《民商法论丛》2020年第2期

《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办的学术集刊，由梁慧星学部委员担任主编，朱广新研究员担任副主编。《民商法论丛》是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。自第67卷（2018年）起，由社会科学文献出版社出版发行。

目     录

2020年第2期（总第71卷）

民法

孙怀亮：教会财团的概念及其在民法中的地位（3）

黄晓林：宗教组织法人类型定位及其治理结构研究（26）

崔文星：我国矿业权有偿取得制度的弊端及其立法完善（48）

傅远泓：论“部分连带”责任效果的类型化及适用（75）

毛罗·托斯卡罗著；陆青译：作业合同：服务合同的意大利模式?（101）

欧姆瑞·本·沙哈尔、阿瑞尔·博拉著；刘颖、叶哲君译：合同法中强制性规则的个性化（132）

张晓远：论夫妻个人财产婚后收益的归属（160）

商法

申长慧：除名抑或失权：我国被除名股东的财产权保留研究（179）

申春海：论股东查阅权（198）

约翰·莫利著；严立译：与公司比肩：信托在盎格鲁-美利坚商业史中的力量（221）

个人信息保护法

齐英程：论间接识别性个人信息规制规则的重构（281）

劳动法

吕惠琴：法律父爱主义视阈下的劳动权保护路径（305）

民事诉讼法

罗杰·麦克斯基著；郑志峰、吕斌译：如何起诉一个机器人（323）

国际私法

董金鑫：法院地国适用外国国际强制规范的考量要素（383）

1.教会财团的概念及其在民法中的地位

作者：孙怀亮，曲阜师范大学法学院讲师

内容提要：“教会财团”是大陆法系中的概念，其意指与教会具有隶属关系、基于狭义教会目的设立的财团，而教会学校、医院、慈善机构则是世俗财团，不属于教会财团范畴。教会财团的目的和功能决定其在法律适用上有别于一般财团，教会事务和世俗事务的划界由此可更充分地落实，但这并不意味着教会财团是依教会法设立的财团，也不意味着其是不受世俗法管辖的治外之地。教会财团对于教会是辅助性的，而不能是取代性的或竞争性的，否则教会事务就可能会在一定程度上被架空，以成员为基础的教会自治也难以得到有效保障。而我国《民法典》中所特有的宗教活动场所捐助法人则承载了大量原本属于教会的事务，并人为地割裂了教会和教堂在法律上的一体性，在理论和实践上存在较多争议。

关键词: 教会财团；教会；宗教活动场所；捐助法人

2.宗教组织法人类型定位及其治理结构研究

作者：黄晓林，山东科技大学知识产权学院副教授

内容提要: 《宗教事务条例》中的三类宗教组织法人属于《民法典》中的非营利法人。其中，宗教团体相当于社团法人，宗教院校相当于财团法人，宗教活动场所兼具社团与财团法人的特性。应当从两个逻辑层面对这三类组织的法人类型进行界定：首先，根据是否具有“开展宗教活动—教化信众”的目的和功能，将三类宗教组织法人进行区分，分别立法规范；然后，从结构主义的角度，对三类宗教组织设计不同的治理结构。《民法典》规定的捐助法人的组织机构比较原则、模糊，需要结合宗教活动场所的特性，进行弹性解释，设立法定的决策机构、执行机构和监督机构，章程可以设立符合法人历史传统与习惯的任意机构。

关键词: 宗教组织法人；捐助法人；宗教活动场所

3.我国矿业权有偿取得制度的弊端及其立法完善

作者：崔文星，北京师范大学法学院教授

内容提要: 二十世纪初，清政府和中华民国政府基本确立了近现代矿业法律制度——国家通过行使行政管理权向矿业权人收取矿税。新中国成立后的计划经济时代，矿产资源属于国家所有，由国营企业经营，国营企业通过上缴利润的形式实现了国家作为矿产资源所有者的收益权。在计划经济体制转向市场经济体制后，国家依法向矿业权人收取税费，体现了国家的行政管理职能，但不能完整体现国家作为矿产资源所有者的收益权，存在制度漏洞，造成国有资产流失和权力寻租等种种乱象，因此应当予以完善。借鉴域外法的经验，增设权利金制度，以体现国家作为矿产资源所有者的收益权，是本文尝试破解这一问题的路径。

