反就业歧视，漂亮国是这么做的

编者按：本文介绍了美国有关禁止就业歧视的法律体系和执法机制。目的是为了让读者朋友们了解相关的制度，为大家在处理本国就业歧视问题时提供借鉴。具体地，本文的六个部分围绕以下主题：一、各种反歧视法律及其所禁止的歧视类型；二、诉讼中证明歧视的法律标准，包括可能使用到的证据种类；三、认定歧视后给予的法律救济；四、执行法律的机制和程序，包括行政机关、法院、替代性争议解决机制、雇主的内部程序以及劳动仲裁；五、歧视受害者可以获得的法律服务；最后第六部分是结论部分：尽管美国反对歧视的法律和机制已经存在几十年了，但这些法律体系和执法机制仍然非常复杂，存在诸多不完善之处。为了响应Me Too运动，在过去一年间，美国针对多项反性骚扰法律已经推出数个改革措施。相信读完本文，您一定能够获得一些启发。

文章来源：《反歧视评论》第六辑，社会科学文献出版社2019年版。

作者简介

何宜伦（Aaron Halegua），美国纽约大学法学院劳动与雇佣法中心和亚美法研究所的研究员，执业律师，曾在纽约南区联邦法院担任法官助理。他在美国和中国发表大量劳动和雇佣法律的文章。

译者简介

刘超，美国纽约大学法学院亚美法研究所研究员。

一、法律渊源和内容

美国法律上禁止歧视有多个渊源。美国联邦宪法第十四修正案规定政府不得拒绝为所有公民提供平等法律保护，由此禁止某些歧视类型。自从废除奴隶制以来，联邦政府还颁布法律禁止种族歧视。例如，美国法典第四十二章1981节规定，美国的每一个人都有相同的权利“缔结并且执行合同”，“与所有白色人种的公民一样……全部且平等地享有法律权利……”。法院判定，这条禁令同样适用于就业关系中的歧视。

（一）联邦法律

然而，就业领域反歧视法律最重要的渊源是专门针对这个问题的联邦法律、州法律和地方法律。在联邦层面，《1964年民权法案》第七章——通常被简称为“第七章”，规定禁止基于种族、肤色、宗教、祖籍国和性/性别的歧视（修订后的《第七章》增加了禁止以怀孕状态为由歧视妇女的规定）。这些受到反歧视法律保护的群体通常称为“受保护的群体”。除了禁止诸如拒绝录用、拒绝晋升和终止劳动关系等歧视行为，《第七章》还禁止性骚扰和基于种族、宗教或其他受保护的特征实施骚扰。法律还规定雇主因为员工投诉举报歧视行为，或者因为员工参与政府针对就业歧视发起的调查或者参与诉讼，而对其实施报复，是违法的。法律还要求雇主需要为求职人员和员工开展真诚的宗教活动提供合理便利，除非这样做会给雇主的经营造成过度负担。如下文所述，《第七章》还规定了在执行这些禁止歧视的规定时政府和受害者应该采取的程序，以及针对违法行为有哪些救济。

因为《第七章》只涵盖了某些特定受保护群体，联邦政府随后又颁布了几部禁止因为其他特征而实行歧视的法律。主要包括：

《1967年就业年龄歧视法案》（缩写ADEA）。这部法律保护40岁（含）以上的人不因年龄而受到歧视，但并不保护40岁以下的人。

《1990年美国残障人士法案》（缩写ADA）。这部法律规定民营企业、州政府和地方政府均不得歧视符合录用条件的残障人士。法律还规定，雇主必须为那些有身体或者精神障碍但是符合录用条件的应聘人员或员工提供合理便利，除非这样做会给雇主的经营造成过度负担。

《2008年反基因信息歧视法》（缩写GINA）。这部法律禁止在就业和健康保险领域基于基因信息实施歧视。

《第七章》并不适用于或者“覆盖”美国境内所有的雇主。雇主雇佣的员工必须达到一定人数才能纳入法律适用范围，而这个人数限制取决于雇主的类型（例如，雇主类型是私营企业、州政府部门或地方政府部门、联邦政府部门、提供第三方人力资源服务的企业，还有工会）和具体涉及的法律。例如，依据《第七章》和ADA，只有员工人数达到15人（含）以上的雇主才受这两部法律的制约。但是，依据ADEA提起的年龄歧视诉讼，只能适用于员工人数达到20人（含）以上的私营企业。相较之下，根据美国法典第四十二章1981节提起的直接故意种族歧视诉讼则对雇主人数没有任何限制。

