《法商研究》2021年第5期要目

【法治热点问题】

1.“公平责任”的再定位

张新宝（3）

2.“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善

王万华（19）

3.中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议

曹明德（33）

4.失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析

彭錞（47）

5.国际法秩序价值的中国话语——从“和平共处五项原则”到“构建人类命运共同体”

何田田（61）

【法学论坛】

6.历史解释与目的解释的区分难题及其破解

焦宝乾（74）

7.从共谋走向共治：治超执法中罚款票证的法治悖反与回归

郭栋（88）

8.人类基因编辑行为的刑法规制

魏汉涛（102）

9.我国合作社引入伦理投资资本的法律支持

张德峰（116）

10.数字货币激励性法律规制的逻辑与路径

赵莹（130）

【法学争鸣】

11.论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使

韩松（144）

12.职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡

谢小剑（159）

【法律适用】

13.民法典中有追索权保理的教义学构造

潘运华（173）

14.反垄断法上协同行为的规范认定

江山（187）

【法治热点问题】

1.“公平责任”的再定位

作者：张新宝（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》对“公平责任”条文的修改，是我国侵权责任法领域法治观念和法治思维的一次重大变革。随着全面依法治国进程的推进，“让当事人满意”“案结事了”的司法理念已难以适应我国法治社会建设的需要，只有让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义，才能实现司法公正，形成人民对制度和规范的认同。“公平责任”条文经历了从《民法通则》第132条到《侵权责任法》第24条再到《民法典》第1186条的演变，其规范性质也几经变迁。司法实践逐渐拒绝“和稀泥”的裁判，代之以刚性判决强化公众的规则意识。通过编纂《民法典》，“公平责任”条文由可独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范。法官在适用《民法典》第1186条时需要在其他法律规定中寻找规范依据，并满足因果关系的要件要求。

关键词：公平责任；《民法通则》；《侵权责任法》；《民法典》；指引性规范

2.“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善

作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款。“化解行政争议的主渠道”定位基于复议独特的社会治理优势而提出，其基本要求为多数行政争议经由行政复议渠道得到实质化解，行政争议在行政复议中实现程序终结和实体终结。为充分回应主渠道定位提出的“整体数量”要求和“个案质量”要求，应基于“行政争议”概念确定复议范围，将不属于行政诉讼受案范围的行政争议纳入复议范围，实现行政争议解决的全覆盖；以立案登记制替代申请审查制，畅通复议渠道；将直接言词原则扩展至全部行政复议案件的审理，同时将简易程序定位为行政复议案件审理的主要程序形式；加大复议实体纠错力度，在履行决定中明确行政机关履职的内容，取消维持决定，增加确认无效决定。

关键词：行政争议；主渠道；行政复议范围；行政复议程序；行政复议决定

3.中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议

作者：曹明德（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：我国于2013年启动了7省市的碳排放交易试点项目，并于2017年12月宣布建设全国碳排放市场。试点项目积累了有益的经验，但也暴露出诸多缺陷，存在碳市场缺乏国家层面的立法依据和全国统一的规则、免费配额的过度发放、市场流动性不足、违法成本低、监管机制缺失等问题。应尽快颁布《碳排放交易管理条例》和适时制定《应对气候变化法》，逐渐扩大碳排放交易项目的覆盖范围以增强市场的稳定性和有效性，综合各种与气候变化相关的政策以避免其相互交叉所导致的政策效率低下的风险，建立严格的“监测—报告—核证”（MRV）制度和法律制裁措施以确保碳市场的成功，在碳市场建设中发挥司法机构的应有作用。

关键词：碳交易；经核证的减排量；碳排放配额；碳中和；碳达峰

4.失信联合惩戒制度的法治困境及出路

——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析

作者：彭錞（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）

内容提要：通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，可以发现失信惩戒制度面临合法性困境，但主要问题并非缺乏法律依据、“德法混同”、违反比例原则或不当联结禁止原则，而是在形式合法性层面，违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可；在整体正当性层面，冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束；在实质合理性层面，违背平等原则和禁止重复评价原则。备忘录表现出“失信”与“违法”、“惩戒”与“执法”高度重合，失信惩戒制度本质上是一种法律实施的强化机制，其合法性困境源于强化机制背离强化对象，亟须有针对性地予以纠偏。

关键词：社会信用；失信联合惩戒；形式合法性；整体正当性；实质合理性

5.国际法秩序价值的中国话语

——从“和平共处五项原则”到“构建人类命运共同体”