关键词: 矿业权；行政管理权；收益权；税费；权利金

4.论“部分连带”责任效果的类型化及适用

作者：傅远泓，广州市海珠区人民法院民事审判二庭法官助理

内容提要: “部分连带”责任效果是司法实践新近确立的裁判解释技术，旨在克服求偿不能风险分摊机制的不足，实现数人侵权责任分担的分配正义。“部分连带”责任效果属于传统连带责任效果的下位概念，可分为一般性的部分连带责任和建构性的部分连带责任。一般性的“部分连带”责任效果以部分损害的可区分性、部分重叠性因果关系为类型化要素，构成责任效果正当化的 “一体性”，由此构成部分损害可区分型、部分重叠因果关系型的类型框架。前者为时间介入先后型和作为与不作为结合型“ 部分连带 ”， 后者为部分因果关系重叠型和因果关系差异显著型“部分连带”。建构性的“部分连带”责任以公共政策以及个案正义考量为类型要素，分别在立法明确规定或裁判者对现有请求权基础规范解释中得到运用。如此，既符合单独侵权责任构成和自己责任的逻辑，又能清晰合理地实现行为人求偿不能的风险分担。

关键词: 部分连带责任；损害可区分；部分重叠性因果关系

5.作业合同: 服务合同的意大利模式?

作者：毛罗·托斯卡罗 ( Mauro Tescaro）意大利维罗纳大学法律系副教授 ( Associate Professor) 

译者：陆青，浙江大学光华法学院副教授

内容提要: 服务合同的法律规范问题一直是国际范围内普遍关注的焦点问题。对于究竟该采何种规范模式来调整服务合同，至今尚未有一个满意的答案。在罗马法上，涉及服务合同的主要类型是“租赁”。当然，还存在另一种重要的合同类型，即委托，但后者必须具有无偿性。在中世纪，关于服务合同的规范，存在一个逐渐抽象化和概念化的过程，并在一般层面，从统一的“租赁”中衍生出了各种不同的子类型。不过，这个进程非常缓慢，在整个欧洲大陆的发展轨迹也并不完全相同。这也解释了为何到了今日，德国模式和法国模式存在着如此多的规范差异。意大利法，尤其是1942年颁布的《意大利民法典》 在应对服务合同问题上最大的亮点是规定了“作业合同”。在历史和比较法的视角下，“作业合同”可以看作意大利法对罗马法上统一的“租赁”类型的回归。从规范服务合同的角度看，意大利的“作业合同” 规则很值得作更为深入的研究。

关键词: 服务合同；作业合同；意大利模式

6.合同法中强制性规则的个性化

作者：欧姆瑞·本·沙哈尔 ( Omri Ben-Shahar) ，芝加哥大学法学院Leo & Eileen Herzel 讲席教授；

阿瑞尔·博拉 ( Ariel Porat) ，特拉维夫大学法学院 Alain Poher 讲席教授，兼任芝加哥大学法学院 Fischel-Neil 特聘客座教授

译者：刘颖，同济大学法学院助理教授；

叶哲君，上海大学法学院2019级研究生

内容提要: 强制性规则可以为人们提供他们可能无法通过合同获得的保护。人们所需的保护程度和所能承受的保护成本各不相同，因此“一刀切”的规则对某些人而言太弱，对某些人则太强。本文考察了个性化强制保护的情况。随着消费者信息可用性的提高，法律可能很快就能为人们量身定制不同的强制性保护措施。我们发现，个性化保护会增加总体合同的盈余 ( surplus) 并促使更多的人签订合同。它消除了在一类合同当事人中的交叉补贴 ( cross-subsidies) ，但这主要是通过使该类合同当事人受益来实现。另外，我们考察了价格个性化的情况，以反映人们获得的各种保护。最后，根据分析确定了由个性化的强制性规则和价格引起的潜在扭曲 ( potential distortions) 、陷阱和实际问题，并讨论了该制度的公平性。