（二）州法律和地方法律

联邦反歧视法律并不禁止州或地方政府自行制定其他更具保护性的法律。事实上，不少州和城市已经颁布了反歧视法律，主要是为了填补联邦反歧视法律的空白。例如，这些地方法律可能禁止某些联邦法律不禁止的歧视类型，还可能适用于那些人数较少的、并不适用联邦法律的雇主。

纽约州已经通过了《纽约州人权法案》（缩写NYSHRL），纽约市通过了《纽约市人权法案》（缩写NYCHRL）。《第七章》仅适用于雇佣15名及以上员工的雇主，但是《纽约州人权法案》和《纽约市人权法案》适用于所有雇佣4名以上员工的雇主。《纽约市人权法案》还保护实习生，尽管实习生严格按法律来说可能并不是雇佣关系的当事方。

这两部法案还明确禁止比《第七章》更多的歧视类型。例如，地方法律禁止基于性倾向或犯罪记录的歧视。《纽约市人权法案》是美国范围最广的反歧视法律之一，禁止的歧视类型包括：年龄、移民身份、逮捕或定罪记录、家庭照料者身份、肤色、信用记录、过往薪资水平、残障、性别、性别认同或表达、婚姻状态或伴侣状态、祖籍国、怀孕、种族、宗教/信仰、性倾向、在役或退伍军人身份、家暴受害人身份、性暴力受害人身份、遭受跟踪的受害人身份，以及失业状态。

《纽约市人权法案》的另一个创新条款是对实施歧视行为的个人追究个人责任。根据《第七章》，只有公司雇主或法律实体才会因为歧视行为被追究法律责任，但是纽约市法律允许对自然人追究法律责任。

这些法律都设置了相应的行政机构来实施这些法律。但是，如下文所述，这些机构的运作方式都与负责实施《第七章》和其他联邦法律的美国平等就业机会委员会（EEOC）有所不同，比如没有要求原告在向法院提起诉讼之前须先向行政机关提起投诉。再如，相对于《第七章》规定的180天，地方法律给予原告更多时间（300天）主张权利。比起《第七章》，地方法律为歧视受害人提供了更多的法律救济。

因此，要记住，尽管《第七章》在美国是研究最多的反歧视法律，很多学者和倡导者认为《第七章》并不是对员工最具保护性的法律。一些地方法律适用于更多的员工，禁止的歧视类型更多，提供更好的救济——因此这些地方法律也值得研究。

二、证明歧视

禁止就业歧视的两种最常见类型分别是“差别待遇”案件和“差别影响”案件。差别待遇是指员工因为他/她属于被保护的群体而遭受相对不利的待遇。在这类案件中，可以通过直接证据证明有关歧视的主观故意，或者通过间接证据（也被称为“旁证”）推测有关歧视的主观故意。员工很少能掌握雇主实施歧视或采取报复的直接证据，例如雇主承认之所以采取某个不利于员工的行为是因为这个人的种族或性别，这意味着员工通常情况下必须依赖间接证据。而且，雇主经常会提出一些非歧视理由来解释他们的行为。

法院通常依赖麦克唐纳·道格拉斯证明举证责任转移的理论框架（McDonnell Douglas burden-shifting scheme）来解决有关事实的争议。原告承担最初的举证责任，提出歧视或者报复的“初步证据”。尽管具体的构成要素依据原告声称的歧视行为的性质有所不同，员工通常必须证明他/她属于受保护的群体，以及是受到不利用工行为的受害人。之后，雇主必须证明其所采取的不利用工行为存在合法、非歧视性的理由。如果雇主这样做了（几乎总能做到），员工必须证明雇主的理由是“借口”，要么证明该理由是虚假的（例如，事实上是虚假的），要么证明该理由并非是该用工行为的“真实”原因。一个常用的证明“借口”的方法是出示证据证明雇主并未一视同仁地统一执行某项政策（可仅针对该名员工，也可针对所有员工）。例如，如果一个女员工声称她被解雇是因为她的性别，雇主可能做出的答复是她被解雇是因为她经常上班迟到。该员工可出示证据证明其他男性员工经常上班比她更晚却没有被解雇，证明这个理由是借口。

