《比较法研究》2021年第2期要目

【习近平法治思想研究】

1.论习近平法治思想中的司法改革理论

作者：黄文艺（中国人民大学习近平法治思想研究中心）

内容提要：司法改革理论是习近平法治思想的重要组成部分，是引领新时代司法改革取得历史性成就的指导思想。这一理论由司法改革目标论、司法管理体制改革论、司法权运行机制改革论、司法机构职能改革论、加强人权司法保障论、司法职业制度改革论、司法改革方法论等理论构成，是一个内涵丰富、体系严整的理论体系。这一理论深刻阐释了新时代司法改革政策措施背后的哲理、政理、法理，包含着一系列蕴含法律哲理、法治公理、法学原理的司法名言金句。
关键词：习近平法治思想；司法改革；司法版图；司法职业

【民法典研究】

2.登记的担保权顺位规则研究——以《民法典》第414条分析为中心

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：登记的担保权顺位规则旨在解决以登记作为公示方式的担保权竞存时的顺位问题，《民法典》第414条构建了以登记为中心的抵押权竞存下的顺位规则，该条具有强大的体系效应和广泛的适用价值，它构建了统一的动产重复抵押的顺位规则，解决了权利重复抵押的顺位规则、抵押权与可以登记的权利质权冲突规则，明确了典型担保与非典型担保之间的顺位关系，并可参照适用于权利质权竞存情形下权利顺位的确定，为多重的担保性债权转让的顺位规则提供了基础。《民法典》第414条确立了顺位升进主义。但《民法典》第414条在适用中应当排除正常经营买受人优先保护规则、价金超级优先权规则等规则的适用。

关键词：登记的担保权；担保权竞存；顺位规则；顺位升进

3.对我国民法上非法人组织概念的质疑

作者：李永军（中国政法大学）

内容提要：我国民法典第102—107条对非法人组织的规范重点没有放在其“社团性”和“团体性”上，而是将其放在“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动”、“其出资人或者设立人承担无限责任”上，没有能够反映出非法人组织的本质特征。更为严重的是：（1）不区分经营性与非经营性非法人组织，一律让其成员承担无限连带责任。这不符合很多非经营性，甚至公益性非法人组织存在的宗旨，对其存在和发展不利，也不符合中国国情和比较法上的一般理论与实践。例如，中国法学会下属的许多学会都是典型的非经营性非法人组织，会员如何能够对学会的债务承担连带责任？无论从会员加入学会的愿意和内心、人们对学会的期望，还是习惯，都是不可能的。（2）明确把合伙企业纳入到非法人组织中去。这样一来，就彻底抹杀了非法人组织与合伙的基本区别，从而也就无从把非法人组织与我国法上的“两户”区分开来。另外，业主大会与业主委员会关系及主体性问题也应当在非法人组织的框架内得到妥善的解决。

关键词：非法人组织；合伙企业；业主大会；业主委员会；连带责任

4.论动产所有权让与中的交付

作者：陈华彬（中央财经大学法学院）

内容提要：动产所有权让与中的交付，又称动产所有权出让或转让中的占有的移转，其既为动产所有权让与的公示方法，也通常为动产所有权让与发生物权变动效力的要件，类型上涵括现实交付、观念交付及其他特殊形态的交付。我国民法典物权编对于此等交付的厘定（规定）较为简略或存有阙如，宜结合域外立法成例、法理或学理而予阐释、厘清及释明。透过如是的工作和努力，期冀可以建构起我国动产所有权让与中交付规则或制度的解释论（“注释论”“评注论”）系统，由此使这一规则或制度可裨益于我国的社会生活与经济实践，并进而发挥其具有的积极功用与价值。

关键词：动产所有权让与；现实交付；观念交付；特殊交付形态

5.民法典中介合同的变革与理解——以委托合同与中介合同的参照适用关系为切入点

作者：周江洪（浙江大学光华法学院）

内容提要：《民法典》中介合同章较之《合同法》居间合同章，增加了两个关键性的条文，并修改了个别条文的表述。中介合同参照适用委托合同规则的导入及其解读，与中介合同和委托合同内在关系定位密切相关。中介合同有别于委托合同，委托合同的规定并非全部可以“参照适用”，应当根据中介合同的性质逐一分析判断。中介合同“禁止跳单”规则的导入，会与委托合同任意解除权制度的参照适用发生交错，面临报酬请求权构成抑或损害赔偿请求权构成之争。但即使可以参照适用委托合同任意解除，任意解除中介合同时可以肯定报酬请求权的，也仅仅限于构成“跳单”的情形，而不是所有的情形。

关键词：中介合同；参照适用；禁止跳单

6.主合同无效后担保权存续论

作者：刘骏（华东政法大学法律学院）

内容提要：从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发，主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续，但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。

关键词：主合同无效；担保权；从属性；返还；类推

【论文】

7.论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析

作者：孔祥俊（上海交通大学）

内容提要：反垄断法的定位取决于其独特的价值、目标和功能。反垄断法自始即具有重大的政治经济使命，可以成为有着宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”。互联网产业在资本、技术和商业模式上的独特性，使平台易于触角广泛和无序扩张，具有反垄断的高关联度。互联网平台反垄断首先要在宏观价值上拓展思路和提高站位，又要积极寻求恰当的法律和经济的技术性路径。我国互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势，不汲汲于引领潮流和贡献经验，趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求，而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益，既要及时、积极和到位，又要适时、适度和谦抑，并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标。互联网平台反垄断应当坚持法治进路，构建相应的规则体系，并确保客观、中立和理性，防止非理性和情绪化。

