《现代法学》2021年第5期目录及摘要

目 录

专论

刑法解释学的功能主义范式与学科定位 

魏 东（3）

体外胚胎的权利生成与民法典保护模式选择

刘云生（24）

中国基层司法中的仪式与权力          

李雨峰（41）

论股东派生诉讼中的公司抗辩权      

胡晓静（54）

法经济学视野中的侵权法

——风险预防的视角

袁建刚（67）

个人信息保护法专题

《个人信息保护法》的基本法定位与保护功能

——基于新法体系形成及其展开的分析  

龙卫球（84）

个人信息权益的三层构造及保护机制   

王锡锌（105）

市场经济法治

网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑

——基于《反不正当竞争法》互联网专条的展开

孔祥俊（124）

“利用自身信息交易”作为内幕交易抗辩规则的建构

——兼论我国内幕交易安全港规则的基本框架

陈 洁（145）

论拒绝交易反垄断规制的立法完善

——以原料药反垄断执法为切入点       

郑鹏程（158）

立法研究

我国《证券法》域外适用规则的解释论 

郭金良（174）

退赃退赔激励性从宽情节研究       

杨 宁（187）

文章摘要

刑法解释学的功能主义范式与学科定位

魏 东

四川大学   教授

摘 要：当代中国刑法解释学必须尽快实现由原初的功能主义转向结果与方法并重整全论的功能主义的范式转型，以结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系 化、刑法解释结论有效性整体主义、司法公正相对主义为重要创新维度，真正构建起具有中国本土化特色的功能主义刑法解释学理论体系，为切实解决中国问题提出中国方案； 必须以“宏观同质、微观互补”的刑法教义学与刑法解释学关系论为基础维持刑法解释学的学科独立性，强化刑法解释学的方法论特色，在刑法解释学中要有意识地吸纳刑法教义学原理并促进刑法解释学教义化，从而更进一步充实刑法解释学的理论包容性和诠释有效性，同时在刑法教义学中要有意识地吸纳刑法解释学原理以进一步增强刑法教义学的诠释学方法论内容和动态阐释力。

关键词：刑法解释学；功能主义；司法公正相对主义；整全论；同质互补关系论

体外胚胎的权利生成与民法典保护模式选择

刘云生

广州大学   教授

摘 要：以近年来体外胚胎纠纷裁判文书为对象，探讨体外胚胎的问题由来、权利构成等问题。主张体外胚胎既包含人格权、身份权，也兼具“物”的属性。民法典实施过程中， 无论是以“人”的视角，还是以“物”的视角，体外胚胎在人格权独立成编的体系构造中都能获得有效保护，但在保护模式上尚需强化、细化具体条件和相关程序。进而提出以人格权编为主的人格权一体保护模式，辅之以《民法典》第 1183 条第 2 款为依据的侵权法保护，以第 996 条为依据的合同法保护三种模式，力求为体外胚胎的法律保护及纠纷解决提供有效的制度供给。于确证民事权利的同时，为司法裁判提供有益的适法参考和进路选择。

关键词：民法典；体外胚胎；权利谱系；保护模式

中国基层司法中的仪式与权力

李雨峰

西南政法大学   教授

摘 要：通过影像和访谈获得的材料可以提供生动的司法运行情况。基于一部电影和深度访谈发现，在基层司法中，与抽象的法律规范相比，地方性知识发挥着重要作用。依赖于时间、空间、阶层、主体等地方性要素，司法在运行中呈现出不同的权力关系和技术。正是这些权力与技术，使司法呈现出多重面相。司法并不是纯粹的公权力规范私主体行为的过程，相反它是国家公权力和民间私行为互动的场域。仪式是司法中的重要要素，当事人有时会通过参与仪式而影响理想中的司法仪式。空间体现着不同主体间的权力关系。基层司法更多呈现了民间百姓的实践，从而使司法具有了多义性。因此，看上去是“背离”司法的现象实际上是司法的不同面向。

关键词：基层司法；仪式；权力；技术；司法多义性

论股东派生诉讼中的公司抗辩权

胡晓静

吉林大学   教授

摘 要：在我国目前的股东派生诉讼制度中，股东是诉讼的决定者，公司作为原本的请求权主体的诉讼决定权和抗辩权却被忽视了。在未来的《公司法》修订中，可以考虑增加股东派生诉讼的庭前司法审查程序，将原告股东资格、前置程序要件、公司利益受损的事实和违反公司利益的重大事由均列为审查事项。在该程序中，公司得以诉讼违反公司最佳利益为由行使抗辩权，以阻止诉讼的进行。法院对上述事项进行审查，特别是对公司抗辩事由进行形式审查和实质审查后决定是否进入股东派生诉讼的庭审程序，以此实现股东和公司之间的利益平衡，并降低司法成本。