但是，要赢歧视案件，原告不能仅证明雇主陈述的理由是借口。严格根据法律来讲，雇员仍然承担最终的说服责任，证明雇主的行为存在歧视故意。要证明歧视故意，证据合适与否明显取决于个案的情况。不过，通常用于该目的的间接证据包括：雇主的口头评论（例如，表达对女性的偏见的评论）；属于被保护群体的雇员或经理人数的统计数据（例如，高级管理者的性别比）；以及取代原告而被录用的人的信息（例如，一名女员工被解雇了，一位男员工取代了她，或者女员工未获晋升，而晋升的是一位男员工）。

有一类特别的差别待遇案件，涉及的是“混合动机”的情况，在这种情况下，雇主采取对员工不利的用工行为的原因包括违法原因（例如，歧视或者报复）和合法、非歧视性的理由。例如，员工被解雇是因为上班迟到，而且还因为他的种族。在这些案件中，根据《第七章》，法院必须判定雇员受法律保护的特征是否是雇主用工行为的“驱动因素”，即便其他因素也影响了该用工行为。原告可以使用直接或者间接证据证明歧视意图是一个驱动因素。但是，如果雇主能够证明即使不存在针对该员工的非法歧视意图，还是会采取相同的用工行为，那么员工就不能获得损害赔偿或是恢复劳动关系，只能获得宣示性的救济、特定的禁制令救济，以及律师费用和支出。

根据《第七章》提起的案件采用的是“驱动因素”标准，跟其他法律所规定的标准相比，原告更容易满足“驱动因素”的标准。例如，联邦年龄歧视的法律（缩写为“ADEA”）要求员工证明他的年龄是雇主不利行为的“如果不……”原因。换句话说，即使有证据证明年龄是导致雇主决定的其中一个因素，雇员也必须证明“如果不是”因为他的年龄，雇主就不会采取案件涉及的争议行为。联邦最高法院也在至少一部反歧视法案中采用“如果不”的因果关系标准，证明歧视报复行为。

第二种类型的案件是“差别影响”案件，在这类案件中，员工可以证明表面中立的政策或做法对某一个受法律保护的群体造成了显著不利的影响。在这些案件中，员工不需要证明存在歧视的主观故意——焦点是影响。原告必须说明争议的政策或做法对某一个受保护的群体造成了不成比例的影响，证明是一个有“初步证据”的案件（a prima facie case）。举证责任随后转移至雇主，雇主要证明其所采取的做法“与所争议的工作岗位有关联而且与商业必需性一致”。例如，要求具备一定身体力量或者能力的政策经常遭到质疑，因为这些政策不成比例地将女性排除在这类工作之外。除非雇主可以证明身体力量不仅与工作业绩有关系，而且检测特定身体条件要求是必需的，否则法院会判定这些政策具有歧视性。

另外一类最近颇受关注的案件就是性骚扰案件，主要分为两类。第一类是“交换型”案件，在这类案件中，员工的就业待遇以其提供的性好处为条件。比如，一名经理要求员工与其约会，实施性行为，或者其他与性有关的行为，并且将该要求与招聘、晋升、解除劳动关系或其他就业待遇相挂钩。出现一次交换型性骚扰就足以追究雇主法律责任。另一类禁止的性骚扰是指因为存在不受欢迎的涉性评论或玩笑、挑逗、触摸、要求，或其他口头或肢体动作，雇主制造了一个“敌意工作环境”。这些行为要么足够“严重”，要么足够“普遍”，才能构成非法歧视。就是说，单次行为可能足够严重，造成了敌意工作环境，或者说，歧视行为可能足够普遍，也造成了敌意工作环境。

三、 针对歧视的救济

《第七章》、《纽约州人权法案》和《纽约市人权法案》所提供的法律救济是不同的。而且，自颁布以来，《第七章》所规定的法律救济已历经数次修订。不同法律所提供的不同种类的金钱救济如下图所示：

欠发薪资包括自不利行为（比如劳动合同解除或拒绝晋升）发生之日起至和解或诉讼之日员工所能获得的工资薪金和津贴福利。员工通常有义务减轻损害赔偿，即员工必须采取合理措施，积极寻找替代性就业机会。员工在这期间通过其他工作所获得的收入，或员工尽合理努力减少损害可能挣得的收入，将从最终的欠发薪资金额中减去。

