《政治与法律》2021年第3期要目

【主题研讨——当代中国的多主体立法研究】

编者按：多主体立法是当今中国立法活动中的普遍现象，是适应跨领域事务管理和区域协调发展的重要举措，涉及中央立法与地方立法两个层面。它不是一般意义上的“联合发文”，其参与主体必须是享有立法权的国家机关，所制发的文件必须具有立法属性，立法权限和程序必须符合我国《宪法》和我国《立法法》及其他立法性规范的要求。目前，法定的多主体立法形式只有国务院部门之间的联合立法，但对它的研究比较匮乏，在其立法时机、事项范围和效力等级等方面还存在争议。由于我国宪法和法律对横向地方关系没有过多涉及，地方人大在发挥立法引领作用、推进区域协调发展时，为避免合宪性与合法性质疑，广泛采用灵活的协同立法方式，由此形成京津冀、珠三角、长三角等几种典型模式。不过，协同立法具有松散和不确定的缺点，阻碍了区域一体化发展战略的纵深推进，因此有学者提出共同立法的设想，在借鉴域外法经验的基础上设计了相关制度。本刊此次特组织相关研究者针对我国的多主体联合（共同、协同）立法行为进行系统研究，探讨不同形式多主体立法活动应遵循的实体与程序规范，以期为正确解释我国《宪法》、妥善修改我国《立法法》、不断充实立法理论提供智识资源。

1.部门联合立法的规范化问题研究

作者：封丽霞（中共中央党校政治和法律教研部教授，博士研究生导师）

摘要：两个或两个以上国务院部门联合立法，已经成为我国行政立法实践中的一种惯常立法形式，在实现法律、行政法规的精细化和可操作性方面发挥了重大作用。与单个部门立法相比，部门联合立法的功能主要体现为实现部门“条条”之间的立法权责整合、防止多部门职责交叉领域立法的碎片化和部门本位主义、提升部门立法的公正性与效率性、节约行政立法成本和减少部门立法冲突、为制定行政法规进行先行制度实验等诸多方面。在部门联合立法的过程中，难免会出现各种部门权限冲突与利益协调的难题。为推进部门联合立法的规范化治理，应当对部门联合立法的时机选择、事项范围、效力等级、立法主体关系以及备案审查等方面进行充分的制度分析与研究。

关键词：部门联合立法；立法协作；部门规章；部门规范性文件

2.论地方人大的共同立法

作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院教授、博士研究生导师）

摘要：为区域合作提供充分的法律资源，必须加强立法协同。其中，对属于地方权限范围、通过其他途径难以解决以及宪法和法律未禁止的事务，经法律上的允许，有关地方人大可以通过协商，共同起草建议稿，分别审议、通过，以各自的文号共同发布地方性法规，即开展地方共同立法。我国宪法体现了有关区域合作的精神、原则，有关法律上存在“协商条款”，但我国目前尚无地方人大共同发布地方性法规的直接法律依据。有需求的地方人大共同制定地方性法规，应取得全国人大常委会的授权。从长远、普遍性需求来看，全国人大常委会应修改我国《立法法》，作出相关明确规定。地方共同法规在内容上按所达成的共识而定。它除了与一般地方性法规相同的必要条款外，还应包括实施主体条款、利益平衡条款、开放性条款、效力条款和纠纷解决条款等特殊条款。

关键词：地方立法；地方共同立法；必要条款；长三角一体化

3.我国区域协调发展中的地方立法协调：样本探索及发展空间

作者：陈俊（华东师范大学马克思主义学院教授、博士研究生导师）

摘要：区域协调发展是我国的国家战略。近年来，在党的领导下，我国区域协调发展中的地方立法协调实践探索，呈现出京津冀、珠三角、长三角等几种典型样本，并各具特色及示范价值。进入新时代后，区域地方立法协调面临诸多国内无先例可循的新问题。根据党的十九届四中全会提出的“构建区域协调发展新机制”等时代新要求，需要重点思考我国区域立法协调的发展空间、聚焦领域和可能的溢出效应等理论难点。从已有的样本探索和发展趋势看，区域内跨省市的大气、水流等生态环境共保共治问题，区域市场一体化及区域营商环境共建问题，区域一体化示范区共建问题等，将是今后我国区域地方立法协调的侧重点和聚焦点。

