《甘肃政法大学学报》2021年第2期要目

【本期专题】

·总体国家安全观及其法律保障研究（３篇）·

1.总体国家安全观的基本特征

作者：刘跃进、王啸、陈将（国际关系学院，空军指挥学院、国防大学，国际关系学院）

内容提要：习近平总书记于2014年首次提出的总体国家安全观，内容丰富，寓意深刻，具有旗帜鲜明的人民性、统筹全局的总体性、兼收并蓄的兼容性、思维方式的非传统性、指导现实的实践性和不断发展的开放性等六个基本特征。

关键词：总体国家安全观；国家安全道路；人民安全

2.论完善我国国家安全法律体系的路径

作者：郭永辉、李明（西北政法大学）

内容提要：目前，我国国家安全法律体系已初步建成，通过对国家安全法律体系现状进行研究分析，发现在某些领域依然存在立法空白，法律体系效力层次冲突，一些法律条款中存在漏、弱项等问题，执行保障也需进一步优化。对此，借鉴国际上较为成熟的国家安全法律体系模式，结合我国国情，从宪法、基本法律、一般法律等层次进行立法完善、理顺国家安全法律制度体系的效力位阶，弥补空白、修改完善新版《国家安全法》、编制国家安全法体系立法规划，优化执行监督机制等角度提岀完善路径，进而构建体系完整、法律位阶分眀、责任清晰、运行协调的国家安全法律体系。

关键词：国家安全；法律体系；立法模式；完善路径

3.总体国家安全观与刑法保障

作者：康均心、谷曼曼（湖北省人文社科重点研究基地中南财经政法大学反恐研究中心、中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地武汉硏修中心，中南财经政法大学、中南财经政法大学反恐中心）

内容提要：2020年初，由于新型冠状病毒的侵袭，全球面临着前所未有的挑战，人类社会关系变得更加复杂。然而，无论社会关系如何变化，一个国家的法律体系总是维护社会稳定的中坚力量。刑法作为调整社会关系的最后一道法律防线，以其由国家强制力保证实施的、以剥夺人的自由、财产、资格、生命等为代价来惩罚现实犯罪和预防潜在犯罪的特性，保护受害人及社会法益、保障犯罪人的人权、维护社会的安全与稳定。尽管刑法在调整社会关系中的重要性不容置喙，但是其调整的内容和形式却需要随着社会的发展与时俱进。探究如何在飞速发展而又变幻莫测的社会关系中及时地调整刑法规范的内容和方式则是刑法研究者要承担起的重要历史使命，以期使其更加符合社会现实，并在社会关系调节中发挥更大的效能。因此，贯彻落实习近平法治思想，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，践行总体国家安全观，展开对后疫情时代社会安全的刑法保障的讨论极具理论和现实意义。

关键词：总体国家安全观；刑法保障；公共卫生安全；社会安全

·民法典专题（2篇）·

4.论《民法典》流押规定的解释适用

作者：黄家镇（西南政法大学民商法学院）

内容提要：《民法典》第401条关于流押的规定放弃了《物权法》禁止流押的表述方式，但从文义上仍无法得出流押解禁的结论；试图以法律行为效力转换理论证成解禁的路径则因为不满足转换理论的基本条件而难以成立。从历史和体系角度看，《民法典》第401条与《九民纪要》第71条具有明显的传承性，故前者的法律效果只能解释为：流押约定的效力未获承认，但不影响抵押权的效力。根据该条的构成要件，其对以物抵债协议具有部分的适用性。在用于动产抵押时，如动产抵押权已经登记，其法律效果当然适用；如动产抵押权未登记，根据第403条之规定其不得对抗善意第三人，如反因流押约定而获得优先受偿效力则会导致第403条被架空的后果，引发两条文的规范冲突。考虑到第403条在动产抵押制度中的基础性地位，应对第401条的适用范围进行限缩解释，将其限制在已登记之动产抵押权。

