宋亚辉：社会基础变迁与部门法分立格局的现代发展

文章来源：微信公众号“南大经济法”，本文正式发表于《法学家》2021年第1期。转载已取得到授权。

作者简介：宋亚辉，法学博士，南京大学法学院教授，博士生导师，南京大学经济法研究所所长。江苏紫金传媒智库高级研究员。主要研究市场规制法，致力于从公法和私法合作的视角研究国家对市场行为的干预。入选“江苏社科优青”和“江苏青蓝工程”人才项目。出版学术专著2部，在《中国社会科学》《法学研究》等刊物发表学术论文70余篇。主持承担国家社科基金、江苏省社科基金等多项科研项目。

PS:文章注释统一放在文末，供读者参阅。

摘要：大陆法系的法律结构从“诸法合体”到部门法分立格局的演化，是对近代社会结构的公私分化所作的回应。这种演化是法律与社会的互动关系之展现。它为法律结构的现代转型提供了分析工具。面对当今社会结构的多元分化以及多元社会子系统内部的公私融合趋势，部门法分立格局也面临转型升级的需要。尤其是改革开放后的中国，立法者倾向于在部门法分立格局之外区分不同行业领域，制定诸多“拼盘式单行立法”。囿于路径依赖，此类单行法在解释论上常被视为“部门法分立格局的行业延伸”。这种情况阻碍了行业法的公私融合趋势，背离了各行业以自我为中心的理性化进程。立足于特定行业领域的单行法均承载着其所属行业的规制使命，那些看似随意堆砌的公私法拼盘均指向统一的行业目标。这一功能主义共识为重构碎片化的拼盘式立法奠定了基础。理论上应以行业为单位，垂直整合部门法体系，构建“跨部门的行业法结构”，以此回应现代社会结构的变迁。

关键词：社会结构；法律结构；部门法；拼盘式单行立法；跨部门的行业法

目  次

一、问题的提出

二、部门法分立格局在中西方的塑造原理

（一）社会结构与法律结构的交替演化规律

（二）塑造中西方法律结构的共通规律

三、现代社会子系统分化带来的挑战

（一）现代社会子系统的多元分化与单行立法趋势

（二）拼盘式单行立法对部门法分立格局的冲击

四、法律结构转型中的路径依赖

（一）法律结构变迁对既定格局的依赖

（二）转型与抗拒转型力量交织中的法律进化过程

五、部门法理论范式的现代超越

（一）行业单行立法的两条体系化路径

（二）“跨部门的行业法结构”之理论根基

（三）“跨部门的行业法结构”之功能优势

六、“法律结构论”的范式转型意义

一、问题的提出

从宏观法律结构来看，改革开放后中国的法制建设总体上是以部门法分立格局为框架来构建中国特色的法律体系，部门法是否健全，往往被视为评估法律体系是否完整的核心指标。[1]然而，在基础性的部门法体系尚不完善之时，立法者又开始区分教育、医疗、环境、食品、交通、传媒、互联网等领域，量身定制行业单行立法。它们不仅呈现出一个领域一个立法的单行法外观，而且内部呈现出公私法规范堆叠的“拼盘式”构造。这迥异于公私法二分框架下的部门法体系。再加上部门法交叉问题的频发[2]、公私复合型立法的增多、公私法接轨机制的应用[3]、部门法交叉学科的兴起[4]，以及“公法私法化”和“私法公法化”趋势的出现，中国致力于构建的以部门法为基本单元的法律体系开始遭遇结构性挑战，部门法的理论范式对实证法的解释力也日益捉襟见肘，由此引发以下诸多理论问题。

第一，中国改革开放后的法制建设，总体上是以大陆法系的部门法分立格局作为基本框架，但为何在既定目标尚未达成之时，立法者又区分不同行业领域，制定一系列拼盘式单行立法？社会乃法律扎根之土壤。本文将从社会与法律互动关系的视角，揭示法律结构的塑造原理，以及当今中国法律体系的发展趋势。

第二，在法解释适用层面，能否继续套用部门法划分的理论范式，来解读当今中国大量涌现的拼盘式单行立法？解释论上能否将单行法中不同性质的法律规范切割纳入各部门法的运行轨道？例如《电力法》《矿产资源法》《劳动合同法》中规定的“责令承担民事责任”究竟属于民事责任还是行政责任？[5]《消费者权益保护法》《食品安全法》《电子商务法》中规定的惩罚性赔偿是公法责任还是私法责任？[6]解释论上应纳入合同法还是侵权法的轨道？[7]由此催生的职业打假人能否被视为消费者？[8]

第三，在学科划分上，区分不同行业或空间领域的拼盘式单行立法，应被视为部门法的特别法还是独立的新法域（例如《电子商务法》《食品安全法》《环境保护法》《旅游法》等）？针对具体行业的市场监管法，应被视为“部门行政法”还是独立的市场规制法？所谓的“行业法”“领域法”，能否独立于传统部门法体系而存在？理论上对这些问题的反思，从根本上是对大陆法系部门法分立格局的深刻反思。

二、部门法分立格局在中西方的塑造原理

对于大陆法系的部门法分立格局与部门法划分的理论范式，西方学者主要从罗马法复兴、体系化的法学教育、理性主义法律观等历史文化根源探寻其在欧洲的起源。[9]而中国学者则多从国家主导或外力推动的视角加以解读，[10]传统中国的社会结构和地域文化常被视为对抗性的保守力量发挥作用。[11]这两种研究视角皆忽视了中西方法律结构演化背后的共同社会根源。第二次世界大战后短暂兴起的“法律与社会发展运动”表明，“有意识的法律改革需要建立在对法律与社会之间关系的某种假设基础上，而最常见和最基本的假设是将法律视为社会的一个组成部分”，[12]而非外化于社会之物。对法与社会关系的误读，是这一运动走向衰落的重要原因。[13]

（一）社会结构与法律结构的交替演化规律

法律是调整社会关系的规则，社会关系的存在状况与法律之间的塑造原理及其互动关系，经由20世纪后期法律社会学的论辩和全球性“法律与社会发展运动”之实践，已形成初步共识，亦即认为“法律既是社会发展演化的产物，又是推动社会发展的工具”，[14]稳固的法律只能建立在与之相适应的社会基础之上。[15]基于这一抽象共识，晚近的研究致力于用各种经验素材来测度法律与社会的互动关系，[16]大陆法系漫长的法制史为此提供了大量可供相互印证的素材。若将大陆法系的法律发展史和社会进化史依时间顺序对应起来，则眼前将立刻会呈现出如下图景：随着社会关系从单一走向多元、从“混沌一体”走向结构分化，法律结构也呈现出从简单到复杂、从“诸法合体”到部门法分化的演变过程。