关键词：区域协调发展；地方立法协调；党的领导；样本探索

【经济刑法】

4.财产性利益盗窃的客观构造

作者：王骏（南京财经大学法学院教授，法学博士）

摘要：利益盗窃与有体物盗窃共享“财产静态控制关系”的保护法益，其解释论不能突破“盗窃”的语义边界，这是形塑其客观构造的前提。套用占有理论的解释论忽视了利益变动与有体物转移的区别，具有片面性。立足利益盗窃与有体物盗窃的共性，结合财产性利益的特质，利益盗窃的客观构造应为“侵入权利人控制领域-打破权利人控制-取得财产性利益”。这一构造既契合盗窃罪财产静态控制关系的保护法益，也未突破“盗窃”的语义边界。由于利益变动的抽象性，须通过行为要素互补等精细化解释，确保利益盗窃客观构造的明确性。“侵入权利人控制领域”对利益盗窃的成立必不可少；“打破权利人控制”包括了转移、消灭、设定义务三种行为方式；“取得”的认定应注意素材的“同一性”与“同质性”之别，并强调终局性要求。

关键词：利益盗窃；取得罪；转移；消灭；设定义务

5.组织进化视野下对企业刑事归责模式的反思

作者：蔡仙（苏州大学王健法学院讲师，法学博士）

摘要：我国传统企业刑事归责模式的典型特征在于：一方面，其包含了企业和企业成员两个主体的归责，另一方面，企业归责适用的是以特定企业内个人犯罪行为为处罚根据的同一视原则。虽然该模式与我国早期单一科层制企业形态相适应，但随着组织形态的进化，企业规模扩大，内部权力去中心化以及组织结构复杂化，企业犯罪出现了不同于我国早期企业形态下新的特征。为此，传统企业归责模式不仅难以公正地对企业及其成员进行归责，还会造成组织无责、惩罚效果不理想等一系列不利后果。在法人社会下忽略对企业组织犯罪的控制需求并不现实，法人刑事责任拟制论应当被否定。相反，有必要构建与企业成员归责路径相分离的、以企业自身过错为处罚依据的组织责任模式。应当依据功能对等原则对组织责任模式进行构建，维持刑法体系的逻辑严谨性，并遵守刑法的罪责原则。

关键词：组织进化；科层制；企业归责；犯罪预防

【专论】

6.合目的性的审查分层：我国地方性法规审查基准的实践及其逻辑

作者：周宇骏（湖南大学法学院助理教授，法学博士）

摘要：当前我国地方立法审查工作所面临的现实和理论问题，要求从制度实践出发总结一套适应实际的审查基准。从制度起源、各国通例以及我国立法机关的实践活动来看，审查基准应是审查机关基于与其他机关之权力关系、对立法的合目的性进行类型化考察并选择介入程度的行动方案。我国“审查机关”与“中央立法机关”合一的独特制度构造，促使地方性法规审查在实践中根据合目的性要求具体分化为“融贯目的-价值目的-效用目的”的三重分层，并基于“事项-目的-相符程度”的逻辑结构顺序展开，最终形成我国地方立法审查基准的雏形。

关键词：审查基准；合目的性；地方立法

7.请求权基础思维：案例研习的法教义学“引擎”

作者：金晶（中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士）

摘要：请求权基础思维以实体法请求权学说为理论基础，植根于规范类型学说和民法内在体系，具有理论甄别、规范识别和避免评价矛盾的体系价值。无论是“局限于争议解决”、“实体程序错位”，还是“理论沦为素材”、“丧失整体思维”，甚至是“技术禁锢想象”，针对请求权基础思维的种种批评与所谓“风险”，皆非请求权基础思维的真正风险。其中真正的风险，是学理实践的误解、曲解乃至偏见。在我国《民法典》施行后，请求权基础思维应发挥案例研习的法教义学“引擎”功能，帮助民法规范类型建构、内在体系发展、个案解决与类案形成。

关键词：请求权基础；请求权；抗辩；规范类型；内在体系

8.履行迟延的合同解除规则释论

作者：陆家豪（中国人民大学法学院2018级民商法学专业博士研究生）

摘要：针对主给付义务的履行迟延，符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形，直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务，只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的，方落入“主要债务”的射程，此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中，应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释，并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即为“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上，应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为，我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立，除有“履行期日严守”要件之外，还须结合合同目的予以判断。

关键词：履行迟延；主要债务；合同解除；定期行为；非定期行为；合同目的；民法典

【争鸣园地】

9.防卫意图是正当防卫理论的短板

作者：董玉庭（黑龙江大学法学院教授、博士研究生导师）；全荃（黑龙江大学法学院博士研究生）

摘要：正当防卫理论中的防卫意图，对于认定防卫人的行为是否成立正当防卫以及认定防卫过当行为的性质具有重要意义。然而，防卫意图这个主观要件已经成为正当防卫理论中的薄弱环节，司法实践也长期忽视防卫意图的评价功能。防卫意图不要说具有重大缺陷，在认定行为人的行为是否成立正当防卫时，仍应将防卫意图作为必不可少的构成要件。应将防卫意图理解为对意志因素的表达，即指行为人主观上制止不法侵害的愿望或追求。当防卫人制止不法侵害的行为明显超过必要限度时，若防卫人对此有明确认识，则不成立防卫过当，应以故意犯罪认定；反之，成立防卫过当。正当防卫意图的本质决定了防卫过当的行为属性是过失犯罪而非故意犯罪。

