“法感”是个啥？

编者按：

“法感”一词对于大部分法学生来说绝不是一个陌生的词汇。不论是在分析司法实务问题时提及的“法感”，还是法学考试时蒙题戏称的“法感”，这个词语似乎始终伴随着法律的学习与适用。但是，“法感”这个概念究竟从何而来？其含义又究竟是什么？通过阅读本文一定会让您对这个熟悉又陌生的词汇有更深刻的了解！

文章来源：法哲学与普遍法历史，原文标题《德语法学中的法感概念》

作者简介

陈鲁夏，中国政法大学中欧法学院。

德国作家克莱斯特（Heinrich von Kleist）笔下的科尔哈斯（Michael Kohlhaas）已经成为正义讨论中一个绕不过去的形象。《米夏埃尔·科尔哈斯》这部小说的一个重要法学史意义在于，它第一次提出了法感（Rechtsgefühl）的概念。而法感这个概念一直以来被认为是革命性的、批判性的、非理性的，正如耶林所言，它事关某种“道德疼痛”。而法感在德语法学舞台上的真正亮相，还是要追溯到吕梅林（Gustav Rümerlin）和耶林的法感起源之争。1871年，吕梅林发表了题为《论法感》的就职演说，他在其中指出，法感是我们天生的秩序本能。而耶林则在1877年出版的《法的目的》中反对吕梅林的法感“天生论”，并认为法感只能是在历史生活条件中形成的，“不是法感产生了法律，而是法律产生了法感”。从此，法感就成为德语法学的一个标志性概念，拉德布鲁赫、凯尔森、恩吉施（Karl Engisch）、考夫曼等德语法学大家都曾撰文对之进行主题讨论。

拉德布鲁赫的法感三分法

但是，究竟什么是法感？德语中的法感一词包含了Recht和Gefühl两个多义词，Recht可表法、权利、正当，而Gefühl则既可以指较具有道德冲动的“感情”，也可以表示较为平和的“感觉”。如此一来，法感一词当然就具有了一种模糊性，拉德布鲁赫在《论法感》一文中就指出，法感是“一个首先要寻找或创造其含义的词”。拉德布鲁赫认为，作为三次法学更新运动的口号，法感被运用在三种完全不同的意义上，而这三次法学运动也对应于三个历史人物：萨维尼、基尔希曼和耶林。

在历史法学派的代表人物萨维尼那里，法感等同于“民族精神、民族信仰、民族信念”，一个民族的法与其语言、风俗和宪制不可分割地结合在一起，因此，民族就对作为其“内在必然性”的习惯法有着共同的信念，法正是源于此种情感，而非立法者的任意创造。在基尔希曼那里，法感等同于“健全人类知性”，他认为，法学的研究对象并非制定法（Gesetz），而是法（Recht），而法根植于人们的情感，法不仅仅是一种理论认识，更是一种感受，存在于人们的心中，他把这种情感法称为“自然法”，他的这种情感自然法并非过去的实体本体论式自然法，也非萨维尼的习惯法，而是一种每个人都具有正义感，神圣而庄严地印刻在每个人的心中。拉伦茨所提出的最后一种法感类型人物是《为权利而斗争》的作者耶林。拉伦茨指出，在耶林那里，法感是一种“为权利而斗争的动力”，耶林表明，法感是道德疼痛的指示器，如果缺乏这种痛苦和愤怒，那么人就不知道权利为何物，“什么是权利？”这个问题只有情感才能回答，而且这种情感的本质在于行动，如果没有勇气和决心去抗击不法，那么我们实际上也就没有尽到自身的道德义务。