作者：何田田（中国社会科学院国际法研究所、中国社会科学院海洋法治研究中心）

内容提要：话语是反映价值观和思想的可察之途。大国外交离不开国际法，国际法的首要价值是秩序。在当前时代背景下，考察与研究中国外交话语表达所蕴含的国际法秩序价值内涵具有重要意义。“和平共处五项原则”和“构建人类命运共同体”是中国外交长期坚持的基本话语，是国际法治中国话语体系的组成部分。从“和平共处五项原则”到“构建人类命运共同体”，是中国在对外交往实践中所秉持的立场和价值观的演变过程，是中国在不同时代背景中开创性地运用国际法解决问题并在国际社会中影响力逐渐扩大的过程。

关键词：话语；国际法；秩序价值；和平共处五项原则；人类命运共同体

【法学论坛】

6.历史解释与目的解释的区分难题及其破解

作者：焦宝乾（浙江大学光华法学院）

内容提要：在法律解释方法分类中，传统的常见做法是将历史解释与目的解释并列起来。但学界并不当然认同这种区分，由此，围绕历史解释与目的解释的区分，引出几个值得追问的难题：历史解释与主观目的解释是不是一回事？目的解释能否简约为客观目的解释？发生学解释与历史解释、主观目的解释究竟是何关系？问题争议的根源，说到底是在研究中把法律解释方法与解释目标问题混淆起来，并且在客观上历史解释与目的解释之间存在难以割舍的关联。因此，应回归到历史解释与目的解释的传统区分。这样既可免去学说中涉及的那些麻烦，也能够让人更清晰、简明地认识这两种法律解释方法。

关键词：法律解释；历史解释；目的解释；发生学解释

7.从共谋走向共治：治超执法中罚款票证的法治悖反与回归

作者：郭栋（北京大学法学院）

内容提要：在中国的公路货运治超执法中，行政执法者与货运经营者之间存在一种合作违法的共谋关系，其产物便是“年票”“月票”“车贴”等罚款票证。以罚款票证为切入点，通过对共谋关系的前提条件、初步形成、扩大发展的考察发现，这种共谋格局是由执法者主导的非均衡性共谋。执法者主动寻租并最终俘获了货运经营者。共谋关系的破解之道指向依法共治，而建构政府先导型依法共治格局，是非均衡性共谋的破解之道。在宏观方向上，要解决依法共治的“元治理”问题；在中观实现机制上，发挥依法行政对于公民守法的引领、先导和示范作用，推动共治中上行下效守法机制的实现；在具体举措上，通过技术赋能率先实现严格执法。

关键词：行政执法；共谋关系；罚款票证；规制俘获；依法共治

8.人类基因编辑行为的刑法规制

作者：魏汉涛（安徽大学法学院、安徽法治与社会安全研究中心）

内容提要：人类基因编辑行为具有潜在风险巨大、伦理难以接受等特点，需要刑法予以特别关注。一些人怀着对人类基因编辑技术美好未来的憧憬，积极支持对该技术的开发、应用；另一些人则基于人类基因编辑行为潜存着巨大风险，强烈反对实施人类基因编辑行为。我们应当站在现代风险理论的立场上看待实施人类基因编辑行为的风险，既要反对只看到风险而主张全盘禁止的观点，又要反对只看到益处而主张放任自流的观点，应当根据其伴生风险的特点采取有所为和有所不为的态度。在刑法具体规制的过程中，要以被允许的危险理论和生命伦理理论作为刑法介入人类基因编辑行为的限度，既不应该阻碍人类基因编辑技术的进步，又不能放任人类基因编辑技术潜在风险的频发。

关键词：人类基因编辑行为；刑法规制；被允许的危险；生命伦理

9.我国合作社引入伦理投资资本的法律支持

作者：张德峰（湖南师范大学法学院）

内容提要：缺乏资本是合作社发展面临的一个世界性难题，也是我国合作社发展面临的重大难题，破解合作社融资难题需要投资资本。合作社最终能够引入的投资资本必定以伦理投资资本为主，因为常规投资资本进入意愿不足且可能遭到合作社排斥，而伦理投资与合作制相容且能够满足合作社融资需求。合作社要成功引入伦理投资资本，一方面需要法律对伦理投资者追求经济回报与社会效益两大基本诉求予以回应，包括提高资本报酬吸引力以及保障投资者监督权，打造好伦理投资资本融入合作社的基础。另一方面，合作社成功引入伦理投资资本还需要法律提供相关的配套措施，包括豁免合作社伦理投资股发行注册、发展合作社伦理投资基金以及设立合作社伦理投资股二级市场。

关键词：合作社资本；合作社融资；投资资本；伦理投资

10.数字货币激励性法律规制的逻辑与路径

作者：赵莹（西南政法大学经济法学院）

内容提要：当下，数字货币已在世界范围内广泛应用，世界各国正逐步认识到数字货币在经济发展中的作用并对其进行有效的法律监管。我国出于保障金融安全的目的，对数字货币采取的是“一刀切”式的禁易规则立法，这将会导致数字货币在民间的灰色发展，抑制金融创新。厘清数字货币的概念并进行类型化分析是法律有效监管的前提。采用激励性法律规制实现数字货币的法定化，法律规制须由禁易规则的“父爱主义”转向管制规则的“国家主义”，同时识别数字货币不同类型的法律性质，“刺破数字货币面纱”进行穿透式监管，确立国家金融监管部门、监管科技公司与行业协会“协调共治”的监管主体，辅以数字货币交易平台准入、信息披露和税收监管等法律制度安排。