关键词：反垄断法；互联网平台；政治定位；政策分析；法治进路

8.“民事证据裁判原则”辨识

作者：张卫平（天津大学）

内容提要：证据裁判原则是刑事诉讼法中的一项原则。受刑事诉讼法理论的影响，证据裁判原则也在民事诉讼中被人们所提及。但基于民事诉讼的特定语境——民事纠纷性质、实体法属性、纠纷当事人关系、民事诉讼规范体系的特定性，证据裁判规范的要求就具有了与刑事诉讼法不同的意义和价值。其例外情形、原因及发生机理也有所不同。基于民事案件事实揭示的机理和民事诉讼法强调“谁主张谁举证”的举证要求，在民事诉讼中，证据裁判作为原则的意义和地位远不如刑事诉讼。对于如何认识证据裁判的规范地位和意义，无论是民事证据规范文本的规定，还是人们对例外情形的认识，都存在着一些误识。误识的主要原因是脱离了民事纠纷的特性，按照公法思维而非私法思维去认识证据裁判的意义。文章就此进行了澄清和辨析。在民事诉讼中，对于事实认定而言，更重要的是自由心证原则。

关键词：证据裁判；民事诉讼证据；自由心证原则；刑事证据裁判；自认；举证责任

9.《刑法修正案（十一）》中法定刑的调整与适用

作者：刘宪权（华东政法大学）

内容提要：《刑法修正案（十一）》共调整了18项个罪的自由刑以及9项个罪的财产刑。落实产权平等保护精神并不意味着刑法一定要将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑配置保持一致或均衡。对非法集资犯罪法定刑的加重并不可取。相较无限额罚金制，倍比罚金制是更优的立法选择。将集资诈骗罪的三档法定刑压缩为二档是囿于立法技术的无奈之举，原刑法规定的第三档量刑幅度并未被取消，而是并入修正后刑法规定第二档法定刑中。追诉时效制度属于实体法规定，应当根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，结合具体犯罪的法定刑变化情况确定追诉时效期限。

关键词：刑法修正案（十一）；法定刑；自由刑；罚金刑；从旧兼从轻

10.刑事强制医疗客观要件的反思与重构

作者：张吉喜（西南政法大学法学院）

内容提要：强制医疗的客观要件包括行为条件和侵害法益条件两方面。通过对司法实践的考察发现：强制医疗的客观要件不仅存在放任精神病人继续实施危害社会行为的风险，而且还存在不规范适用的情况。出现上述问题的根源在于强制医疗的客观要件自身具有不合理性，只有改革强制医疗的客观要件，才能够化解风险、规范司法适用。不限制危害行为和侵害法益是国外强制医疗客观要件的普遍模式。我国应当将“实施的行为的社会危害性已经达到犯罪程度”作为强制医疗的客观要件，同时有必要丰富强制医疗的执行方式，在住院治疗之外，增加门诊治疗。

关键词：强制医疗；行为条件；侵害法益条件

11.论刑事律师的利益冲突规制

作者：刘译矾（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：作为律师职业伦理中的重要规则，利益冲突及其规制在我国刑事领域受到了不应有的忽视。规制利益冲突体现了律师消极的忠诚义务，是司法程序理性运行的要求，也有助于维护律师的职业形象。根据利益冲突的严重程度，可将利益冲突划分为直接的利益冲突和间接的利益冲突。基于对利益冲突的严重性、实体真实的发现、当事人获得律师帮助的权利、律师自由执业的机会等因素的考虑，律师存在强制性规避和任意性规避两种方式。违反利益冲突规则既会使律师个人承担责任，也会带来程序性的法律后果。目前，律师利益冲突的规制在我国尚处于起步阶段，未来在利益冲突的类型划分、律师规避、法律后果以及司法审查等方面都有待进一步完善。

关键词：刑事律师；直接的利益冲突；间接的利益冲突；强制性规避；任意性规避

【法学译介】

12.德国法学方法论

作者：[德]赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）、毕经纬（译）（德国（汉堡）马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，澳门科技大学法学院）

内容提要：一般认为，对于一门学术型学科而言，一套方法的存在及由此而形成的方法论至关重要。在德国，法律一直以来都是一门学术型学科。作为被称之为“法学”（字面意思是法律“科学”，更确切地说是有关法律的学问）的研究对象，法律以具有一套专门的法学方法论为其特征。在德国大学法学院中，法学方法论是一门非常重要的讲授科目，且围绕这门课程有大量的法学文献。这些文献所讨论的是德国法律人如何（或者更准确地说：应该如何）开展法律工作。德语文献相关讨论中的一个特殊之处在于，在概念上区分“法律解释”与“法的续造”。方法论的讨论涉及制定法解释的各种相关要素、先决条件、不同层级，以及法的续造的合法性等问题。除此之外，还应意识到，对于德国法方法论的讨论是在不同的政治发展历程下展开的。基于此，本文从以下五个一般性话题展开对方法论的讨论：第一，德国、瑞士以及奥地利在方法论上的共性；第二，方法论讨论的规范特征；第三，不同法律领域中所出现的方法论上的差异；第四，法教义学与法学方法论的关系；第五，德国所讨论问题的历史背景。

关键词：方法论；法律解释；法的续造；漏洞填补

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信息编辑 ✎ 煜雅

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