预付薪资是指对因歧视所造成的可以预见的未来损失的补偿，但是法院很少会支持这一诉求。

补偿性损害赔偿通常指对原告因为歧视、骚扰或报复所遭受的“精神损害”或“痛苦和折磨”所做出的经济补偿。《第七章》所规定的这类损害赔偿的上限取决于雇主的规模：员工人数在0到100之间的，雇主需支付的赔偿是50,000美元（每个原告）；员工人数在101到200之间的，雇主需支付的赔偿是100,000美元；员工人数在201到500之间的，雇主需支付的赔偿是200,000美元；员工人数大于500的，雇主需支付的赔偿是300,000美元。

惩罚性损害赔偿可能出现的情形是雇主持恶意或者对受侵害员工的权利持放任冷漠的态度，实施了故意歧视、骚扰或报复行为。这些损害赔偿通常是为了惩罚雇主的过错行为。《第七章》规定的补偿性损害赔偿的上限同样适用于惩罚性损害赔偿。

禁制令救济，又称衡平救济。法院可根据上述三个法案，在金钱救济以外给予禁制令救济，包括在解除劳动关系的案件中恢复员工的劳动关系，或者强制雇主采取其他措施矫正弥补歧视行为。

对于由行政机关负责的案件，原告不需要提起民事诉讼，行政机关可对雇主做出民事罚金的决定。这些罚金并不交给政府，而不是用于补偿员工个人。

四、执法的机制和程序

（一）穷尽救济原则

实施反歧视法律一般有两种方式。第一种，也是最常见的，是歧视受害人本人提起投诉。第二种是政府通过相关的行政机构自行发起调查，追究潜在的歧视行为。

在第一种方式中，歧视受害人有时是向一个行政机构提起投诉，有时是向法院提起诉讼。上文讨论的不同法案在这方面有不同的要求。《第七章》规定了“穷尽的强制要求”（“exhaustion requirement”）——当事人在向法院提起诉讼之前必须穷尽行政程序。换而言之，被歧视的原告依据《第七章》提起诉讼，必须先向平等就业机会委员会（EEOC）投诉立案。EEOC可能会作出一个雇主同意遵守的行政决定，以调解方式处理投诉，或者通过EEOC的律师向法院提起诉讼。在其他情况下，当EEOC无法解决案件时，EEOC则会向原告人出具一封“有权起诉书”（a “right to sue” letter），原告就可以到法院提起诉讼。

州一级和市一级的法律，即《纽约州人权法案》和《纽约市人权法案》采用了不同的方法。这两部法案不要求原告向行政机关提起投诉。相反，受害人必须选择是向行政机关提起投诉还是向法院提起诉讼。二者只能选其一。因此，如果当事人选择向行政机关提起投诉，但是对处理结果不满意，将不能继续向法院提起诉讼，案件已经终结。同样的，如果当事人向法院提起诉讼，但是对判决结果不满意，也将无法继续向相关行政机关提起投诉。

（二）行政机构

1．EEOC投诉机制

要依据《第七章》或其他几个联邦法案提起歧视诉请，必须在向联邦法院提出诉讼之前向EEOC进行投诉。接到当事人投诉之后，EEOC会指派一名调查员并且通知雇主。有些案件会被认定为缺乏事实支撑，立即被撤销。对于其他案件，很多EEOC地区办公室会邀请双方当事人参加一个自愿和解程序。目的是在案件早期，在双方投入大量时间和资源之前就将案件以调解方式解决掉。（下文中将详细介绍EEOC的调解项目）。如果调解未能成功，EEOC将会展开调查，要求当事人双方就该诉请提供信息。据EEOC统计，每次调查平均耗时近10个月。调查结束后，EEOC就是否有“合理理由”(“reasonable cause”)相信发生了违法歧视作出决定。如果没有合理理由，EEOC会撤案，并且通知员工有权在90天之内向联邦法院提起诉讼。在大量案件中，调查人员都认定不存在“合理理由”。例如，2015年，EEOC依据《第七章》办结了大约64,000起案件，67%的案件以没有“合理理由”结案，另外16%的案件，要么原告人主动撤回案件（在没有获得任何救济的情况下），要么EEOC因为行政原因结束调查。

当EEOC认定存在合理理由时，EEOC可能会选择向联邦法院提起诉讼，状告雇主违法。但是，在提起诉讼之前，法律要求EEOC“努力通过非正式的方式，诸如协商、和解和劝导，消除原告所声称的非法用工行为”。因此，EEOC需将决定告知双方当事人，并邀请他们参加“和解”——自愿的类似于调解的程序。据EEOC统计，2014财政年度的和解成功率是38%。当和解不成功时，EEOC有限的资源限制了其提起诉讼的案件数量。2014财政年度，EEOC接收案件逾88,000起（依据所有的法律），但是仅就133起案件向联邦法院提起了诉讼。如果EEOC不提起诉讼，则将向员工发出一封“有权起诉通知”——通常被称为“有权起诉书”，员工有权在90天内向联邦法院提起诉讼。