罗马法之前的成文法，总体保持“诸法合体”的结构，其核心法律制度主要围绕刑罚、同态复仇和损害赔偿这三种制裁手段展开，它们相互之间“除了量的差异，并无质的区别。根据不同程度的损害后果施以不同程度的制裁，这真是太协调不过了”，学者誉之为“三色合一”的和谐。[17]但这种简单质朴的和谐只能与分化程度极低的社会结构相适应。由于人与人之间的人身关系和财产关系均依附于身份等级体系中，没有私人领域与公共领域的区分，一切规则都统一于专制王权或宗教的单一价值体系当中。服务于这种社会结构的法律呈现出“诸法合体”的结构，自在情理之中，毕竟，法律与其调整对象在此实现了彼此呼应。

直至公元前3世纪，随着地中海沿岸贸易往来的日益频繁，以及罗马帝国的武力征服，导致征服者与被征服者、奴隶主与奴隶、罗马公民与非公民之间的社会关系日益复杂。为重构社会秩序，罗马法学家通过梳理复杂多元的社会关系，提出了公法和私法划分的主张。[18]公元426年的《引证法》承认罗马五大法学家的著述具有法律效力，公私法划分思想由此进入实证法层面。罗马法虽然是公私法划分的源头，但它并未形成真正意义上的公私法二元结构。作为罗马法的集大成之作，《国法大全》仍然保持“诸法合体”的外观。这与当时的社会结构分化程度不无关联，在保留身份等级制和人身依附关系的社会中，难以彻底实现公私分离。在后世学者看来，“罗马法区分公法和私法的目的是要避开公法，法学家谨慎地避开这一危险领域”，[19]为私法的发展创造安全的政治环境。进入中世纪后，方兴未艾的罗马法因日耳曼人入侵而归于沉寂，公私法划分的主张也因民族征服而销声匿迹，取而代之的是分化程度极低的日耳曼习惯法和教会法，“诸法合体”结构再次成为主旋律。法律结构此时的退化并非无源之水，“由于日耳曼征服实质上取消了商品经济存在的基础，社会经济生活已因此趋于平静和简单，原本复杂而完善的罗马法已无完整发挥其功能的用武之地。”[20]极具宗教色彩的政治权力几乎渗透到社会生活的方方面面。“每个私人领域都具有政治性质，或者都是政治领域。”[21]在这种“混沌一体”的社会结构中，公私法区分的社会基础不复存在，法律与其调整对象一道重回罗马法之前的未分化状态。

历史性转机出现在中世纪后期，蓬勃发展的手工业逐步脱离农业，农产品及手工业制品由单纯的消费品转变为商品，为了互通有无，越来越多的商人和手工艺人不约而同地在封建贵族的城堡外聚集形成“商业郊区”。商品交易市场的形成，给封建割据的状态注入了新鲜血液，改变了人被捆绑于土地上的静止状态。日益壮大的商人阶层为寻求商事自治，逐步通过向统治者提供经济资助来换取城市自治的特许权。这一双赢的权钱交易，使自治城市和“城市共和国”大量涌现。[22]作为资产阶级的前身，城市中不断壮大的市民阶层逐步发展成为“封建体制外的异己力量”，[23]因其政治诉求而与封建王权体制存在根本性冲突，一场更大规模的斗争已在酝酿之中。随后爆发的资产阶级革命彻底改变了西欧的社会结构，市民社会与政治国家从此发生分离。“一度非常复杂的法律领域顷刻间简单划一：自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅仅限于个人和统一的国家”。[24]

作为重要的立法资源，重见天日的罗马法、注释法学派阐释的私法体系以及自然法学派运用理性哲学区分国家与个人所构建的公法学体系，为欧洲资产阶级革命后的法典编纂提供了现成的立法框架。再加上革命胜利者建立民族国家的激情，直接催生出一场规模空前的法典编纂运动。首先是法国，革命胜利的资产阶级在启蒙思想和法学理论的指引下，区分公私有别的社会关系，分门别类地进行法典编纂，陆续颁布了1791年《宪法》、1804年《民法典》、1806年《民事诉讼法典》、1807年《商法典》、1808年《刑事诉讼法典》和1810年《刑法典》，再加上后续发展的行政法体系，法国初具规模的部门法分立格局初步形成。随后是德国和其他西欧国家，也陆续构建了一套结构与之相似的部门法分立格局。

（二）塑造中西方法律结构的共通规律

重见天日的罗马法以及欧洲启蒙时代的理性哲学对“法”的认知，为部门法分立格局的构建提供了理论框架和方法论指引，深刻解释了部门法分立格局为何诞生于18-19世纪的欧洲。[25]但中国的情况并非纯粹主观认知和历史的偶然性因素所能充分解释，法律结构的发展脉络，最终还要从中国的社会结构中求解。

相较于资产阶级革命时期的欧洲社会，“在明清时期的中国，没有一个强大的精英阶层能够以各种方式……限制国家行动的范围。”[26]中国两千多年的帝制时期始终保持“家国一体化”的宗法体制，各领域社会关系经由皇权自上而下的统合，形成单一中心的家国共同体。在这样的社会结构中，被捆绑于土地上的农民被视为国家的经济支柱，商人及商业活动则受到抑制，“商人作为一个不稳定并且常常是云游四方的群体，其自身利益与整个社会的利益相冲突；城市首先是官僚权力的中心，而不是商业发展的中心。”[27]因此，与西欧的自治城市相比，传统中国的城市难以形成强有力的商人阶层和市场自治的空间，更不可能通过权力博弈从政治国家中区隔出自治型的市民社会，由此导致国家与社会的混同。[28]于是就不难理解，近代西欧的法典编纂运动可直接根据社会关系的公私二元结构进行分门别类的立法，而古代中国的立法却始终停留在分化程度极低的“以刑为主的诸法合体”状态，这与帝制时期中国公私不分的社会结构相匹配。

在20世纪初期的变法修律之前，中国基本不存在部门法这个概念，更没有民法、刑法、行政法之间的区分。在数千年的文明史上，中国法呈现出以刑为主的“诸法合体”面貌。直至清末民初，在内外交困的压力下，中国才开启了全面西化的法律移植，“虽然是从日本引进，但明确以欧洲大陆模式为范本”。[29]作为中国最初版本的部门法分立格局，民国时期初具规模的“六法体系”在新中国成立后被全盘废弃。在经济国有化、社会关系意识形态化的大一统社会结构中，公私法二分框架下的“六法体系”也根本无用武之地。直至改革开放后，私人领域随着放松管制的进程而逐步出现，“社会主义市场经济”概念的提出，为法制建设提供了突破口，现代部门法体系借此进入中国。[30]作为共通规律，“市场作为一项核心的合法化制度安排的出现，最终带来了西方法律的公私之分。”[31]为发展市场经济，中国20世纪末的法制改革再次以部门法分立格局为目标，[32]由此才可以看到，2011年宣布建成的“中国特色社会主义法律体系”不仅以部门法为基本单元，而且以部门法是否健全作为法制是否完善的评价标准。[33]

