《基本法律概念》，中国法制出版社2009年版，第76-77页。

〔20〕也被称为“严格意义上的权利”。

〔21〕参见王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第79页。

〔22〕需要注意，这里的“自由权”（liberty-right）与通常意义上的“自由”（liberty）存在细微的差别。真正的自由（liberty）既应包含特权（privilege），也应包含“请求排除干预”的权利（right），参见前注21，王涌书，第80页。由于“特权”这一表述与我国通常的理解差异较大，为了不引起混淆，笔者在下文均采用“自由权”来指称privilege这一概念。

〔23〕王涌:《寻找法律概念的‘最小公分母’——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》，1998年第2期。

〔24〕陈彦宏：《权利类属理论之反思——以霍菲尔德权利理论为分析框架》，载《法制与社会发展》2011年第17卷第6期。

〔25〕参见黄士元：《刑事辩护权利的解释原理》，载《中外法学》2018年第30卷第2期。

〔26〕See Wesley Newcomb Hohfeld, “Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, Yale Law Journal, Vol. 26, No.8, 1917, p.745-746.另参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》，载《中国法学》2006年第１期。

〔27〕参见谢鹏程著:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社1999年版，第263页。

〔28〕See Calling of an International Conference on Freedom of Information [1946] UNGA 87; A/RES/59 (I) (14 December 1946).

〔29〕See Universal Declaration of Human Rights (1948) Art.19; International Covenant on Civil and Political Rights (1996) Art.19.

〔30〕参见樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第491-492页。

〔31〕参见前注25，黄士元文。

〔32〕需要强调的是，这里进行价值平衡的对象是被害人的知情“自由权”和犯罪嫌疑人、被告人的隐私权，二者均属基本人权的范畴，因此需要进行平衡。

〔33〕何生根：《知情权属性之学理研究》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第5期。

〔34〕唐文胜：《论刑事诉讼中被害人知情权的保障》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。

〔35〕石时态、张坤世：《刑事被害人权利保护机制之反思与完善》，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

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本文责编 ✎泽宇

本期编辑 ✎ Zorro