拉德布鲁赫三分法的缺陷

拉德布鲁赫的这三重划分背后其实分别代表了三种法感主体形象：忠诚的公民、明智的法官、有激情的当事人。拉德布鲁赫的这种划分乍看起来已经穷尽了“法感”一词的可能含义，但是却存在一个问题，拉德布鲁赫似乎过于强调法感在每一位作者那里的典型特征，由此忽略了法感在作者理论体系中的完整形象。比如，在拉德布鲁赫的叙事中，专业的法律人在耶林的法感理论中并没有位置，他指出，“耶林意义上的法感并非法官的可能属性：法感是激情，是激情地参与其中，虽然是高贵的激情，但是激情不能坐在审判席上，当事人不能成为法官”。但是，耶林却明确指出，法律人是进步阶层的先锋队，一个民族的法感是那些训练有素的个体的法感。在耶林的法感学说中，法感的享有主体既可以是非法律专业人士，也可以是法律人。就耶林最核心的法的目的学说而言，对应于法的目的辩证发展，法感亦有着辩证精神，即能够敏锐而精准地把握新涌现的法的目的并对之加以适当的抽象以形成一般性原则，这种法感恰恰不是法律门外汉而是训练有素的法律人所享有的。由此可见，拉德布鲁赫为了创造出一种理论的严整性，而将每位法学家固定于一种法感形态，从而不可避免地对三位法学家的理论立场进行了曲解，无法反映出法感自身的复杂性。

李兹勒的法感三分法

20世纪另一位德国法学家李兹勒（Erwin Riezler）则为我们提供了一个更为完满的法感三分法解答。李兹勒指出，作为一个多义词，法感可以划分为“对法是什么的感觉”“对法应该是什么的感觉”以及“对既存法秩序的尊重的感觉”。

第一种法感是指“对有效的法的直觉的把握和正确适用的能力”。李兹勒认为这种法感其实是一种“法律技巧”，它并非一种正义与非正义的评价，无关乎道德指针。此种法感通常为法律人所享有，是一种“法律人的感觉”，拥有这种法感是受过专业训练的法律人最重要的特征之一。法律人的法感基于其长期专业的法学教育和职业经验，据此，法律人能够对事实要素进行正确的评价，然后将其涵摄在客观法之下，并据此作出三段论推演。在这整个过程中，法感都作为一种整体性的直觉下意识地发挥作用，由于在同样或相似的法律轨道上前行了无数次，法律人能够依据此种法感对法律问题作出直觉判断。而法律人法感采取的是一种“同化”的心理机制，也就是说，法律人不会对当下案件中典型法律要素投入过多关注，而只是注意一些特别的东西，并依据既有经验中累积的观念去理解这种缺少前理解的信息。

第二种法感是我们所熟知的“正义感”，它是一种对法理念的情感倾向，我们意愿和向往某种法理念，也希望看到它得以实现，相应地，当所意愿的法理念与实证法之间处于紧张关系时，这种“正义之爱”也会作为实证法的批判者出现。如果说，第一种法感是一种理智性活动的结果，那么第二种法感更侧重于情感的要素，反映的是某种法律状态与“我”对正义的理解谐和或相悖时的情感反馈，因此，法感也会呈现为“和谐感或不和谐感”“评价感”和“追求感”。当然，在这种情况下，法感主体据以判断实证法的法理念，也要保持与普遍利益的关联，如果法感主体的评价不是出于私己的单纯主观愿望，而是自我抽离或自我放弃地基于普遍利益进行考量，那么它对“法应当是什么”所作出的判断也就具有了规范性效力。

最后一种法感则是一种“尊重现存法秩序的感觉”，这种感觉努力去做、去促进、去要求符合实证法的事，在法得到实现和贯彻时感到满意，对不法感到不满和愤怒。第三种法感也会出现在那些缺少第一种法感直觉认识能力的人身上，同时也独立于任何对第二种法感的情感倾向。它并非一种法理念的追寻，而是一种实证主义思想的体现，它并不对制定法的道德、政治正当性作出评价，而只是认为，法秩序的命令或者禁令应当得到实现：“法秩序的维护本身就是一种伦理或政治目的。”据此，法感作为对制定法的尊重、坚持和维护，既独立于第一种法感，又独立于第二种法感，李兹勒认为我们可以更适当地称之为“法意识”（Rechtssinn）。

综合考察拉德布鲁赫和李兹勒的法感“三分法”，后者划分更为合理。原因在于：李兹勒并没有将他对法感所作的三种界分具体对应到某个学者，这样就避免了曲解某个学者对法感理论的观点，并且李兹勒洞察到了拉德布鲁赫没有意识到的法律人训练有素的法感。“法感”概念具有丰富的面相，它在法哲学、法学方法论和司法实践中的更深层内涵仍是有待进一步发掘的宝藏。

本文责编 ✎ Zorro

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