【破问】韩传华：破产中挂靠工程款如何处理？
编者按
韩传华律师在“破产法快讯” 上开设的专栏“破问”于每周一更新。
本专栏聚焦破产实务问题的问答。提问者、答问者韩传华律师均来自于实务界，所提问题也来源于实务界。
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提问
山东德恒律师事务所（淄博）刘鹏律师问：
我的当事人是实际施工人，挂靠一家比较大的建筑企业，有挂靠合同，建筑企业收取一点管理费。现在建筑企业破产了，但挂靠工程款甲方还有一部分没有给，工程也还差一点，没有验收。我作为实际施工人的律师，要求建筑企业破产管理人通知甲方将剩下的工程款直接给我的委托人，管理人不愿意。管理人认为，甲方剩下的工程款属于破产财产，应当由甲方支付给破产的建筑企业，我的当事人只能申报债权。我认为，这样很不公平，不知道有没有什么更好的办法维护我的当事人权益？
北京市中咨律师事务所合伙人韩传华律师答：
您说的这个问题，破产实务中经常有发生。无论是挂靠人的律师，还是被挂靠人的破产管理人，在遇到这样的问题时，应当认真考虑，依法解决。一、挂靠工程款是否属于破产财产？关于工程挂靠款的概念，无需赘言。根据发包人是否支付来看，破产程序中需要处理的工程挂靠款，大致有两种情况，一是发包人已支付给承包人（破产企业），但承包人尚未支付给挂靠方的工程款；二是发包人未支付给承包人，承包人也未支付给挂靠人的工程余款。福建天衡联合律师事务所陈雪芬律师在其《破产中挂靠工程款的取回问题》一文中认为，挂靠工程款不属于破产财产，其主要理由是：“在挂靠工程中，虽然存在名义上的三方，但实质上只存在两方。在合同订立后，工程施工的合同义务都是实际施工人履行的，在事实上，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。…从实际情况考虑，在施工过程中，往往存在实际施工人巨额垫资情形，这种情况下，实际上是实际施工人出钱替发包人建设工程，若无情地将其列为普通债权人，无视其实际付出，否定其应取得的对价，实在是一种缺乏人性的做法。”按照陈雪芬律师的说法，工程挂靠款，无论是已收的还是未收的，都不属于破产财产。山东康桥律师事务所高大欣律师在其《挂靠工程款是否纳入建筑企业破产财产的法律分析》一文中认为，挂靠工程款的余款不属于破产财产，其主要理由是：“针对申报破产债权的债权人与破产企业而言，挂靠的实际施工人事实上也属于第三人，而且明显属于善意的第三人。…依据《破产法》司法解释（二）的第二条规定，其中就已规定了一项‘基于其他法律关系’，而挂靠的内部约定显然就是‘基于其他法律关系’的范畴。仅以此就足以界定挂靠施工的工程余款实质上系实际施工人的所得财产。”按照高大欣律师的说法，发包人已支付给承包人的工程款属于破产财产，发包人未支付给承包人的工程余款不属于破产财产。主张挂靠工程款（包括发包人未支付的工程余款）属于破产财产的律师应该是大多数。其主要理由，在重庆合纵律师事务所滕言平律师的《破产单位对挂靠项目享有的工程款债权不能单独向挂靠人清偿》一文中有基本概括。该文认为：“由于挂靠情形下挂靠人不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，所以，在发包人与被挂靠单位的外部施工合同中，发包人欠被挂靠单位工程款属被挂靠单位对发包人享有的债权，被挂靠单位有权向发包人主张。根据《破产法》第三十条‘破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产’，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第一条‘除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均可认定为债务人财产’规定，被挂靠单位对挂靠项目享有的工程款债权属该单位财产，当被挂靠单位进入破产程序后，其对挂靠项目享有的工程款债权应由管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产。”我个人同意大多数律师的意见，即：挂靠工程款，无论是发包人已支付的还是未支付的，依法都属于被挂靠的承包人的财产。承包人进入破产程序后，承包人对发包人的应收工程款属于债务人财产。二、如挂靠工程款不属于破产财产该如何处理？主张挂靠工程款不是破产财产的律师认为，被挂靠人进入破产程序后，挂靠人可以依法行使破产法规定的取回权，请求管理人返还其挂靠工程款。例如，前述《破产中挂靠工程款的取回问题》一文指出：“在破产案件中，若工程款已进入承包人或破产管理人账户，并已发生事实上的混同，则实际施工人难以行使取回权，只能作为普通债权人进行债权申报；若工程款尚未结算支付，或虽已进入管理人账户但未发生混同，仍具备独立性，则可向管理人请求行使取回权。