《法学》2023年第1期目录及摘要

目   录

主观程序正义理论中国化的逻辑及其展开（冯健鹏）

“关系”影响法律运作的原理、机制与后果（伍德志）

个人数据权利的宪法体系化展开（周维栋）

授权改革试点立法条件成熟的学理诠释（周宇骏）

基本权利冲突视角下网络虚假、诽谤性有害信息的范围判定（尹建国）

刑事实体法的合规激励立法研究（刘艳红）

依法平等保护原则指导下对民营经济的刑法保障（刘雅玲）

探析抵押动产的正常经营买受人规则（庄加园）

论查封债权人的优先受偿地位及其效力限制（马强伟）

无权代理人过错责任及其减免——《民法典》第171条第4款解释论（纪海龙）

刑事数据调取中网络服务提供者的角色定位及关联义务（李延舜）

反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进（陈耿华）

论新就业形态群体专属商业养老保险的制度构建（汤闳淼）

主观程序正义理论中国化的逻辑及其展开

作者：冯健鹏

作者单位：浙江工商大学法学院

内容摘要：当代中国全面推进依法治国需要在社会中培育程序正义理念的内生性动力，主观程序正义理论因其社会实证的研究方法而可能成为推动程序正义理念内生化的切入点。传统上的主观程序正义理论研究主要基于跨文化研究模式，这种模式存在过于强调文化因素、忽视社会动态发展、滥用“集体主义”观念等问题。主观程序正义理论的中国化需要超越此种模式，直面中国法治实践，将“文化”概念具体化、回到事实本身发掘理论与实践相结合的着力点、在全面推进依法治国的理论体系中恰当定位。在具体研究中，前述逻辑的展开表现为在政策导向中寻找突破口、在典型场景中寻找事实、在主观感受中寻找制度衔接等特点。通过主观程序正义理论的中国化，推动程序正义理论的中国化和程序正义理念的内生化。

关键词：程序正义理论　主观程序正义　全面依法治国

“关系”影响法律运作的原理、机制与后果

作者：伍德志

作者单位：武汉大学法学院

内容摘要：“关系”具有情境中心主义的特征，其运作以情感为铺垫谋求工具性目的，并且容易形成超制度的义务性压力。“关系”本质上是私人性的，在制度运作过程中容易导致公私不分。“关系”以人情与脸面为影响法律运作的核心机制，人情能够产生超法律的义务压力，实现对违法行为的正当化；脸面不仅可能对法律权力进行正向与逆向再生产，还有可能将法律权威异化为脸面的维护。“关系”不仅导致了合法与非法区分的情境化，也导致了法律与私德之间界限的模糊化，并最终使法律运作在结构形象上呈现为表里不一的双层交往系统。为克服“关系”对法律运作的不当影响，需要对法律领域的“关系”实践进行全面规范与限制，确立“关系”实践与法律实践之间的制度屏障，以及树立对于法律运作“表里如一”的制度信任。

关键词：“关系” 　人情　脸面　法律运作

个人数据权利的宪法体系化展开

作者：周维栋

作者单位：中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部、中共中央党校（国家行政学院）法学博士后流动站

内容摘要：个人数据权利的宪法教义学证成建立在对宪法规范的体系化诠释基础上，既要通过“人格尊严”“人权保障”与“社会保障制度”条款的体系勾连解释出新兴数据自决权，也要结合具体的权利条款导引出传统基本权利向数字世界的移植内容，最终统合在个人数据权利的框架秩序中。为了实现个人数据法益与社会数据法益的均衡发展，需要合理配置个人数据权利的体系结构。在配置模式上，“权利束”理论符合“一数多权”的功能优势，能够综合协调各方数据法益。数据自决权是数据权利束的“束点”，构成个人数据权利的价值内核。在体系构造上，将个人数据权利分为数据本体性权利与数据衍生性权利，可以凸显数字时代人的主体性地位与实现数据社会价值的整体性保护。保障个人数据权利是民主社会的基础与数字化健康发展的前提，在促进数据自由流动的同时，国家需要承担对个人数据权利的公法保护义务。

关键词：个人数据权利　权利配置　权利束　数据自决权

授权改革试点立法条件成熟的学理诠释

作者：周宇骏

作者单位：湖南大学

内容摘要：授权改革试点是新时代我国推进改革创新的法治化路径，明晰其立法条件成熟标准具有重要意义。然而，从当前的法律规范和理论共识中无法找到涵盖相应标准的可行方案，过往试点经验也只是零打碎敲、未成体系，由此导致制度实践中改革效率受限、新法权威性不足等问题。从授权改革试点的规范设计、本质属性和过往实践来看，其立法条件成熟的标准应体现为一种合目的性判断逻辑。该判断在价值目的上，考察试点对改革发展方向和授权预设目标的落实；在规范性目的上，分析试点设计是否明确、具体、可执行，与法律体系是否融贯；在事实目的上，判断试点手段对客观规律和比例原则的遵循；并按照“价值目的—规范性目的—事实目的”之顺序在实践中具体展开。