社会结构与法律结构不仅保持交替演化的规律，而且前者对后者具有内在的塑造力。这是经济基础决定上层建筑的唯物史观在法律上的反映。本文将其简称为“法律结构决定论”。若以此观点来审视大陆法系的法律演化脉络，则将会发现，当法律调整的社会关系从“混沌一体”走向“私人领域-公共领域”的二元结构时，法律结构也从“诸法合体”走向公私法二分以及部门法分立格局。因为随着人与人之间的社会关系日益多元化，相应的法律规范也愈加庞杂，面对浩如烟海且功能、手段各异的法律规范群，为避免冲突与紊乱，体系性必然成为立法重点。作为法的规范对象，社会关系的某种稳定结构自然会成为法律体系设计的参照系，否则将难以回应社会需要。于是就不难理解，法律结构与社会结构为何呈现出交替演化的规律，这是“法律结构决定论”之精髓。但这只是历史演化的方向，至于部门法分立格局为何诞生于欧洲启蒙时代，则是由众多因素机缘巧合的结果。今昔对比，“当代中国的法学思潮与其社会之间的关系，与欧洲启蒙思潮及当时社会的关系具有某种相似性”，改革开放因此被誉为中国版的“启蒙运动”。[34] 

三、现代社会子系统分化带来的挑战

（一）现代社会子系统的多元分化与单行立法趋势

社会结构的演化具有历史的延续性，随着现代社会复杂性的陡增，社会结构呈现出从“块状分化”向“功能分化”的演变。[35]前者是将社会分化成结构和功能近似的子系统，如家庭、村庄、部落等，除了规模差异外，它们彼此之间并无质的区别。而功能分化则不同，曾经同质化的市民社会，根据功能差异逐步分化出诸多相对独立且自成体系的社会子系统，如教育、医疗、环境、食品、交通、互联网等。曾经以意思自治来概括一切私主体之间社会关系的理论范式，如今已显得捉襟见肘。不管是功能还是运行逻辑，多元社会子系统之间都存在显著差异，它们各自遵循“以我为中心的理性”。[36]改革开放以来强调的“经济理性”只是其中之一，它无法替代非经济领域各具特色的理性法则。此即多元现代性之精义。

面对现代社会子系统的多元分化，法律上已无法用单一的私法自治来概括不同社会子系统的规范特征，更无法用管制与自治的二分框架来统合多元分化社会的理性法则。曾经统摄所有社会关系并被视为构建部门法体系之基础的公私法二元结构，在现代社会已成为过于简单化的规范框架，它对于曾经同质化的市民社会具有强大的解释力，但却无法解释多元现代化趋势中多个社会子系统各具特色的理性化进程。在这样的背景下，立法结构的调整在所难免。

法律主体的细分，是立法上应对社会子系统分化的切入点。近代以前的社会关系主体主要是农民、手工业者及其转化而来的商人，其社会地位大致平等且频繁互换角色，通常可自行维持社会关系的平衡。近现代以来的社会关系主体逐步从同质化的“人”（含拟制的团体人格，下同）分化为具像化的“人”，如经营者与消费者、用人单位与劳动者、排污企业与污染承受者等。一方拥有强大的社会力量，而另一方虽数量庞大，但却沦为弱势群体。双方的能力悬殊和地位失衡，动摇了意思自治的根基，立法上区别对待不同主体进行分门别类的立法，由此顺理成章。“今天，市民社会不再被理解为市民关系的全体，而是根据功能分化，区分不同社会子系统的法律。经济的法律当然属于其中之一，除此以外还包括健康的法律、大众媒体的法律、文化的法律。”[37]

对于中国而言，20世纪以来的法制变迁，总体上是从以刑为主的诸法合体结构迈向现代部门法分立格局。但在既定目标尚未达成之时，“多元现代性”的趋势使得中国立法者不得不面临双重任务：一方面要沿着既定目标，构建一套公私二分的现代部门法体系；另一方面还要对多元社会子系统进行区别对待与分类治理。对于后者，中国当下的应对策略是调整立法技术，以多元社会子系统的区分为标准，进行分门别类的立法，立法内容大多是针对特定行业问题辨证施治。与部门法的普适性相比，行业单行法极具个性化特征。它们不仅坚持问题与对策相匹配，而且还受到不同时期政策的影响，立法者致力于根据特定领域的问题为其量身定制最佳的规制方案，如大气和噪声污染防控之所以要分别立法，不只是因为污染物构成、致害原理和规制工具不同，而且还受到不同时期环保政策的影响，立法上自然也无法做捆绑处理。于是就不难理解，立法者为何要在部门法体系之外采取“一个领域一个立法”“成熟一个制定一个”的立法策略。

（二）拼盘式单行立法对部门法分立格局的冲击

随着现代社会子系统的分化，区分不同社会子系统的单行立法对社会关系的调整发挥着日益重要的作用。不管是其立法外观还是内部结构，行业单行法均呈现出与部门法不同的构造。以电子商务行业的基本法《电子商务法》为例，它不仅规定了电子商务合同、侵权等方面的私法规范，而且还规定了进出口管制、税务登记等方面的公法规范，此外又专章规定了争议解决的程序规则，甚至连电子商务产业政策也一并作出规定，责任制度更是涵盖民事、行政、刑事这三大责任类型。此种立法构造并非特例，它广泛存在于食品、环境、交通、教育、医疗等行业领域。

在内部构造上，行业单行立法除了照搬或引用既有部门法规范外，还习惯于根据特定行业的需要，在单行法中创设全新的法律制度，如《食品安全法》中的强制召回、各式连带责任、惩罚性赔偿等，其中有些制度在性质上勉强可被部门法体系所吸纳，而有些制度则完全超出传统部门法的范畴，如《电子商务法》中的“平台责任”、《食品安全法》中的“加倍赔偿”以及《电力法》中的“责令承担民事责任”等。这些全新的制度设计难以在部门法分立格局中得到妥当安置，即便勉强归入某个部门法，部门法分立格局的存在，又将限制不同性质法律规范之间的功能协调。类似现象正在侵蚀公私法区分的根基，曾经以法律规范性质作为法典化和体系化整合基准的部门法分立格局，正面临“解构”的风险。[38]