关键词：股东派生诉讼；公司抗辩权；庭前司法审查；《公司法》改革

法经济学视野中的侵权法

—— 风险预防的视角

袁建刚

中央财经大学   法学博士

摘 要：事故风险预防责任规则不明是大量侵权纠纷的根源，风险预防应被确立为我国侵权法的基本原则之一。自卡拉布雷西提出风险预防理念至今已逾大半个世纪，但法学仍未系统地接受它，部分原因在于对其逻辑完备性的质疑，另一方面源于对其原理缺乏系统简明的阐释。风险预防理论主要关注两个问题：风险预防和实体行为激励。关于风险预防不存在原理争议，可将其原理概括如下：若一方未采取社会最优预防，责令该方承担其提高预防水平至社会最优所能避免的社会损失，就可促使其采取社会最优预防水平。只要责任规则满足这一条件，就总是有效率的，并且，当一方未采取社会最优预防水平而致事故发生时，法庭总可以满足这一条件。在实体行为激励问题上则存在诸多混乱和争议，其根源在于追求一个逻辑上不合理的目标：构建责任规则激励行为人同时采取社会最优预防水平和社会最优行为水平。

关键词：事故；风险；预防；责任规则

《个人信息保护法》的基本法定位与保护功能

——基于新法体系形成及其展开的分析

龙卫球

北京航空航天大学   教授

摘 要：《个人信息保护法》不仅奠定了我国个人信息保护的新法基础，而且也成为数字化背景下的一部基础性立法。要真正理解和实施好这部新法，必须准确把握其 体系逻辑以及与其他基本法律的关系。从实证角度而论，可依据双重基础观来解读这 部新法的体系形成基础与主要诉求。一个是将该法作为与刑民基本法具有并存交叉地 位的领域基本法而设计的基础视角。由此入手可正确理解其作为新兴领域基本法的规 范意义及与相关基本法特别是《民法典》的适用关系。另一个是为实现保护功能而预设 的基础视角。数字化背景下兴起的个人信息保护问题具有前所未有的复杂性，不能简 单通过既有部门法路径加以因应，需要建立更加复杂的超越自主管理的多元治理保护 系统，尤其需要针对自主管理失灵进行体系改进和提升，包括加强和完善具体行为治理 规范，在必要范围内引入有强度的积极管理和严厉的特殊法律责任等外部治理新机制。通过上述双重视角，才能够更加全面地认识这部新法的基础意义和独特作用，确保在该 法的实施和解释中把握住其内核和精髓。

关键词：个人信息保护法；双重基础；基本法；保护功能；自主管理

个人信息权益的三层构造及保护机制

王锡锌

北京大学   教授

摘 要：个人信息保护之目的并非保护个人对其个人信息的控制性权益，而是为了规制个人信息处理风险，防范与救济个人数据处理与利用活动可能产生的侵害后果。个人信息权益是工具性权利与目的性法益的集合。在内容构成上，个人信息权益体现为三层构造：第一，在宪法维度，基于侵害风险的不同类型，个人信息权益包含了以尊严为核心的基本权利所对应的个人自治、生活安宁、公正对待、信息安全四类法益；第二，在民法维度，个人信息权益包含民法上的隐私、名誉等个人信息关联权益，主要对应的是个人信息处理导致的现实损害；第三，在行政法维度，个人在个人信息处理活动中的权利是国家主导构建的“法秩序”的构成要素，作为国家规制的产物由公共监管积极型塑与保障。相应地，在个人信息保护的手段匹配方面，对个人信息处理风险的规制及对尊严法益的维护，应主要以公共监管与执行机制为中心展开，并在民事实体权益损害现实发生时激活民事责任机制；以此为基础，形成防范各类风险、辐射信息处理全流程、公法和私法多元手段协同的个人信息保护机制。