关键词：正当防卫；防卫意图；主观意志；防卫过当；罪刑法定

10.我国《公司法》修订中商事连带责任的重构

——基于“连带”的历史发展脉络

作者：王莹莹（西北政法大学经济法学院教授）

摘要：我国《公司法》存在用连带责任替代连带之债、连带责任与无限责任、补充责任混同使用的现象，给理论与司法实践造成困扰。究其原因是对商事连带责任与民事连带责任的关系界定不清，对公司法中的商事连带责任制度缺乏体系化思考与精细化设计。连带之债起源于罗马法的整体之债，形成于中世纪注释法学的理论抽象，发展于近现代民法。近现代商法将法定原因连带责任引入商事规范，构建了商事连带责任制度。商事连带责任与民法连带之债共同具有给付与清偿的整体性特征，但商事连带责任也具有自身的商事特性。由于商事信义义务的道德标准高于民事诚信义务，商事法定连带责任相对于民事连带责任的适用范围更为广泛。基于商事领域的公司股东有限责任制度，商事连带责任可为有限连带也可为无限连带。我国《公司法》未来的修订应在我国《民法典》连带之债规定的基础上对商事连带责任进行体系化贯通，谨慎设定法定连带责任，厘清连带责任与无限责任的关系，对有限连带责任与无限连带责任、连带清偿责任与补充清偿责任进行细化区分。

关键词：连带责任；无限连带责任；有限连带责任；连带清偿责任；商事连带责任；公司法

【实务研究】

11.电子商务平台经营者涉税信息报送义务履行的规范化研究

——基于我国《电子商务法》第28条规定的阐释

作者：田开友（常州大学史良法学院教授，法学博士）

摘要：基于协助税收征管的需要，平台经营者应依法定条件和法定程序向有管辖权的税务部门履行报送平台内经营者涉税信息的义务。我国《电子商务法》设置涉税信息报送义务旨在防范数字经济时代下税收征管的失灵、实现税负的公平负担。该法规定的平台经营者涉税信息报送义务面临履行主体过于宽泛、履行对象含混模糊、履行内容有待明确、履行监督效果欠佳等突出问题。有必要通过我国《电子商务法》施行细则，允许平台委托报送、降低初创型平台报送负担、建立跨境报送国际协调机制，以界分平台经营者职责；经由分层化管理平台内经营者与细分服务领域，以厘清该义务的履行对象范围；通过制定信息报送正面清单、明确报送部门、统一报送时间、流程和方法，以明晰该义务的履行内容；通过丰富事后行政查处机制与强化事前合规指引，以激励该义务的有效履行。

关键词：平台经营者；涉税信息报送；税收协力义务；税务合规指引

12.论互联网时代诽谤罪的公诉范围

作者：金鸿浩（清华大学法学院博士后研究人员、助理研究员）

摘要：我国刑法对诽谤罪采取自诉为主、公诉为补充的双轨制模式。由于刑法但书“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉依据具有模糊性，同时司法解释本身缺乏解释力和可操作性，存在同义解释、近义解释等问题，加剧了公诉诽谤罪和其他罪名之间的冲突和竞合，特别是当被害人为地方领导干部时，诽谤罪的公诉权在实务中存在被滥用风险，部分限制公诉权的要件在实务中被淡化甚至忽略。从相对狭义的角度看，“严重危害社会秩序和国家利益”只有在行为人对侵犯个体法益具备主观故意，但对侵犯社会法益或国家法益不具备主观故意（或无法证明其具备故意）的情形下，才有其独特的法律适用价值并不与刑法其他罪名相冲突。为妥善处理和平衡诽谤犯罪中惩治犯罪和保障人权的关系，适应互联网时代的内外部变化，建议通过修改我国刑法，将诽谤罪区分为情节不严重、情节严重、情节特别严重的三种形态，为充分保障宪法权利，情节不严重的不作为犯罪处罚；为充分保障自诉权，情节严重的为绝对告诉乃论；为依法惩治犯罪，对符合特定形式要件和实质要件，情节特别严重的诽谤犯罪可以依法公诉，以维护网络信息秩序。

关键词：诽谤罪；公诉权；告诉乃论；严重危害社会秩序和国家利益

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