例如，以单行法面貌呈现的“补充型特别民法”“政策型特别民法”和“行政型特别民法”的增多，致使民法面临体系解构的风险。尤其是“表现为公法与私法的杂糅、行政与司法的混搭”结构的“行政型特别民法”，对民法的内在价值体系和外在制度体系的融贯性带来极大冲击。[39]大量行政管制规范的侵入，正在掏空意思自治的精神内核，各式连带责任的扩大化，使得私法之“自己责任原则”越来越名不副实，自治与管制的界限日益模糊。作为法典化程度较高的部门法，后工业时代的刑法也开始在风险领域，选择以空白罪状的方式将具体的罪刑规范交由行业单行法规定，[40]曾经自成体系甚至自给自足的刑法典，如今也开始依赖行业立法的支援。对于法典化程度不高的行政法而言，由于无历史包袱的束缚，其在行业管制领域更是涌现出不计其数的拼盘式单行立法，这加剧了行政法的碎片化局面。由民法、刑法、行政法等组合而成的部门法分立格局，被大量涌现的拼盘式单行立法所淡化甚至解构，法律结构的转型升级已成大势所趋。 

四、法律结构转型中的路径依赖

（一）法律结构变迁对既定格局的依赖

法律结构的变迁在“法律结构决定论”中所展现的，似乎是一个自动演化的过程，仿佛社会关系的结构一经变化，作为“上层建筑”的法律结构也就会因之作出调整。但事实并非如此。倘若立足于某个特定的历史阶段，则将会发现，任何超越既定格局的尝试，都注定是一个极端复杂且艰难的过程。这是因为，既定格局的长期存在，必将塑造一系列与之相配套的制度体系、执法机制、权力结构、意识形态和公众认知习惯，而这将成为制度变迁的约束条件，并以各自特有的方式抗拒并延缓制度变迁的进程。这正是所谓的“制度转换成本”。[41]由于制度转换成本的约束，包括法律结构转型在内的制度变迁才表现出对既定格局的“依赖”。[42]

例如在法律分化程度较低的“诸法合体”时期，调整“私犯”的法律规范在罗马法中属于私法范畴，但在中国古代法中一旦出现便是刑事规范。罗马法区分了“公犯”和“私犯”，“公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行。……私犯则是侵害私人的财产或人身，这在当时被认为是对公共秩序影响不大的行为，行为人一般仅负损害赔偿责任。”[43]例如《十二铜表法》中的“私犯”主要包括窃盗、强盗、恐吓、诈欺、对财产之侵害、对人格或人体之侵害这六种行为，[44]性质上属于私法。古代中国法虽然也是“诸法合体”，但法律的儒家化使得中国法的主要任务并非保护私人财产或人身免受侵害，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为”，[45]因而成文法中较少涉及私人加害行为（主要由习惯法调整），除非严重威胁政治等级结构和农业生产秩序，但此时已成为刑事规范。[46]“私犯”性质的中西方差异，受到中西方法律传统和成文法既定格局的影响。在罗马法以私法为主的诸法合体结构中，调整“私犯”的法律规范相当于今日之侵权法；但在中国以刑为主的诸法合体结构中，却属于刑事规范。这是典型的路径依赖。

当部门法分立格局逐步取代“诸法合体”结构，调整私人加害行为的立法也随之出现公私二元分化。随着国家主义思潮在近代欧洲的兴起，某些严重侵害他人财产或人身的行为将破坏社会秩序，甚至撼动国家合法性的根基，再加上大陆法系国家普遍具有“行政国”的特点，于是通过扩展政府职能来应对社会公共性问题，便被视为政府的合法性基础。当“私犯”影响公共安全和社会秩序时，公权力倘若对此熟视无睹则将受到合法性质疑，由此推动的国家干预思潮拓展了公法的范畴，走出政治国家领域的公法，将私人加害行为也纳入其管制范畴。这里蕴含的理论共识在于，“所有的文明制度都一致同意在对国家和社会的侵犯和对个人的侵犯之间应有明确的区别，以及所造成的两类不同伤害之间的区别。”[47]不过，发生在中国的制度演化路径与之相反，中国的私人领域乃是伴随政府放松管制而产生的，调整“私犯”的公私法区分，在中国是从以刑为主的公法体系中演化而来。之所以如此，是因为中西方的法律传统与法律结构分化的起点不同。这也是典型的路径依赖。

（二）转型与抗拒转型力量交织中的法律进化过程

在崇尚理性构建思维的大陆法系当中，根深蒂固的部门法分立格局为立法和法律适用提供了一个堪称“万能”的分析框架。根据法律调整对象的性质差异，法律体系被分为多个法律部门，它们相互之间分工明确，以不同的方法调整不同性质的社会关系。由此决定了各部门法在调整对象、法律主体、权利、义务和责任等核心范畴上的差异，这些差异反过来又强化了部门法分立格局。理论和立法的互动，使部门法分立格局得到自我强化，逐步形成固化的法解释路径。经过上百年的适用，逐步塑造了部门法的理论范式。自罗马法区分公法和私法以来，该理论范式便得以奠基，并以公法强制原则和私法自治原则相对立的方式展现出来。[48]在法律适用中，部门法之间界限分明，各自秉承不同的行为评价体系、归责原理、责任方式和实施程序，若不严格区分，则极易产生法律适用错误。例如食品安全领域的民法、刑法、行政法虽然都致力于管控风险，但被民法评价为是否构成侵权、被行政法评价为是否构成行政违法、被刑法评价为是否构成犯罪，而侵权、行政违法、犯罪之间存在本质区别，这一点始终是无可争辩的共识。

在部门法理论范式的“惯性”作用下，当遇到特定行业的具体问题时，人们习惯于辨析其部门法归属或判断其属于哪个部门法的调整对象，而后才在部门法划分框架下运用部门法的逻辑展开分析。这是一种典型的“路径锁定效应”。学者也习惯于埋头在各自部门法框架内展开研究，发展出彼此独立的学说来正当化并推动部门法的纵深发展，但对于宏观上的部门法分立格局却关注不够，似乎部门法分立格局可以一劳永逸地应对一切社会关系的变化。大陆法系的一些学者曾自信地宣称：“现代国家的法，是以区别其全部为公法和私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能（这已成为法的秩序之基础）。”[49]部门法的理论范式塑造了法律适用上的思维定式，人们习惯于直接套用既定的分析范式，分门别类地以部门法的逻辑来应对各种社会问题。在不少学者看来，“这是一幅多么理想的法律部门划分和组合的图画啊！一切都是那么和谐、自然、恰切，似乎它可以应对任何社会关系，社会关系的任何变化似乎都可以纳入整个体系之中。”[50]