关键词：授权试点立法　立法条件成熟　合目的性改革

基本权利冲突视角下网络虚假、诽谤性有害信息的范围判定

作者：尹建国

作者单位：华中科技大学法学院

内容摘要：判定网络虚假、诽谤性有害信息的法律范围，涉及表达自由权、名誉权、监督权、隐私权等多种权利间的冲突问题。判定网络虚假、诽谤性有害信息不能根据权利位阶次序理论得出一劳永逸的判定标准，个案中的利益衡量是具备正当性和可操作性的方案。在进行利益衡量和具体判定时，一是要根据网络信息属事实陈述还是意见表达，区别适用“真实如否”“合理查证”“合理评论”与“真实恶意”判定标准；二是要根据信息指涉对象，对公共人物和非公共人物、法人与自然人分别课以程度不同的容忍义务；三是要根据信息侵犯的利益属于特定私益还是不特定社会秩序，准确界定信息危害后果。长远来看，设计更为明确细化的法律规则和司法解释条款，辅之以制定行政解释基准、发布指导案例等方式，是统一勘定网络虚假、诽谤性有害信息法律范围的必然选择。

关键词：网络虚假信息　网络诽谤信息　基本权利冲突　法律范围　利益衡量

刑事实体法的合规激励立法研究

作者：刘艳红

作者单位：中国政法大学刑事司法学院、中国政法大学企业合规检察研究基地

内容摘要：涉案企业合规改革在企业规模、犯罪主体、罪刑轻重、犯罪类型等适用对象方面的持续扩张，进一步加剧了刑法教义学困境，由此产生了单位刑事归责原则的重构、合规从宽处罚的法定化、涉企犯罪中自然人刑事责任的单独规定等刑法修改方面的刚性需求。企业合规刑事实体法修改完善应确立实质激励立法观，坚持合规正反双向实体法激励、事前合规与事后合规并重、单位和自然人责任相分离的立法原则，采取兼顾制度创新与体系稳定、刑事一体化双法联动协同立法、超越回应型修法的统筹激励等立法技术，并在刑法中建立合规激励机制。有鉴于此，企业合规刑事实体法修改可从单位犯罪责任、单位量刑情节、单位制裁方式、刑法分则有关罪名四个方面着手。

关键词：企业合规改革　刑事实体法　实质刑法观　实质激励立法观　立法技术

依法平等保护原则指导下对民营经济的刑法保障

作者：刘雅玲

作者单位：中国政法大学

内容摘要：伴随着社会主义市场经济的发展，推动实现民营经济与公有制经济的平等保护已成为社会各界的广泛共识。但在刑事领域，受国家经济制度、立法技术、刑事政策局限性、现行刑罚体系模式和传统司法理念等多重影响，对民营经济的刑事保障还存在诸多问题。为更好地推动民营经济发展，立足现实，可构建与公有制经济有限差异下的依法平等保护原则，并以此原则为指导，着力完善涉民营经济、民营企业的刑事立法，强化对刑法不当介入民营经济的制约，推动涉民营经济刑事政策的优化与落实，创新对涉民营经济犯罪的诉源治理，并不断提升对刑事正当程序的理念认同和制度保障。

关键词：依法保护　平等保护　民营经济　刑法保障

探析抵押动产的正常经营买受人规则

作者：庄加园

作者单位：上海交通大学凯原法学院

内容摘要：正常经营买受人规则适用于担保权人没有授权债务人销售抵押动产的情形，由此使得买受人取得无负担的动产所有权，切断抵押权追及力。正常经营买受人规则虽是保护善意买受人的法定规则，却是根据动产担保当事人的合理预期而建立的。买受人有权假定出卖人的担保物权人期望销售抵押动产，其善意更多地着眼于出卖人“销售同类商品”的权利外观。正常经营买受人的消极限制着重于受让人是否遵守公平合理的商业标准，而非司法解释的某项具体描述。买受人的信赖侧重于担保权人将会放弃担保物权，而不依赖于买受人取得财产或支付合理价款。标的物特定化之日作为切断动产抵押权的关键时点，符合交易的合理预期，更有利于抵押动产的迅速流通。

关键词：正常经营范围　善意取得　授权转让　权利外观　特定化

论查封债权人的优先受偿地位及其效力限制

作者：马强伟

作者单位：上海财经大学法学院

内容摘要：在实现金钱债权的执行程序中，长期存在“优先主义”和“平等主义”的论争。我国法上的查封优先与平等参与分配之混合模式根源于有限破产主义的立法模式。从“优先主义”与“平等主义”的立法基础分析，在执行程序与破产程序二分、个人破产制度即将建立的背景下，优先主义是我国未来民事强制执行立法的最优选择。《民事强制执行法（草案）》虽采纳了优先主义的表述，但未明确查封债权人的实体优先受偿地位。为贯彻优先主义，查封债权人在破产程序中应同样享有优先受偿地位，但受到破产法对个别清偿行为的限制。此外，在个人破产法出台前，民事执行程序中应当保留参与分配制度，以实现对债务人财产的公平分配。