关键词：抵押权；流押；规范冲突；限缩解释

5.我国《民法典》第10条中的“习惯”之识别

作者：侯国跃、何鞠师（西南政法大学民商法学院、西南政法大学最高人民法院应用法学硏究基地，西南政法大学民商法学院）

内容提要：学界关于《民法典》第10条中的“习惯”究竟是指事实习惯还是习惯法存有争议。就法与习惯的关系而言，可谓矛盾且既存，因为“习惯”不同于法律，但又必须具备“法”的要素，故，应以习惯法而不是事实习惯去定位“习惯”。为了有效对“习惯”进行识别，有必要对其进行类型化分析。“习惯”的基本分类为民事习惯和商事习惯，二者实质区别在于民事习惯形成于众多普通主体之间，而商事习惯仅形成于当事人双方之间，因而，前者可通过普遍知晓、内容确定的特性进行识别，后者可沿用《合同法司法解释（二）》对交易习惯的识别标准进行确定，即商事习惯应具有反复实践和当事人内心确信两大要素。

关键词：民法典；事实习惯；习惯法；识别标准

【探索争鸣】

6.羁押必要性审查：问题与出路——基于《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》的分析

作者：何邦武（南京审计大学法学院）

内容提要：随着新一轮扫黑除恶专项惩治活动的展开，羁押必要性审查再次成为社会热点。持续20年之久的羁押制度改革，以实践中不能见效、审前羁押率高位徘徊而再次引起理论界的反思。单就程序理性的缺失而言，审查的程序性规则模糊、程序制度设计的技术理性不足、救济程序的制度供给不足、相对人权利保障缺乏刚性、审查主体的中立性和独立性缺乏等，仍然是羁押必要性审查制度及其实践的痼疾。其中，检察监督的边界模糊，便宜公权力行使的形式主义程序规则以及治罪型侦查体制是其深层次原因。回归实质性程序正义，变更羁押乃至整个刑事诉讼制度的理念，立足以权利为本位的刑事诉讼制度的应然价值秩序，推进系统性的制度改革，将是打破既有改革所形成的“路径依赖”的必由之路。

关键词：羁押必要性审查；羁押制度改革；审前羁押

7.风险社会的破产法回应

作者：范志勇（北京交通大学法学院）

内容提要：风险社会理论作为社会科学观察社会现象与规律的范式工具，在法学研究中也成为普及、有效的话语体系。我国破产法作为专门处置破产风险的法律规范，在应对现代风险层面显然未做好准备。破产风险是自反性现代化的产物，破产法的正当价值应在此基础上被重塑。风险社会理论为法律提出了因应未来调整的认知开放性的要求。界定破产风险需要坚持专业与民主的平衡，其中蕴藏的机遇有待主体发掘。破产风险受众的平等性与影响的全球化特征，要求确立一般破产主义的立法原则与开展全球治理。风险社会推动了新的社会共识的形成，个体应对现代风险的主观能动性的发挥以承认风险的客观存在性为前提。现代社会宜容忍“剩余风险”，并在民众间进行公平分配。

关键词：风险社会；自反性现代化；破产风险；一般破产主义

8.防卫挑拨的违法性根据与判断标准——以功利主义与罗尔斯的对立为视角

作者：蔡燊（清华大学法学院）

内容提要：防卫挑拨问题的核心是怎样的挑拨行为能阻却正当防卫，即防卫挑拨的判断标准问题。传统理论对这一问题的回答围绕防卫挑拨的违法性根据展开，但除了具体论证问题外，在论证方法上就防卫挑拨的违法性根据与判断标准未能形成有效的推导关系。对防卫挑拨的理解应回到正当防卫的正当化依据，结合“自利理性人普遍同意”理论，并关注到当代功利主义者对罗尔斯的回应与反批判，判断标准的最优解是在两种理论范式下都能被证成。除了以故意过失区分的防卫挑拨判断标准外，在挑拨人具有特别认知的场合，防卫权也应被限制。其违法性根据在“法益衡量”原理下是防卫情状可归责于挑拨行为，在“自利理性人普遍冋意”理论下是具有特别认知的挑拨行为超出了社会团结义务的限度。