在这样的理论范式中，现代社会子系统多元分化所催生的拼盘式单行立法，虽然在立法形式上超越了部门法分立格局，但因路径依赖，各领域的拼盘式立法在解释适用中仍被习惯性地切割处理，以各自部门法的逻辑独自运行。例如风险领域齐头并进的民事责任、行政责任、刑事责任即其范例，它们彼此之间缺乏协调的局面，极易导致威慑不足或威慑过度。[51]若从功能主义视角来看，则各部门法在应对现代性问题上皆存在一定的限度，没有谁能一揽子解决多元社会子系统存在的各具特色的问题。部门法固然可通过内部体系的改造来缓解燃眉之急，但这种各自为政的应对策略，使整体上的规范效果可能因遭遇瓶颈而停滞不前。这种“内卷化”的倾向，使部门法内部变得日益复杂而无法向更高级的结构转型。

不过，路径依赖并不意味着制度变迁将就此停滞，相反，社会结构变迁具有历史的延续性。一个与社会基础不匹配的法律结构将处于低效率运行的状态。在社会结构与法律结构的互动关系中，一旦改变既定格局对于拥有充分谈判能力之人有利可图时，法律转型的进程便将就此启动。学者的理论探索与立法者追求体系完美的动力，也将加速这一进程。因此，转型的力量与抗拒转型的力量始终是一对永恒相伴的矛盾，正是这对矛盾的力量对比变化，使法制变迁不仅呈现出一定的规律性，而且又极具复杂性。这也暗示了在社会基础方面差异不大的英国和欧陆国家为何有着迥异的法律结构。[52]此亦“法律进化论”之精髓。诚如斯言，“对法律演化过程的解释，不仅要考虑法律体系的内部结构和不同要素，还要考虑内部要素如何与外部现实相关联，以及如何在与外部现实的对抗中幸存下来，正是这种对抗产生了法律进化（例如新法的诞生）的结果。”[53]转型的力量与抗拒转型的力量的矛盾交织，也使社会变迁与法制转型之间永远存在一定的时间差，“或许我们可以使它们之间的缺口变小，但重新拉开这个缺口却是永恒的趋势。”[54] 

五、部门法理论范式的现代超越

（一）行业单行立法的两条体系化路径

面对公法与私法、实体法与程序法规范在行业单行法中的合流之势，体系上该如何重构日益碎片化的单行立法？它们不再是纯粹的私法自治原则或公法管制原则一以贯之的体系，反而呈现出公法私法化、私法公法化、公私法相互工具化的融合趋势。未来应坚守部门法分立格局，还是超越既定格局进行体系重建？路径依赖与制度变迁的矛盾再次凸显，并表现为以下两条体系化思路。

第一，在部门法理论范式的惯性作用下，有学者习惯性地根据法律规范的性质，以部门法划分框架，对行业单行法做水平切割，视之为部门法的特别法，由多个部门法规范堆砌而成的拼盘式单行立法，因此被视为“部门法分立格局在各行业领域的延伸”。以网络法为例，有观点认为网络法不过是既有法律体系在网络空间的延伸而已，正像马匹买卖和马匹伤人可直接适用契约法和侵权法那样，无需创设“有关马的法律”，“只有将有关马的法律置入更宽泛的商业行为的一般规则中才可以真正理解马的法律”。[55]一些民法学者基于类似逻辑提出“特别民法”的概念，称之为“民法典外调整某一特定部门或特定功能领域的民事单行法或散见于其它法域中的民事法律规范”。[56]行政法学界也惯用“部门行政法”概念，将《电力法》《消防法》《药品管理法》等单行法中的管理规范视为部门行政法。[57]刑法学者以其娴熟的解释学逻辑，将散见于行业单行法中的刑事规范统称为刑法的特别法，称之为“特别刑法”“单行刑法”“环境刑法”“金融刑法”。[58]

第二，依据拼盘式单行立法的行业属性或领域对其做垂直切割，形成“跨部门的行业法结构”。为回应公私法融合现象对传统部门法分类标准的冲击，早在1992年便有学者提出“以社会活动领域”作为法律部门划分的标准，以解决之前法理学公认的那种法律部门划分标准无法适用于第三法域中的门类归属难题。[59]在宏观法律体系的构成上，如果说部门法分立格局区分了法律体系的“块”状结构的话，那么依据所属行业和领域所做的体系划分则形成纵向的“条”状结构。[60]这样的垂直切割模式不再关注单个法律规范的性质与部门法归属，而是从功能主义角度，将各领域的拼盘式单行立法作行业切分，只要有助于解决特定行业领域的实际问题，任何性质的法律规范都可整合进入同一部单行立法。不同性质的法律规范在结构上并非松散的“水果拼盘”，它们以相互协作的方式致力于实现共同的行业规制目标。以网络法为例，保守主义者将网络法视为“既有法律体系在网络空间的延伸”之观点，忽视了网络空间的内在规律和规范需求。作为替代，如今更具影响力的学说认为，网络空间的立法，应在尊重并与社会自治规范、市场、计算机代码/技术架构保持良性互动的基础上发挥作用。[61]这是网络法超越传统部门法分立格局的体现。

法学界在探索公私法融合背景下的民法典编纂模式与体系整合技术时，也曾提到一种替代部门法分立格局的“垂直切割模式”，即“按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，也就是面对民事规范的复杂性，不再自我局限于‘私法’的纯净要求，而在体系化处理可能的范围内，围绕特定的社会部门或社会功能，就私法关系把相关的公私法规范，甚至程序法规范，作统合式的处理，比如针对农业领域制定农业交易法。”[62]垂直切割模式充分尊重不同性质法律规范背后的行业属性与功能特征，实用主义地将那些性质不同但目标一致的法律规范整合进入同一体系。通过垂直切割所形成的以行业为基础的综合立法，在部门法体系之外形成了跨部门的行业法体系，这为重构拼盘式单行立法提供了新思路。