总而言之，通过调解没被解决的诉请很少能被EEOC认定存在“合理理由”，更别提EEOC提起诉讼了。根据EEOC统计，2015年依据《第七章》提起的案件中，只有16.5%认定为“有事实支撑”，即案件处理对员工方有利。因此，考虑到EEOC调查耗时漫长，被EEOC提起诉讼的低概率，很多倡导员工权利的人认为EEOC程序仅是员工向联邦法院提起诉讼路上的一个绊脚石。

2．EEOC调解项目

EEOC的调查前纠纷调解项目（相较于认定存在“合理理由”后所开展的和解而言）到目前为止十分成功。EEOC统计显示，2014财政年度，该机构接收的88,788起案件中，10,221（11.5%）起案件进行了调解，这些调解的案件中，7,846（76.8%）起调解成功，原告获得的金钱补偿总额高达1亿4460万美元。而且，96.4%的调解参与者反映他们对调解项目有信心。之前还有另一项研究显示，90%的原告和雇主表示他们愿意再次用调解项目解决纠纷。

如此高的成功率背后有若干原因。第一，EEOC推荐进行调解的案件都是EEOC认为有可能有一些事实证据支撑的案件。第二，这个程序是自愿性的，因此只有当雇主同意调解时才会进行调解。据EEOC纽约办公室的工作人员称，在90%的案件中员工愿意接受调解，但是雇主同意调解的案件仅占25%。

3．纽约州人权处

根据《纽约州人权法案》规定，原告可以在纽约州人权处和法院两者之间选择一个提起歧视诉请。但是，一旦他们向纽约州人权处提起控告了，就不能再向法院提起诉讼了。纽约州人权处受理案件后，将通过书面问询、实地访问、调查性会谈及其他方式调查歧视指控，之后将决定是否存在“相当理由”(“probable cause”)可认为发生了歧视性行为。如果人权处认定存在“相当理由”，那么行政执法法官将主持召开公开的听证会，人权处的律师或代表将在当众陈述案件情况。行政执法法官将起草一份建议令，发送给当事人双方，征求他们的意见。然后，纽约州人权处委员作出最终决定，要么撤销案件，要么出具一份认定歧视存在的决定书。决定书可能会授予禁制令救济（要求雇主停止歧视行为或要求其采取其他的整改措施）和（或）要求雇主进行经济赔偿。如果人权处作出未发现相当理由的决定，就会撤销该案。员工可以在六十天以内向州法院对撤案决定提出上诉。同样的，雇主也可以就人权处委员作出的存在歧视行为的决定及其作出的相关令状在六十天以内向州法院提出上诉。

4．纽约市人权委员会

纽约市人权委员会参与了一系列外联项目，对反歧视保护和该机构提供的服务进行宣导，其中一项服务就是处理投诉。一旦纽约市人权委员会受理了一个歧视案件，就会开展调查，并且做出“存在相当理由”或“不存在相当理由”的决定。如果该机构认定“不存在相当理由”，原告方可以就这一决定提出上诉。如果该机构认定存在“相当理由”，而且雇主也不同意采取整改措施，那么行政执法法官会主持召开一个听证会。这名法官会向纽约市人权委员会委员出具推荐意见，由该委员作出最终的决定。纽约市人权委员会也设立了调解项目，试图在调查阶段解决投诉。

过去的二十年间，纽约市人权委员会的预算和人员编制经历了较大波动。曾经一度出现，市政府财政支持的员工人数从152名被裁减至11名，降幅高于90%。但是，2015年2月，市议会宣布拨给纽约市人权委员会的预算将增加五百万美元。从那个时候开始，该机构的人数又继续增长。

（三）法院

美国的法院系统由“联邦法院”和“州法院”构成。一般来说，如果满足下列情况可以向联邦法院提起诉讼：（1）案件依据的是联邦法律（比如《第七章》），或者（2）原告和被告分别来自不同的州（在劳动纠纷中较为少见）。不过，一旦法院受理了某个诉请，法院便有很大的自由裁量权，可以一并审理有相同基础事实的其他诉请。例如，如果一名员工依据《第七章》向联邦法院提起一个歧视诉请，该法院很可能也一并审理员工依据州一级或市一级法律提出的诉请。目前，联邦法院的立案费是每个案件350美元，但是法院有时候会免去经济困难的原告的立案费。