关键词: 强制性规则；个性化保护；个性化强制性规则

7.论夫妻个人财产婚后收益的归属

作者：张晓远，四川大学法学院副教授

内容提要: 关于夫妻个人财产婚后收益的类型划分，理论界存在较大争议，本文主张按照个人财产在产生收益的过程中是否有人力的投入，将个人财产的收益区分为有人力投入的收益和无人力投入的收益两大类。确定夫妻个人财产婚后收益归属的理论依据主要有贡献理论、孳息从原物理论、协力理论和婚姻命运共同体理论。本文主张在判断夫妻个人财产婚后收益归属的理论依据中，协力理论优于其他理论，应该以“协力理论”结合“家用必需”作为判断收益归属的标准。运用协力理论，对夫妻个人财产在婚后产生的各种类型收益的归属进行了具体的分析，并对《民法典》生效后新的法律解释的规范构造提出了建议。

关键词: 夫妻个人财产；婚后收益归属；协力理论

8.除名抑或失权: 我国被除名股东财产权保留研究

作者：申长慧，中山大学法学院博士研究生

内容提要: 有限责任公司的股东未履行出资义务或抽逃全部出资，公司经催缴无果作出有效的除名决议后，被除名股东只是丧失股东资格，仍对名下股权享有一定的财产权，抑或是被除名股东丧失股东的所有权利? 我国立法未予以明晰，学者著论互相矛盾且未深究其依据。从制度借鉴和法经济学视角切入，一方面从我国所借鉴的德国法上的“除名”与“失权”规则入手，加之对英美除名规则的分析，探析我国的立法建构及选择，并探究股东除名规则背后的理论依据；另一方面，用法经济学理论分析被除名股东享有股权溢价请求权的重要性和必然选择。我国应当赋予被除名股东股权价值评估权，保留其对名下股份享有的财产权，以便于股东除名规则的扩大适用并维持法律的确定性。

关键词: 股东除名；价值评估权；溢价请求权；利益平衡

9.论股东查阅权

作者：尹春海，天津市第一中级人民法院民事审判第五庭审判员

内容提要: 股权在本质上系财产权，确切地说属于财产权中的物权。股东的知情权作为股权的一种权能体现，具有同样的对世权特性。物权法定的特性决定了当事人不得约定剥夺知情权。从股权在公司内部的社员权属性能够推知股东查阅权为共益权，股东知情的目的必然应与其查阅对象的范围及期间相关联。既有文献对股东查阅权限制基础的探讨未从股东查阅权的本性出发，或存在性质分类错误，或对其限制条件失之过宽。应在分析股东查阅权的属性的基础上，以民法中的权利滥用禁止原则为基本依据，针对股东权的人合属性建立动态要件构成理论。

关键词: 股东查阅权；社员权；权利滥用；查阅目的；查阅范围

10.与公司比肩: 信托在盎格鲁-美利坚商业史中的力量

作者：约翰·莫利，耶鲁大学法学院教授

译者：严立，北京大学法学院博士研究生

内容提要: 本文通过质疑公司这种组织形式的重要性，来挑战盎格鲁-美利坚商业史上一种权威的观念。长久以来，我们都坚信公司是实现某些目的唯一的力量之源，比如有限责任、财产分离、可转让份额以及诉讼主体资格等，但本文以为事实并非如此。在整个现代史上，这种力量都可以从普通法上的信托中找到，尽管我们对这种法律机制的研究尚属不多，它却极为重要。19世纪中叶通过了一般公司法，但在此前和之后相当长的时期内，信托在英格兰和美国都广泛地持有合伙和其他非公司组织的财产，并且卓有成效。信托能够发挥类似于公司的作用，这表明公司在法律史上的实际地位低于——或者至少不同于——我们一直以来的理解 。因此，若想重新描述公司这种组织形式及其在现代商业发展中的地位，本文大抵可算引玉之作。