（二）“跨部门的行业法结构”之理论根基

本文主张以垂直切割模式来重构当今中国大量涌现的拼盘式单行立法，其法理基础在于，此举可以有效回应当今社会结构的变化，是一种与社会结构相匹配的法律构造。“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律应该以社会为基础。”[63]社会结构变迁是推动法制转型的内生动力。现代社会子系统多元分化形成的环境、健康、食品、交通、教育、文化、传媒、互联网等多元社会子系统，与传统市民社会均质化的私人领域迥异。现代社会子系统内部的经营者与消费者、用人单位与劳动者、排污企业与受害者之间的关系虽发生在私主体之间，但双方的能力和谈判地位悬殊，动摇了私法自治的社会根基，此时的私法自治无异于弱肉强食的丛林法则。作为补救措施和利益再平衡机制，《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿和《劳动法》的“责令承担民事责任”制度应运而生。这是一种典型的借由私法机制发挥公法管制效果的制度创新，单纯的公法或私法视角，均无法完整地解释这种混合型制度安排。唯有超越部门法分立格局，方能回应此种实践理性。

法之“理”源于社会，面对现代社会子系统的分化与公私融合趋势，曾经坚守着私人自治的领域，如今已成为公私法协同共治的领地。“当代社会实践不再只能通过公/私的二元区分进行分析，不论是在社会科学中还是在法律之中；社会碎片化为多元社会领域这一事实也需要多元的自我描述视角。”[64]早在19世纪末，就有学者就致力于寻找公法与私法的共同价值，以此改造管制与自治截然二分的法律结构。[65]晚近以来的法社会学家更是致力于构建法律对社会系统分化的动态回应机制。[66]如果说区分不同社会子系统的单行立法只是立法技术上的变化，那么单行法内部的公私法融合则具有更深刻的意义。行业单行立法中看似随意堆砌的公法与私法规范，实际上均指向共同的行业规制目标。这一功能主义“共识”，为重构行业单行法的碎片化局面提供了统一的基准。这甚至已成为统合社会子系统内部的公法与私法、实体法与程序法规范的宪法性准则，学界称之为“国家宪法”之外的“经济的宪法、科学的宪法、媒体的宪法”。[67]

根据这一重构思路，未来的行业法体系将呈现出不同于部门法分立格局的双层构造：一是以多元社会子系统的区分取代传统的公私二分；二是在多元社会子系统内部重新引入公私两个维度的区分与融合视角。社会子系统的法律，由此呈现出一个个“五脏俱全”且自成体系的单行立法结构。理论上对法的认知，也将从“纯粹理性阶段”发展到“整体主义和多元主义阶段”，[68]以此回应现代社会子系统的多元分化与公私融合趋势。法律结构与社会结构由此实现了结构耦合。

（三）“跨部门的行业法结构”之功能优势

以水平切割模式将各行业领域的拼盘式单行立法视为“部门法分立格局的行业延伸”，这种做法背离了各行业以自我为中心的理性化进程，阻碍了行业单行法的功能发挥。譬如教育和医疗行业，这两个社会子系统虽然都强调行业自治，但在多元现代化进程中，二者均表现出不同的理性法则。其中，教育系统内部的师生关系是一个激发各自潜能的互动相长过程，而医疗系统内部的医患关系则是科学理性主导下的技术干预过程。前者强调民主意志和双方的自主能动性，而后者则强调科学理性以及由此决定的带有管制色彩的“法律父爱主义”。相应地，教育行政部门的公法干预要尊重师生之间的协商理性，而医疗行政部门的公法干预则要尊重医师群体的专业判断。甚至在教育系统内部的自然科学与社会科学之间，以及医疗系统内部的西医与中医之间，都表现出不同的理性法则，相应的行业立法自然也各不相同。所谓的多元现代性，集中体现为多元社会子系统的分化，以及社会子系统内部自成体系的理性法则。单一的私法自治原则抑或公法管制原则，在多元现代化趋势中已成为过于粗糙的描述，它无法精准回应多元社会子系统的多个理性化进程。

相较之下，以纵向切割模式构建跨部门的行业法结构，有助于立法者系统性地围绕特定行业规制目标做综合性的立法设计，避免在同一行业内部进行人为的部门法分割所导致的制度壁垒与协调障碍。学界在以部门法的特别法视角研究具体行业的法律问题时，也已意识到水平切割的局限性，例如行政法学者虽将环境保护法、道路交通法、消防法视为部门行政法，但也指出，部门行政法大都有其独特的理论和制度体系。[69]再如关于环境侵权、医疗侵权、交通侵权、网络侵权的法律虽都被视为特别侵权法，但各自所属行业的价值取向、致害原理和行业规律差异造就了各不相同的归责原理、构成要件和举证责任，这源于不同行业以自我为中心的理性化进程。当部门法的内部构造越来越多地在具体行业领域发生变异时，理论上不宜简单套用部门法分立格局以部门法的特别法来对行业立法做水平切割。立足于特定行业领域的“特别法”，均承载着各自行业内部的独特规律，否则，立法者只需在行业单行法中直接引致部门法规范即可，而不必另起炉灶地创设新规则。行业法的体系化，须充分尊重其背后的行业规律，不宜强行以部门法的特别法来统合所有领域的拼盘式单行立法。恰当的思路是转向功能主义视角，根据单行法的所属行业与功能对其做垂直切割，以跨部门的行业法体系来重构拼盘式单行立法的制度结构。 

六、“法律结构论”的范式转型意义

法律结构变迁不只是社会基础演化的结果，同时也在推动着社会结构的持续分化与再次融合。[70]这一法律演化理论，除了具有阐释历史之意义外，同时还有规范构建之价值。[71]法律从诸法合体到部门法分立格局的演化，将个人从政治国家中彻底分化出来，为弘扬个体理性、实现私人自治提供了高效的法制框架。时至今日，没有人会否认部门分立格局对于推动近现代社会文明发展的积极意义，但面对现代社会子系统的多元分化与公私融合趋势，部门法分立格局也面临转型升级的需要。这对于中国法的现代转型与法治实践意义重大。

第一，从法律与社会的互动关系来看，“条”“块”结合的法律结构有助于实现社会基础与法律体系的良性互动。如果说部门法的“块”状分化回应了近代以来国家与社会的功能分工的话，那么，行业法的“条”状分化则集中回应了现代社会子系统的多元分化与公私融合趋势。前者以区分管制与自治的二元思路分别调整公私有别的社会关系，而后者则以量身定做的思路挖掘并回应不同行业领域的内在规律。这样的体系构造，一方面可保留一个相对纯粹的部门法体系，避免因适应行业变化而对部门法做大规模的内部改造以及由此导致的臃肿变形，另一方面还可在行业法中对部门法上的制度做实用主义改造，必要时还可搭建公私法之间的合作桥梁。这使得整个宏观法体系能够保持稳定性与灵活性之间的平衡。