关键词：数字货币；比特币；激励性法律规制；金融监管

【法学争鸣】

11.论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使

作者：韩松（西北政法大学民商法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》第261条规定的“农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有”中的“本集体成员集体”概念有其理论来源和历史与现实的依据，其内涵确定，可以作为表达农民集体所有权主体的特定概念。本集体成员集体所有是集体成员与集体所有权的权利连接点，是成员权产生的基础，决定了行使农民集体所有权的集体经济组织法人的特别属性。只有把握本集体成员集体所有的集体公有制本质，农村集体产权改革和集体经济组织法人构造才能坚持正确的方向。

关键词：农民集体所有权；本集体成员集体；集体经济组织；农村集体产权改革

12.职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡

作者：谢小剑（江西财经大学法学院）

内容提要：长期以来，我国职务违法调查与职务犯罪侦查相分离，两者在调查主体、实体依据、程序规范、证据效力等方面都有所不同，不能同时开启立案调查程序，可以称之为程序“二元化模式”。基于违法与犯罪不同的实体构成，以及不同的程序功能和价值追求，职务犯罪侦查程序侧重对人权保障的追求，职务违法调查程序侧重对效率的追求。监察程序改革开创了职务违法与职务犯罪调查程序“一元化模式”，对职务违法与职务犯罪调查采取几乎相同的程序规范，可能诱发权力被滥用、侵害被调查人权利的后果，故学界多主张应回归程序“二元化模式”。由于监察调查一元化有利于加强党对反腐败工作的领导，有助于构建集中统一、权威高效的监察体制，因此职务违法与职务犯罪调查回归程序“二元化模式”的可能性不大。为了有效地惩治腐败和保障被调查人的权利，应当采取职务违法与职务犯罪调查程序“相对二元化模式”，在坚持调查主体、规范、证据一体的基础上，构建相对灵活的刑事立案程序，建立梯度化的强制措施体系，对职务犯罪调查应当适当允许律师介入，以便充分保障职务犯罪被调查人的权利，同时应适当区分职务违法与职务犯罪的证明标准与非法证据的排除规则。

关键词：职务违法；职务犯罪；程序分离；监察调查；相对二元化模式

【法律适用】

13.民法典中有追索权保理的教义学构造

作者：潘运华（福州大学法学院）

内容提要：在有追索权的保理中，当事人对保理合同中追索权的适用顺序、适用关系以及最终享有的应收账款债权额度有特别约定的，保理人依据约定行使追索权，此时有追索权的保理在学理上对应着间接给付、债权让与担保和附保证责任的债权让与三种不同类型的教义学构造。在没有这些特别约定的情形下，应根据《中华人民共和国民法典》第766条的规定对有追索权的保理采债权让与担保的教义学构造，认为保理人既可以选择向应收账款债权人或者向债务人主张受偿，也可以选择同时向应收账款债权人和债务人主张受偿。在保理人选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息并得以有效清偿的情形下，保理人先前受让的应收账款债权将自动复归于债权人，其在法律效果上等同于成功回购应收账款债权。在保理人选择向应收账款债务人主张应收账款债权的情形下，债务人应履行全部应收账款债务，对于超出保理融资款本息的部分，保理人应将其返还给应收账款债权人。

关键词：保理合同；追索权；融资款本息；应收账款；债权让与

14.反垄断法上协同行为的规范认定

作者：江山（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：在反垄断法上，协同行为的概念和内涵不尽明确，其认定通常需要根据若干间接证据或“附加因素”进行推论。但这些因素的结构、权重、层次不明，存在较大的不确定性。为此，首先应确立协同行为的裁判逻辑：在不存在“意思一致”的情况下，当事人行为的一致性不符合市场正常条件或正常情况下其自身的利益。其次，应根据证明力的大小，对“附加因素”进行分类排序，区分一般与超级附加因素，并将其纳入证明间接事实与主要事实的证据环或证据链。最后，在以信息交流为起点的证明中，以交流证据推定证明“意思一致”和行为协同；在以平行行为为起点的证明中，宜采纳“优势证据”的证明标准而非直接推定。在此基础上，应当根据信息传递路径区分双边与三边协同行为，分类厘清证明的关键点。

关键词：反垄断法；协同行为；间接证据；附加因素；垄断协议

信息编辑 ✎ 小栩

技术编辑 ✎ 小栩

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