关键词: 信托；商事信托；公司；盎格鲁-美利坚

11.论间接识别性个人信息规制规则的重构

作者：齐英程，吉林大学法学院“鼎新学者” 博士后、吉林大学司法数据应用研究中心研究员

内容提要: 我国的个人信息保护制度采取了极高的个人信息保护标准，其表现之一即在个人信息范围的界定方面借鉴了欧盟的扩张主义进路，对直接识别性个人信息和间接识别性个人信息予以同等严格的规制。然而，通过考察当前司法实践以及信息处理实践可以发现，对间接识别性个人信息的规制规则并未得到法院和信息处理者的落实与配合。此种规则与实践间的反差有其内在的形成机理: 法院在间接识别性标准判断上的能力欠缺、既有信息处理实践对法院行动的约束、我国社会在信息隐私保护方面的独特价值取向等。今后的个人信息保护立法应当基于对我国社会现实的充分理解，对间接识别性个人信息的规制规则作出调整，从而使相应规则取得良好的实效。

关键词: 个人信息；间接识别性；个人信息保护立法；信息隐私

12.法律父爱主义视阈下的劳动权保护路径

作者：吕惠琴，华南农业大学公共管理学院副教授

内容提要: 因受法律父爱主义的影响，劳动权保护异化现象日益呈现。劳动合同立法因过度使用法律责任替代当事人的合约机制，造成既不公平也不合理的利益干预机制，并最终导致立法在现实适用过程中问题重重。基于自治与管制之间的有效均衡，应当将涉及基本人权的劳动权保护方式软硬结合，以非基本人权软性干预为维度，审慎对待法律父爱主义在劳动立法中的适用。

关键词: 劳动法；劳动合同法；法律父爱主义；劳动权

13.如何起诉一个机器人

作者：罗杰·麦克斯基 ( Roger Michalski) ，俄克拉荷马州立大学法学院副教授

译者：郑志峰，西南政法大学民商法学院副教授，西南政法大学与贵州省社科院联合培养博士后；吕斌，武汉大学法学院民商法学硕士研究生

内容提要：我们正在步入一个机器人的时代，机器人越来越多地替代人类从事各项工作，在引发实体上法律责任承担问题的同时，也将带来如何起诉机器人的程序法难题。由于当前机器人属于财产，故它们无法拥有起诉 或者被起诉的诉讼地位，受害人只能起诉机器人的所有人，这会阻碍受害人获取便利的司法救济，也不符合机器人自主性的技术特征。从本体论、义务论和功能论三种分析框架来看，公司、雇员、代理人、奴隶、未成年人、动物等现有的诉讼模型都无法完美契合机器人，且每个模型皆会产生诸多消极后果。为了顺应科技的发展和保护受害人，机器人应被视为一种新的诉讼类别，从现有模型中汲取有益的成分，构建一套全新的诉讼规则。

关键词：机器人；诉讼地位；财产；公司

14.法院地国适用外国国际强制规范的考量要素

作者：董金鑫，中国石油大学（华东）文法学院副教授

内容提要: 区别于一国法院必须适用本国国际强制规范的情形，从目前的立法来看，法院地国适用外国国际强制规范时往往具有裁量性质，从而较法院地国际强制规范存在更多的考量因素。作为主观考量因素，对外国国际强制规范的性质与目的要求不仅是维护一国重大公益的所有国际强制规范的构成要件，而且是指其背后的合理价值应当为包括法院地国在内的国际社会所普遍接受。作为客观考量因素，外国国际强制规范的适用后果不仅要考虑准据法所属国、法院地国等有关国家在适用法上的利益，还应同时实现当事人之间的实体正义与他们对法律适用的正当期待。作为衡平考量因素，为权衡国家间的利益并解决由此引发的公益和私益的冲突， 应借助比较损害方法、比例性原则及转介条款等衡量工具考察外国国际强制规范在法院地国适用的特殊需要。

关键词: 外国国际强制规范；法院地国；比例性原则；《罗马条例I》

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