实践中，实际施工人较难得知挂靠工程款是否已经混同，故可直接向管理人主张取回权，待管理人决定是否认可。若管理人不予认可，则根据《破产规定二》第27条规定：‘权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。’实际施工人可以向法院提起诉讼进一步主张权利。在此期间，实际施工人应与管理人、发包人充分沟通，尽力保持挂靠工程款的特定化和独立性，以提高法院认可取回权的可能性。”对于上文提出的取回权请求，我个人认为，其法律依据尚不充分。理由是：《破产法》第三十八条规定的取回权，是基于债务人占有的不属于债务人的财产而存在；对于发包人尚未结算并支付给被挂靠人的工程款，无论该工程款是否为可以取回的（物权）财产，由于被挂靠人尚未占有，所以取回权行使的前提不存在；更合适的方式可能是，挂靠人请求管理人确认其对应收债权（挂靠工程款）享有所有权，并在管理人不认可后依法提起确权纠纷诉讼。
三、挂靠工程款属于破产财产后如何保护挂靠人利益？
被挂靠人进入破产程序后，挂靠工程款依法应当属于破产财产。但考虑到挂靠工程通常需要挂靠人垫资，如果工程款不能及时收回，工人工资无法正常发放，不仅影响工程进度，而且容易引发群体事件。因此，在挂靠工程款不得不被认定为是破产财产的情况下，如何依法平衡挂靠人和其他债权人之间的利益，考验着每一个破产从业者。
对此，北京德恒(郑州)律师事务所石睿明律师认为，挂靠工程款虽然属于被挂靠人财产，但被挂靠人获得这一财产的行为属于不当得利，因此挂靠人依法有权请求返还。石睿明律师在其《建筑业破产（二）--挂靠工程款的处理方式》一文中指出：“鉴于，发包人向承包人支付挂靠工程款之时，承包人获得利益，实际施工人受到损害，则将发包人向承包人支付挂靠工程款之时作为实际施工人不当得利返还请求权发生之时较为妥当。如该时点位于破产申请受理前，实际施工人应当以不当得利之债为由按照破产法规定申报债权；如该时点位于破产申请受理后，此不当得利之债属于共益债务，可由承包人主张由债务人财产随时清偿。”
上文石睿明律师提出的不当得利主张，虽然可以平衡挂靠人的利益，但其法律依据仍值得商榷。理由是：请求他人返还不当得利，是基于他人没有法律依据获得不当利益并造成自己损害；被挂靠人收取发包人支付的挂靠工程款，依据的是被挂靠人与发包人之间签订的工程合同的约定，有法律依据；因此，实际施工人请求债务人返还不当得利，其大前提不成立。四、我对破产中挂靠工程款如何处理的两点看法我认为，无论是被挂靠人已收取的还是将要收取的，在被挂靠人进入破产程序后，挂靠工程款都应当被认定为债务人财产或者破产财产。在此基础上，就本案所提的问题，提出我的如下两点看法。1、两份工程合同都属于双方均未履行完毕的合同。已知，本案挂靠人与被挂靠的建筑企业之间签订有一份工程挂靠合同，被挂靠的建筑企业与甲方签订有一份工程承包合同。由于本案工程没有竣工验收，工程款没有结算付清，所以被挂靠的建筑企业与甲方之间的工程承包合同，以及被挂靠的建筑企业与挂靠的实际施工人之间的工程挂靠合同，均属于《破产法》第十八条规定的债务人与对方当事人均未履行完毕的合同。2、两份工程合同均可以考虑继续履行。管理人接管债务人后，应当对债务人上述两份均未履行完毕的合同，进行利益权衡和综合考虑，以便及时作出是否继续履行的决定。有关利益权衡和综合考虑大致为：（1）两份合同是否密不可分，是否管理人可以另行选择实际施工人代替原有挂靠人？（2）项目工程款已支付多少，如果解除合同，是否工程余款将无法获得？（3）项目工程还差多少完工，如果解除合同，是否甲方和挂靠人都因为利益受损而向债务人申报债权，申报金额预计会有多少？（4）项目工程是否很重要，如果解除合同，造成项目工程拖延或者停工，有没有社会责任和稳定压力？等等。具体到本案问题，由于工程没有验收，工程款没有支付完毕，挂靠人的律师为了挂靠人的利益，可以向管理人主张并证明，继续履行工程挂靠合同和工程承包合同，不仅有利于挂靠人和发包人的利益，而且也有利于债务人和其他债权人的利益。如果管理人决定继续履行的，则依据《破产法》第十八条第二款规定，挂靠工程款将按照工程挂靠合同的约定，在债务人与挂靠人之间进行分配；依据《破产法》第四十二条规定，挂靠人应收的挂靠工程款，属于共益债务。
五、结论在被挂靠人进入破产程序，同时存在有被挂靠工程没有履行完毕的情况下，我个人的意见是：优先考虑继续履行工程承包合同和工程挂靠合同，努力完成被挂靠工程的竣工验收和工程款结算支付。
责任编辑：胡玉洁
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