关键词：防卫挑拨；违法性根据；判断标准；法益衡量；自利理性人普遍同意

【法律与实践】

9.损害类型化视角下证劵群体性纠纷司法救济路径选择与规则反思

作者：张怀岭（西南财经大学法学院）

内容提要：群体性纠纷的司法救济困境根源于“分散性小微损害”中权利人所遭遇的“理性漠然”和“大规模损害”中存在的个案正义与诉讼经济之间的张力。我国证券市场群体性损害所具有的分散性小微损害特征构成界定及协调不冋司法救济工具功能的基础。域外样本立法例中，美国式集团诉讼作为群体性损害一体化救济机制的功能优势在于诉讼经济，而基于群体损害类型化救济区分的德国式示范诉讼则更加关注个案正义与诉讼经济的平衡。借鉴二者制度要素的新《证券法》特别代表人诉讼呈现“两面性”且面临发展路径争议。我国证券集体诉讼应当坚持诉讼经济优先，兼顾个案正义的功能定位，在纠纷解决机制多元化共识下界分集体诉讼和示范诉讼的范围，预防投资者保护机构的道德风险和利益冲突行为，建立证券集体和解制度和被告破产凤险预防制度。

关键词：证券群体性纠纷；示范诉讼；集团诉讼；理性漠然；诉讼经济

10.警察执法裁量情境审查的建构与实践

作者：李文姝（中国刑事警察学院）

内容提要：警察执法裁量的情境审查，是基于警察执法情境的特殊性，通过对执法主体事中的客观理性与有限的主观因素审查，进行行为合法性评价。以多元正义与情境理性、有限理性理论为基础，基于我国警察执法责任认定中面临的疑难问题，辅助域外案件，归纳警察执法裁量情境审查要素及方法：客观理性审查是基于事中视角，且禁止笼统地回溯；主观审查限制在预见能力与直接因果关系；审查内容及方法包括明显的不称职与明知的故意、合理的预见范围、专长的遵从与审查、合理善意的可容忍误差、客观推定主观合法性。警察执法裁量的情景审查其实践意义在于，借以识别《公安机关维护民警执法权威工作规定》中的“过错”“瑕疵”与“意外”，精准问责玩忽职守与滥用职权，是完善行政法治监督纠错容错机制的要旨所在。

关键词：警察执法裁量；情境审查；事中的客观理性；有限的主观审查；容错纠错

【青年法苑】

11.行政裁量基准适用的现实悖论、消解思路及其建构——以《行政处罚法》修改为背景

作者：陈文清（复旦大学法学院）

内容提要：2021年修订的新版《行政处罚法》增设了有关行政裁量基准的规定，正式在法律层面明确了其作为基层执法机制的重要性。因此可以合理预计，未来我国的行政裁量基准将迎来规模性增长。然而，当前行政裁量基准的现实适用却存在着近乎割裂式的争议与悖论：是严格适用还是适度偏离？是优先适用还是优先逸脱？是以司法审查为主还是以司法适用为主？因此在立法修改之际，必须对上述悖论予以消解，否则将导致裁量基准适用的不确定性、虚置化甚至“污名化”。从法律属性角度考察，悖论源于规范层面的理论催生与工具层面的技术误用，其消解思路是在制规层面通过对裁量基准规范的合理性建构，以区分基于个案不正义的逸脱。与基于规范不正义的逸脱本质上是对价值理性的回归与对行政自制行为的进一步自制。具体的合理性建构，应当在自我规制的范式之下，由行政机关在规范起草阶段通过经验型、实证型或理论型合理性自述，完成对行政裁量基准规范基本理性的逻辑证成。

关键词：行政裁量基准；行政处罚法；现实悖论；行政自制；合理性建构

12.论二元制模式下民刑虚假诉讼程序衔接

作者：任品杰（清华大学）

内容提要：从《民事诉讼法》第112条和《刑法》第307条之一第1款的立法规定看，我国民刑虚假诉讼采二元制立法模式。在此背景下，民事虚假诉讼审理既应坚持民事程序的独立性，亦需兼顾审判效率与真实发现，故有必要采取动态视角区分对待刑事诉讼在不同阶段对民事案件产生的不同效力。为保护案外人合法权益、防止司法资源浪费、提高诉讼效率，在处理虚假诉讼民刑审理顺序时，应结合法官的心证状态、对第三人救济的急迫性等因素决定是否中止审理及中止期限。

关键词：虚假诉讼；民刑交叉；第三人撤销之诉；中止审理

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信息编辑 ✎ 煜雅

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