案件最初是由地区法院受理——联邦法院系统中的初审法院。如果案件没有达成和解而且已经下达法院判决书，败诉方可以向有管辖权的上诉法院提出上诉，而上诉法院必须受理案件。通常，上诉法院仅仅审查下级法院（初审法院）对法律问题作出的决定，并不重新审查下级法院对事实问题的认定。之后，败诉方可以向联邦最高法院上诉，联邦最高法院对受理哪些案件有自由裁量权，在实践中，联邦最高法院仅审理极小部分的案件。

州法院可以审理依据地方法律、州法律或联邦法律提出的任何案件。在纽约市，根据争议标的数额大小，案件由不同的州法院受理：小额法院审理标的金额为5,000美元（含）以下的案件，民事法院审理标的金额为25,000美元（含）以下的案件，州最高法院审理标的金额更高的案件。（在纽约州，州“最高法院”是初审法院，而上诉法院是级别最高的法院）。一般的规律是，进入到级别越高的法院，要解决一个案件所要经历的程序也越复杂，时间也越长。

联邦法院系统和纽约州法院系统都没有设立劳动案件特别法院。联邦法院法官受理的案件范围包括刑事案件和民事案件。州法院有时候更加专业化，但是专门受理民事案件的法官仍然可能需要同时处理其他的案件。美国的法院系统缺乏专门劳动法院的效率，专门法院的法官非常熟悉各种劳动和就业的问题。

总体而言，向联邦法院提起诉讼的劳动就业案件要远远少于向行政机关投诉的案件。《1991年民权法案》（该法案是对《第七章》的修订，允许采用陪审团审判的方式，规定了可以得到补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿）通过后，依据《第七章》提起的歧视案件的数量开始攀升，在1997年达到高峰，达到23,392件，2013年时已经下降至15,108件，降幅逾30%。不过，对于每一类反就业歧视案件，法院诉讼仍然在构建争议解决大框架的过程中发挥了重要的作用。

在美国，人们常认为法院诉讼的特点就是一种“高风险、高回报”的制度：就是说，向法院提起诉讼或者胜诉并不容易，但是胜诉的原告能够获得的回报也远远高于其他纠纷解决机制所能带来的回报。一项反歧视案件的研究，发现联邦法院受理案件中，员工获胜的占36.4%，州法院受理案件中，员工获胜的占59%。原告胜诉的情况下，联邦法院支持的赔偿金额平均值是150,500美元，加利福尼亚州州法院支持的赔偿金额平均值是296,991美元。

如果一个案件真正进入诉讼（而不是在那之前获得和解），可能耗时数年。2008年的一项研究显示，州法院和联邦法院受理的就业歧视案件通常耗时约两年才能进入裁判阶段。另一项研究发现，一个案件从法院立案到法院开庭审理，联邦法院平均耗时709天，州法院平均耗时818天。但是，要注意的是，只有极少数的案件会最终进入庭审。几乎所有的案件都在庭审前达成了和解。例如，法院的统计数据显示2014年联邦法院办理解决的10,666起劳动就业案件中，只有2.3%的案件最终进入庭审。

一些前法官和学界人士认为，歧视案件的受害人要在法院胜诉已经越来越难。法官会以“依法律判决”（“as a matter of law”）为由驳回很多起诉——这实质上是法官作出的认定，认为没有一个理性的陪审团会作出有利于原告的判决——因此，陪审团不可能审理这个案件。联邦法院立案的就业歧视案件越来越少，这可能便是其中的一个原因。

原告还可以向法院提起“集团诉讼”——意味着原告是一群人（或一个“集团”），他们遭受了来自某个特定雇主的相同的歧视行为。依据《第七章》提起的案件属于“自选退出”类（“opt-out”）集团诉讼，即如果法官认定这个集团里所有人面临的法律和事实问题均相同，而且这些法律和事实问题是案件的核心，用集团诉讼是最优选择，那么法院就可以确认存在一个“集团”（“class”）。所有满足集团标准的个人都会被自动纳入集团范围，他们的诉讼请求也会通过诉讼得到裁决，除非他们明确“自选退出”。一名或多名原告作为“集团代表”，与律师一起代表这个集团。