关键词：个人信息权益；个人信息受保护权；风险规制；个人信息保护法

网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑

—— 基于《反不正当竞争法》互联网专条的展开

孔祥俊

上海交通大学   教授

摘 要：互联网专条中的“恶意不兼容”，具有经济现象的描述性、内涵外延的伸缩性和边界的模糊性，与反垄断法和电子商务法的相关法条形成交叠，涉及反不正当竞争法与反垄断法不同的调整定位和规制逻辑。“恶意不兼容”由主客观要素所构造，但具有规范文本的不完全性和语义学上的判断余地。“恶意”由“故意 + 恶性”构成，“恶性”应基于市场竞争的本性，以是否具有正当竞争利益为判断核心。“不兼容”具有网络语境下的特殊含义，但又有类型化和行为涵摄上的不确定等难题。与反垄断法的规制逻辑不同，反不正当竞争法意义上的“网络不兼容”，以竞争自由和正当竞争为原则，以“恶意不兼容”为例外。对于“恶意不兼容”所涉及的法条竞合问题，应基于原则、政策与规则的差序关系，根据竞争法理念和适用规则，区分优位性吸收、有限补充与排斥等不同选项，以此厘清竞合性法条的选择适用。

关键词：互联网专条；恶意；不兼容；二选一；法条竞合

“利用自身信息交易”作为内幕交易抗辩规则的建构

—— 兼论我国内幕交易安全港规则的基本框架

陈 洁

中国社会科学院   研究员

摘  要：“利用自身信息交易”是指利用自己的信息对并非自己发行的金融工具实施交易的情形。成熟市场通过不同的监管路径构建了利用自身信息实施交易免受内幕交易责任规制的抗辩规则。我国现行《证券法》除沿袭旧法对收购情形下利用自身信息实施交易予以内幕交易责任豁免外，对内幕交易安全港规则尚无内在统一的立法思路。本文以自身交易信息作为切入点，考察不同内幕交易监管理念下“利用自身信息交易”作为内幕交易抗辩规则之结构性差异，厘清利用自身信息实施交易应当免于承担内幕交易责任的内在逻辑，进而为我国规制内幕交易制度的完善，尤其是内幕交易安全港规则的构建提供框架性建议。

关键词：内幕交易；安全港规则；自身信息；责任豁免

论拒绝交易反垄断规制的立法完善

 —— 以原料药反垄断执法为切入点

郑鹏程

湖南大学   教授

摘 要：十年原料药反垄断执法特别是关于拒绝交易的执法整体上存在定性不准、说理不清、救济乏力等问题，主要原因在于《反垄断法》对拒绝交易的规制不完善。市场经济条件下的每个经营者都应当有权自主选择其交易对象、决定其交易条件，在经营者具有市场支配地位、拥有必需设施并拒绝其竞争对手使用该必需设施等少数例外情况下，反垄断法才视其为违法。鉴于拒绝交易反垄断规制立法不完善同样使司法机关产生困惑，《反垄断法》有必要进一步明确拒绝交易的违法要件，并完善相关救济手段。

关键词：反垄断法；拒绝交易；必需设施；竞争关系

我国《证券法》域外适用规则的解释论

郭金良

辽宁大学   副教授

摘 要：我国《证券法》第 2 条第 4 款确立了证券法域外适用规则，确定的管辖权基 础包括保护性管辖和以属地连接点为基础的管辖两个方面，可以适用进取型管辖理论。从解释论出发：首先是基础行为，监管机构需要对“在我国境外的证券发行与交易活动” 进行法律审查，以确定能够启动域外适用规则；其次是作为域外适用核心原则的效果原 则，应当从重大性标准、直接性标准和可预见的实质性影响标准等几个方面进行具体认 定；最后是法律后果，具体包括“处理”和“追究法律责任”两种，证券监管机构有权依据证券法域外适用规则开展相应的调查处理活动，由行为主体承担相应的法律责任。

关键词：证券法域外适用；基础行为；效果原则；监管合作

退赃退赔激励性从宽情节研究

杨 宁

天津大学   讲师

摘 要：《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪、非法吸收公众存款罪规定了特殊法定从宽情节，符合实务界与理论界对退赃退赔情节法定化的共识，延续了在刑法分则中设立特殊从宽条款的立法模式。其与贪污罪、受贿罪、拒不支付劳动报酬罪的量刑条款形成了退赃退赔激励性从宽情节—— 以积极退赃退赔行为获得激励性从宽待遇。它体现了我国重视的被害人损害直接恢复，与认罪认罚从宽制度内在协调，符合我国刑法体系的内在要求。退赃退赔激励性情节的结构以积极退赃退赔为核心，以提起公诉前为时间要件，在适用时考察犯罪嫌疑人的悔罪态度和挽损效果以选择从宽幅度；符合犯罪较轻前提条件的可以适用免刑。贪污罪、受贿罪的退赃退赔激励性从宽情节规定更为严格。

关键词：退赃退赔；法定量刑情节；被害恢复；认罪认罚从宽

信息编辑 ✎ 双祎

技术编辑 ✎ 倩妹

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