第二，在立法论层面，行业法所强调的法律调整对象的行业属性与跨部门法结构，为行业单行法的内部制度设计提供了自由发挥的场域，便于立法者站在特定行业领域，围绕具体规制目标进行实用主义的制度设计。任何有助于实现特定行业规制目标的制度，均可拿来运用，不必考虑其在性质和体系归属上能否被既有部门法体系所吸纳。那些曾经困扰部门法学者的兼具公私法双重属性的独特法律制度，均可在跨部门的行业法结构中获得生长空间。这样的立法结构，对于多元社会子系统的分类治理意义重大。公私法规范之间的协调与合作，在当今的行业立法中随处可见，且不同的行业领域也需要不同的合作方案。这有赖于独立的行业法门类为其提供自由发挥的场域，同时还能够实现“尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法的用法和民众的守法”。[72]

第三，在解释论层面，跨部门的行业法结构能为兼具公私法双重属性的制度创新提供恰当的解释基础。例如惩罚性赔偿因其公私法属性不明，且难以被既有部门法体系所接纳，致使以德国为代表的大陆法系拒绝引入该制度。中国基于实用主义考虑规定了惩罚性赔偿，但它究竟是私法还是公法？对其加以解释适用时应纳入侵权法还是合同法的轨道？至今众说纷纭。实际上，单行法中的惩罚性赔偿各具特色，构成要件互不相同，尤其是《食品安全法》的惩罚性赔偿直接套用行政规则（食品安全标准）作为归责要件，这完全超越了公私法二分的逻辑，因而有学者认为讨论惩罚性赔偿属于合同责任还是侵权责任是无意义的。[73]真正重要的是转向功能主义视角，以跨部门法的思路重新认识这种兼具公私法双重属性的新制度。作为该制度的衍生品，实践中对“职业打假人”的摇摆态度也源于同一问题。这种“私人执法者”无法被部门法体系所接纳，但若转向市场规制的功能主义视角，食药行业的“私人执法者”之所以得到支持，[74]就在于其目的是借助私人力量来补充公共执法资源的不足。这完全是公私法融合的产物，而非部门法分立格局所能解释。

第四，既然行业法在立法论和解释论上均具有不可替代性，那么，法学学科的划分也应当重视以法律调整对象所在的行业或空间领域为标准来构建跨部门的行业法学科体系，如食品法、烟草法、环境法、交通法、医疗法、网络法等，其内部又可划分为行业组织法、行业规制法、行业交易法、行业促进法等分支。这样的学科体系有助于缓解法学研究与法治实践的隔阂。“在现实生活中并没有如私法所调整的关系和公法所调整的关系绝对划分，它们作为一个整体而存在”。[75]当今的法制创新也在向行业领域延伸，不管是违约、侵权还是犯罪，均立足于行业领域而产生；法解释论对这些概念的解读，也受制于其背后的行业背景知识。正是在这个意义上，自然科学与社会科学所揭示的人类社会的因果律，可借此与法学走向知识的“大汇聚”。[76]这正是本文提倡“行业法”“领域法”“法域”等概念的深远意义，这种垂直整合的学科体系，将使法学研究更接近真实世界之“法”。

注释：

1.See Jingwen Zhu, ed., China's Rule of Law Index: Report on Chinese Legal Development, translated by Yu Lüxue, New York: William S. Hein & Co., Inc. & Wells Information Services Inc., 2018, p. 56.

2.例如，遵守行政管制规范的致害行为能否作为侵权责任的免责事由？违反行政管制规范的合同是否因此而无效？加害人完全甚至加倍赔偿受害人的损失，能否减轻其所应承担的刑罚？加害人无赔偿能力能否将损害赔偿转换为自由刑？惩罚性赔偿责任的完全履行，能否相应地减轻行政罚款或刑事罚金？等等。

3.参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第77页。

4.参见史际春：“经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判（续）”，《当代法学》1992年第4期，第41-45页；孙笑侠：“论行业法”，《中国法学》2013年第1期，第46-59页；刘剑文：“论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式”，《政法论丛》2016年第5期，第3-16页。

5.参见胡建淼、吴恩玉：“行政主体责令承担民事责任的法律属性”，《中国法学》2009年第1期，第77页；谢增毅：“劳动行政机关责令用人单位承担民事责任研究”，《当代法学》2010年第3期，第111页。

6.参见朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，《中国社会科学》2014年第3期，第104页。

7.参见税兵：“惩罚性赔偿的规范构造”，《法学》2015年第4期，第100页。

8.参见应飞虎：“知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考”，《中国法学》2004年第6期，第118-119页。

9.参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第13-33页; Harold J. Berman, “The Origins of Western Legal Science”, Harvard Law Review, Vol. 90, No. 5 (1977), pp. 894-943; David Rene & John Brierley, Major Legal Systems in the World Today , 3rd edition, London: Stevens & Sons Ltd., 1985, pp. 33-79。

10.参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第359-580页；张志铭：“转型中国的法律体系建构”，《中国法学》2009年第2期，第149页。

11.20世纪的中国经历了三次较大规模的“外源型”法律转型过程，在形式上全面移植了大陆法系的立法结构和概念体系，但对“法治”及其实质内涵的理解，却保留了中国传统文化对法的“工具主义”认识，将“法”视为国家治理的一种“工具”。这是外力推动与本土文化相互角力的结果。参见Jianfu Chen, “The Transformation of Chinese Law: from Formal to Substantial”, Hong Kong Law Journal, Vol. 37, No. 2 (2007), pp.698-728.

12.John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline and Revival of the Law and Development Movement”, American Journal of Comparative Law, Vol. 25, No. 3 (1977), p. 464.

13.See Lawrence M. Friedman, “Legal Culture and Social Development”, Law & Society Review, Vol. 4, No. 1 (1969), pp. 29-44.

14.Carl A. Auerbach, “The Relation of Legal Systems to Social Change”, Wisconsin Law Review, Issue 6 (1980), p. 1227.

15.See Brian Z. Tamanaha, “The Primacy of Society and the Failures of Law and Development”, Cornell International Law Journal, Vol. 44, No. 2 (2011), p. 219.

16.参见程金华、李学尧：“法律变迁的结构性制约”，《中国社会科学》2012年第7期；梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第59-191页。

17.王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第22-23页。

18.参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第83页。

19.Supra note 9, Rene David & John Brierley, 1985, p. 63.