如前文所述，只有很少一部分在联邦法院和州法院立案的案件会实际进入到庭审程序。法官在庭审之前驳回一些案件起诉，其余的案件基本上是通过和解解决的。法院可能会采取各种不同的方法、不同程度地促进和解。在非正式的层面上，法官也可能主持召开和解会议，试图解决案件。至于这个环节是否是强制的，争议双方是否必须出席该会议，这个会议发生在诉讼的哪个阶段，审理案件的法官是否同时是主持和解会议的法官，各地实务做法各有不同。

纽约南区联邦法院为所有的就业歧视案件设立了强制调解项目。即使当事人双方之前已经尝试了调解，例如，在EEOC调解过，还是会要求他们至少参加一次调解会议。当然，是否达成协议是自愿的。调解员一般是律师或者其他专业人员，他们都是志愿者。案子立案后，法官很快会将案件转移给强制调解项目，安排当事人在三十天内召开调解会议，如果当事人一方没有聘请律师，则会安排在六十天内召开调解会议，以便为当事人指派律师参加调解预留时间。调解员都会接受有关调解技巧和就业歧视法律的培训。经过强制调解项目的案件中，大约有一半案件是以调解结案的。

（四）内部机制和民间机制

越来越多没有设立工会的民营企业雇主设立了内部纠纷解决机制，以便在员工向行政机构或法院提起诉请之前解决歧视投诉，一旦投诉到行政机构或法院，企业将面临较高的成本。而且，尽管法律并未强制要求，但是如果案件进入了法院诉讼，设立了这一机制的雇主便可能在骚扰和歧视案件中获得某些形式的法律免责。除了此类考量外，雇主设立这样的机制也能提高生产能力，防范扰乱工作场所的冲突。

这些纠纷解决机制有多种形式。最简单的形式是，雇主只需要指定一位经理专门负责处理员工投诉即可。其他形式有设立一个由多名经理组成的小组，负责听取员工的投诉，建立管理人员申诉机制或者设立一名申诉专员。近年来，出现了不少更为复杂的此类机制，有些还引入了调解员和仲裁员之类的第三方。有些企业还设立了同行评审小组，由员工的同事们组成小组听取并且判定案件。

民间调解服务提供商的数量也在日益增加，可以在纠纷解决过程的不同阶段介入其中。两个较为有名的服务提供商是JAMS和美国仲裁协会（AAA），两者都提供仲裁服务。这些机构并不仅仅处理就业纠纷，而且有专业处理就业纠纷的个人仲裁员、调解员和其他中立人员。这些私营的、第三方服务提供商正日益在就业纠纷解决领域成为重要的参与者。

不少人支持将调解作为争议解决机制的一部分，但是大家对应该设计什么样的调解项目却少有共识。例如，调解必须是自愿的吗？是强制的吗？应该准许律师参加吗？应该禁止律师参加吗？应该在何时进行调解？如果太早进行调解，当事人双方可能尚未准备好通过协商解决纠纷，但是，如果太晚了，当事人可能过于坚持自己的立场。

（五）劳动仲裁

美国有越来越多人利用私营的就业仲裁机构解决纠纷，同时这种做法充满争议。有一种仲裁叫“强制性仲裁”，雇主录用员工时便强迫员工同意未来任何就业争议，都必须采用私营仲裁——员工不得向行政机关提起投诉或是向法院提起起诉。之后，一名私立仲裁员将对这个案件作出裁判，通常员工对这个仲裁判决进行上诉极困难。这种仲裁形式与“事后”仲裁不同，事后仲裁是指当事人双方在员工提起歧视诉请之后，双方自愿通过仲裁解决纠纷；也不同于有工会的工作场所所采用的“劳动仲裁”，劳动仲裁是集体劳动合同规定，纠纷将交由工会和雇主共同指定的仲裁员进行仲裁。

据估算，大约四分之一非工会员工签署了强制仲裁协议。支持就业仲裁的人经常强调这种方法的效率和便捷性：程序简单；进入时没有任何程序障碍；不要求有律师代理。批评强制性仲裁的人反对仲裁协议的非自愿性以及担忧程序的正当性，比如员工可能会被要求承担成本和费用，而法院诉讼程序并无此要求。另外一种批评意见针对的是仲裁的结果以及有些时候仲裁往往是保密的这一事实。因此，有可能不少员工对某一特定雇主或者公司里的某特定个人提起了数个歧视投诉，但是这一信息却不是公开的。保密问题在Me Too运动中获得了越来越多的关注，很多人批评雇主通常坚持对性骚扰的和解都必须是保密的。一种意见认为，这种做法有效地对受害者进行了封口，使得他人难以有效识别那些反复骚扰员工的个人，也减少了企业对这些人采取违纪处理措施的压力。