关键词：优先主义　平等主义　查封优先权　破产撤销　参与分配

无权代理人过错责任及其减免——《民法典》第171条第4款解释论

作者：纪海龙

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：在《民法典》第171条第3款规定的风险责任外，无权代理人还可能承担过错侵权责任。此时的赔偿范围为消极利益，且不应以履行利益为限。《民法典》第171条第4款关于恶意相对人和无权代理人之间按照各自的过错承担责任的规定，属于与有过错规则的明文规定，在立法论上大体妥当。行为人或相对人对代理权欠缺的善意意味着其无过错，但恶意并不意味着一定存在过错。对于无权代理人或相对人是否存在过错，需要结合对代理权欠缺的恶意和对被代理人追认可能性的判断作出综合认定。在判断无权代理人的过错时，还须考虑其是否违反向相对人披露代理权欠缺的说明义务。关于无权代理人过错侵权情形下代理人和相对人的责任分担，应综合侵权法中与有过错和受害人故意的规定以及无权代理人和相对人在各种情形下的过错情况逐一进行判断。

关键词：无权代理　无权代理人责任　与有过错　受害人故意

刑事数据调取中网络服务提供者的角色定位及关联义务

作者：李延舜

作者单位：河南大学法学院

内容摘要：侦查机关向网络服务提供者调取数据已成为刑事侦查新常态，但也因此带来一系列实践操作和规范层面的问题，危及公民的隐私及数据权利等。解决这些难题，除刑事诉讼法上重新定位数据调取侦查措施属性外，还可从规范数据披露行为入手。通过界定网络服务提供者在数据侦查中扮演的角色，厘清其关联义务，进而规制刑事数据调取行为。网络服务提供者身兼经营者、公共服务提供者及网络规则重要缔造者三种角色，相应地承担“隐私及数据保护”“协助执法”“参与塑造自由、开放的数字生态”三种义务。这其中，不同义务的并存与博弈、义务之间的优先性以及彼此义务的有限性等，都是值得深入探讨的问题。只有厘清了刑事数据调取中网络服务提供者的义务体系及义务履行事宜，才能有效平衡“国家利益”、“社会公共利益”、用户“隐私及数据权益”及网络服务提供者自身的“经营权益”。

关键词：网络服务提供者　刑事数据调取　数据披露　隐私权

反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进

作者：陈耿华

作者单位：西南政法大学经济法学院

内容摘要：长期以来，反不正当竞争法一般条款存在扩张适用的现象。其直接原因是大量新型市场竞争行为不断涌现，类型化条款难以直接适用下的实用主义选择，根本原因是对反不正当竞争法功能定位及法律属性的误解。一般条款的扩张适用容易导致过度干预市场行为，由此引发的“假阳性错误”很大程度上背离了反不正当竞争法的立法初衷。基于反不正当竞争法竞争观的重构、自由竞争价值的倡导、确保适度干预原则的贯彻及其作为行为规制法的功能回归，反不正当竞争法的角色定位应回到市场机制的辅助工具上，在审慎论证的基础上启动一般条款。一般条款适用的优化需进一步明确其适用条件，借助法律论证分析框架弱化商业道德标准的不确定性，关切经济分析标准并援引实质性替代等方法分析之，对超出知识产权保护期限的作品原则上不再获得反不正当竞争法一般条款保护。

关键词：反不正当竞争法　一般条款　规制界限　自由竞争价值　适度干预

论新就业形态群体专属商业养老保险的制度构建

作者：汤闳淼

作者单位：辽宁大学法学院

内容摘要：我国设立专属商业养老保险制度旨在透过保险方式，分散新就业形态从业人员老年经济生活风险。其学理基础的演进遵循了特殊风险共同体的形成、国家介入专属保险的正当性及其限度的证成逻辑。各国对新就业形态从业人员老年风险的防护大体通过社会保险扩大化、社会保险商业化、商业保险社会化三种路径，其中的第三种为我国专属商业养老保险所采取。专属商业养老保险是对基本养老保险的补充而非替代，其特殊性表现在政策目的在私法自治的保险契约中的特别安排，具体包括政府引导取代商业自主、共保联营取代国家兜底、匹配缴费取代替代缴费、自动注册取代自愿储蓄、退保限制取代无法退保等规则，以此增强保险制度的强制性，减少保险制度的替代性，从而与个人养老金制度相区别。

关键词：专属商业养老保险　新就业形态　商业保险社会化　政策性保险

内容来源：华政法学

信息编辑 ✎ 谭阳

技术编辑 ✎ 谭阳

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