20.叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第33页。

21.《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年版，第42页。

22.参见[比利时]亨利·皮雷纳：《中世纪的城市》，陈国樑译，商务印书馆1985年版，第140页。

23.厉以宁：《资本主义的起源》，商务印书馆2003年版，第410页。

24.参见注9，约翰·亨利·梅利曼书，第17页。

25.关于罗马法的复兴和新辩证法思想对部门法分立格局的影响，参见注9，Harold J. Berman文, pp. 894-943。关于体系化的法学教育和自然法学派的影响，参见注9，Rene David & John Brierley书，pp. 46-63。关于资产阶级革命和立法实证主义的影响，参见[注9，约翰·亨利·梅利曼书，第13-33页。

26.[美]王国斌：《转变的中国：历史变迁与欧洲经验的局限》，李伯重、连玲玲译，江苏人民出版社2008年版，第94页。

27.[美]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第170页。

28.参见梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第162-188页。

29.Supra note 11, Jianfu Chen, p. 701.

30继“社会主义市场经济”概念正式确立后，学界强调“市场经济也是法治经济”，并以市场经济所需要的产权保护、契约自由、意思自治、主体竞争、权力制约等要素，来论证法治建设的必要性，以此“寻求法治的政治认同”。参见谢海定：“中国法治经济建设的逻辑”，《法学研究》2017年第6期。

31.Morton J. Horwitz, “History of the Public/Private Distinction”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 130, No. 6 (1982), p. 1424.

32.不同于清末民初移植大陆法系的明确态度，改革开放后的中国总体是以实用主义态度效法西方，微观制度的借鉴未明确偏好于某个外国法，但立法结构上遵循大陆法系成例。参见注11，Jianfu Chen文，p. 708。

33.参见朱景文：“中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势”，《中国社会科学》2011年第3期。

34.Albert H. Y. Chen, “Toward a Legal Enlightenment: Discussions in Contemporary China on the Rule of Law”, UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol. 17, No. 2-3 (1999-2000), p. 165.

35.参见[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第189-190页。

36.参见[德]贡塔·托依布纳：“多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战”，祁春轶译，《中外法学》2013年第2期，第257页。

37.[德]贡塔·托依布纳、顾祝轩：“私法的社会学启蒙：对谈当代著名法学家托依布纳”，高薇译，《交大法学》2013年第1期，第6页。

38.参见[意]那塔利诺·伊尔蒂：“解法典的时代”，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第四卷)，中国人民大学出版社2004年版，第80页。

39.谢鸿飞：“民法典与特别民法关系的构建”，《中国社会科学》2013年第2期，第106-107页。

40.参见张建军：“论空白罪状的明确性”，《法学》2012年第5期，第139-148页；陈兴良：“刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析”，《中国法学》2011年第4期，第114-124页。

41.Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics, Vol. 3 (1960), p. 44.

42.参见[美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社2008年版，第114页。

43.周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第781页。

44.参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第131-138页。

45.注27，德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯书，第4页。

46.例如在罗马法上属于私法范畴的“诈欺”，在中国《唐律》中则具有刑法属性。譬如，“（买奴婢、马牛、驼骡驴）立卷之后，有旧病者，三日内听悔，无病欺者，市如法，违者笞四十。”参见注10，张晋藩书，第267页。

47.[英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第283页。

48.参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第10页。

49.[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

50.注33，朱景文文，第22页。

51.参见宋亚辉：“风险控制的部门法思路及其超越”，《中国社会科学》2017年第10期，第146-149页。

52.“民法法系和普通法系的基本区别是从法律传统方面来解释的；那就是，差异是法律史的结果，而非由社会的、经济的或政治的历史造成的。”参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国法制出版社2005年版，“英文原版序”第2页。

53.Mauro Zamboni, “From Evolutionary Theory and Law to a Legal Evolutionary Theory”, German Law Journal, Vol. 9, No. 4 (2008), p. 525.

54.[英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第19页。

55.Frank H. Easterbrook, “Cyberspace and the Law of the Horse”, University of Chicago Legal Forum, Vol. 1996, p. 208.

56.注39，谢鸿飞文，第98页。

57.参见应松年、王静：“稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述”，《中国法学》2008年第2期，第140-142页；宋华琳：“部门行政法与行政法总论的改革”，《当代法学》2010年第2期，第55-63页。

58.参见赵秉志、赫兴旺：“论特别刑法与刑法典的修改”，《中国法学》1996年第4期，第15-23页；刘远：“关于我国金融刑法立法模式的思考”，《法商研究》2006年第2期，第35-41页。

59.参见注4，史际春文，第41-43页。

60.参见注4，孙笑侠文，第55页。

61.See Lawrence Lessig, “The Law of the Horse: What Cyberspace Might Teach”, Harvard Law Review, Vol. 113, No. 2 (1999), pp. 501-549.

62.苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第78页。

63.《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292页。

64.注36，贡塔·托依布纳文，第261页。

65.德国法学家基尔克（Otto von Gierke）在其著作中指出：“法律不能忘记其共同的目标。私法最关心的固然是个人利益，但也要服务于共同之善；公法虽然首先看重整体，但也要恰当地面对个人。”参见Otto von Gierke, “The Social Role of Private Law”, translated by Ewan Mc Gaughey, German Law Journal, Vol. 19, No. 4 (2018), p. 1036.

66.See Inger-Johanne Sand, “Interaction of Society, Politics and Law: The Legal and Communicative Theories of Habermas, Luhmann and Teubner”, Scandinavian Studies in Law, Vol. 53, (2008), pp. 45-76.

67.注37，贡塔·托依布纳、顾祝轩文，第8页。

68.所谓“整体主义”是指在某个社会子系统内部要注重整体观念，而“多元主义”则强调要尊重不同社会子系统之间的差异。参见Timothy D. Batdorf, “Beyond Rationality: Using Integral Theory to Understand the Evolution of Law and Legal Systems”, Thomas M. Cooley Law Review, Vol. 32, No. 3 (2015), pp. 300-301.

69.参见余凌云：“部门行政法的发展与建构——以警察（行政）法学为个案的分析”，《法学家》2006年第5期，第139-140页。

70.有学者根据人类认知和社会的不同发展阶段（远古阶段、巫术阶段、自我意识阶段、神学阶段、理性阶段、多元主义阶段），将法律的发展阶段也做出相应划分，认为当前的法律正从“理性法”向“多元主义法”转型。参见注67，Timothy D. Batdorf文, pp. 298-301.

71.关于“法律进化论”的学说梳理及其在规范构建层面的意义，参见注53，Mauro Zamboni文，pp. 525-545.

72.注62，苏永钦书，第78页。

73.参见注7，税兵文，第100页。

74.参见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）；《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》（法〔2014〕18号），指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”。

75.应飞虎：“制度变迁中的法律人视野”，《法学》2004年第8期，第25页。

76.参见王凌皞：“走向认知科学的法学研究”，《法学家》2015年第5期，第15页。

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