五、律师代理

如果法院受理了一个反歧视的案件，法院的流程对很多没有律师的员工而言过于复杂，难以应付。尽管美国有些地方，比如纽约，有很多律师愿意接受员工的委托，但是员工往往还是很难找到律师。很多低收入或被解除劳动关系的员工无钱聘用按小时计费的私人诉讼律师。律师们会以风险代理的方式接部分案件，但是仅当证据充足时才这么做。而且，一些研究人员认为，对于年收入不到六万美元的员工而言，请律师代理歧视案件并不经济划算，因为可以获得的经济赔偿金额过低。据估计，在所有声称自己遭到歧视并且寻求私人律师代理的员工中，仅5%最后能够成功聘请一个律师。大多数法院受理的歧视案件都是由经理或者专业人士提起的，而不是由低收入的职工提起的，就不奇怪了。

在大多数歧视案件中，可要求律师费转移是律师接收小额赔偿案件的部分动因。在美国，默认规则是每一方自行承担律师费用和成本。但是对大多数歧视案件以及依据其他几部民权保护法案所提起的案件而言，胜诉的原告会获得数额合理的律师费，计算依据是律师的小时费率和所花费的合理时间。因此，即使原告只能获得较少金额的赔偿，律师还是可以就其付出的诉讼工作获得合理的补偿。曾经有几个案件出现了律师费的金额高于损害赔偿。这意味着原告不需要从获得的赔偿金额中支付律师费。

除了聘请私人律师，原告还有其他几种替代选择。法律援助办公室通常由政府和私人基金共同提供经费，为员工方提供法律建议，有时候还提供代理服务。工会有时候替员工支付律师费用，或者提供工会律师，由其代理员工案件。此外，员工中心——为员工提供援助的小型草根NGO组织越来越常见，可以协助员工获得律师代理服务。

六、结论

现在美国的就业歧视法律和制度十分复杂，不仅仅是理性的政策制订过程的结果。在制定就业歧视法律和制度的过程中，政策制定者并没有问：我们能够设计出的最佳的制度是什么？而是国会在各个不同的阶段希望通过不同的法律解决不同的问题——而每一部法律都是一个政治妥协。因此，部分歧视类型被法律禁止在先，部分则禁止在后，还有一些没有任何禁止性规定。不同种类歧视适用不同的法律标准和法律救济。而且，随着时间推移，法院通过法律解释、国会通过修正案改变了这些法律的含义和实施制度。如果我们今天在美国从头设计就业歧视法律和制度，那么有希望比现行的联邦法律更为简单。

事实上，美国的很多州和城市通过了他们自己的法律，创设了他们自己的制度来处理就业歧视。这些法律，例如《纽约市人权法案》适用于更多的雇主（而不仅仅是大型雇主），保护更多类别的人群，法律标准也更为宽松，比起联邦法律为歧视受害人提供更多救济。因此，在了解学习美国针对歧视的最佳实践时，考虑地方性措施非常重要。

本文这些介绍性的内容的结论是，美国很多人已经意识到现行联邦法律和地方性反歧视体制的不足之处。近来的Me Too运动将这一讨论推到前沿。尽管禁止性骚扰了几十年，原告也时常进行投诉或者起诉性骚扰，联邦和地方政府还是在过去一年间又颁布了一些相关新法律。例如，联邦政府已经采取了措施阻止在与性骚扰投诉有关的和解协议中使用保密条款。2017年的税法改革规定，如果和解协议中有保密条款，则税法禁止公司将性骚扰相关的和解赔偿款作为税前列支的项目。2018年，纽约州禁止对性骚扰案件强制仲裁，限制保密条款在和解协议中的应用，要求雇主应当对非正式员工（比如顾问或合同工）的性骚扰承担法律责任，并且要求雇主每年都对员工进行反性骚扰培训。联邦和州一级的政府机构也都发布了雇主应对性骚扰的“最佳实践”指南。提及这些新的进展是为了强调美国的联邦和地方反歧视制度历经数十年仍然具有诸多不完善之处，有许多的工作仍在不断改进中。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ ComboZ

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