TikTok 诉状浅析（三）

今天我们来聊聊 TikTok 诉状的第三个诉由：平等保护 (equal protection)。同时，也介绍一下美国判例法下关于宪法审查的几类标准：严格审查、中级审查和合理性审查。也为最后一篇分析言论自由的诉由作个铺垫。

TikTok 诉状第60页

美国宪法下的平等保护原则，最早出自第五修正案中的“正当程序”条款 (due process clause)：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”近一百年后的1868年，宪法第十四修正案的“平等保护”条款 (equal protection clause)，再次确认：“未经正当法律程序，任何国家（州）不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”

"No person shall be...deprived of life, liberty, or property, without due process of law..."

- Fifth Amendment, U.S. Constitution

"...nor shall any State depreive any person of life, liberty, or property, without due process of law..."

- Fourteenth Amendment, U.S. Constitution

简而言之，平等保护要求法律公平对待处于类似境地的不同个体；从本质上而言，其实就是禁止政府通过立法进行歧视。这也解释了为何平等保护条款作为废奴运动后通过的《1866民权法案》的一部分而进入宪法第十四修正案。

然而，作为在美国宪法中反复强调的平等保护，TikTok 在60多页的诉状中却是寥寥两页打发了。律师团队仅仅主张了《敌国应用程序法案》“毫无理由地恶意针对 TikTok”，而对于其他“敌国控制的应用程序”或者其他“敌国控制的公司”却没有进行类似的全面禁止。

美国的判例法对可能涉及种族、宗教、国别歧视的“可疑分类” (suspect class) 实施“严格审查”；而对于其他歧视行为则实施相对宽松的“中级审查”或“合理性审查”。老夫以为，律师团队在诉状中一笔带过也许是因为TikTok 并不属于“可疑分类”，所以法庭未必会适用“严格审查”。鉴于“国家安全” (national security) 这个口袋极其宽泛，《敌国应用程序法案》若适用“中级审查”或“合理性审查”，则很容易被法庭认定没有违反平等保护原则。

为便于大家理解审宪标准的适用对案件结果的重要影响，下面聊聊这三类审查标准（它们对于下一篇分析“言论自由”也很关键）。

严格审查 | Strict Scrutiny

美国的法庭在处理以下两类宪法审查案件时，会适用严格审查标准：

• 当一项基本的宪法权利受到侵犯时，尤其是《权利法案》中规定的权利，以及法庭认为宪法第十四修正案平等保护条款所涵盖的基本权利受到侵犯时；

• 当政府的行为针对 “可疑分类”，如对种族、宗教或国别进行歧视时。
  

政府的行为若要通过严格审查，必须满足以下全部条件：

1. 其目的是为了满足某种迫切的政府利益。尽管美国法庭从未明确定义何种政府利益是“迫切”的，一般认为仅仅“有好处”或“有意义”是不够的，而必须是必要的，关键的；比如，国家安全 (national security)，或者是为了保护大量个体的生命安全，等等。

2. 为实现上述目标或利益而实施的政府行为必须是“度身定制”的 (narrowly tailored)。也就是说，政府的行为必须是充分的，既不过分宽泛，亦能达成其追求的目标或利益。以 TikTok 案为例，并非所有在 TikTok 上的信息都对美国的国家安全构成威胁；那么《敌国应用程序法案》一刀切地关停 TikTok，掐断所有信息，显然有“误杀”之嫌，太平洋警察了。因此无法满足“度身定制”的要求。

3. 该政府行为在实现上述目标或利益的同时，对管制对象的限制性或影响程度最小。这是对政府行为必要性的审查，必须证明不存在其他限制性更小的手段。同样以 TikTok 案为例，如果将中国股东的股权控制在10%以内，就可以杜绝他们干预公司的运营，那么《敌国应用程序法案》的完全剥离中资股权的要求就无法通过限制性最小的审查。

中级审查 | Intermediary Scrutiny

另一些政府行为并不属于“可疑分类”的范畴，法庭退而采用中级审查，其标准如下：

1. 其目的是为了满足某种重要的政府利益。这里“重要政府利益”当然比严格审查中的“迫切政府利益”的程度要低一些。因此，政府方面的举证责任也相对轻些。

2. 政府的行动与其追求的利益实质相关。一般而言，只要政府的行为能够实现相关的重要利益，就能通过中级审查。而无需考量其是否度身定制，是否限制性最小。

合理性审查 | Rational Basis Review

第三类审查标准则是最为宽松的合理性审查。只要政府的行为并非无的放矢，而是与搭得上边的政府目的能构成理论上的关联，且具有一定的合理性，就能通过审查。

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有朋友会问，《敌国应用程序法案》不是针对 TikTok 的中国股东吗？难道不属于国别歧视的“可疑分类”？为何不能适用“严格审查”？这里有两个难点。

首先，是原告适格的问题。TikTok 设立在开曼群岛，但在美国运营，因此是一家注册在外国的美国公司。《敌国应用程序法案》的国别歧视针对的是中国人或中国实体，TikTok 在法理上不是一家中国公司，并非适格的原告。至于 TikTok 的母公司字节跳动 (ByteDance)，倒是一家注册在开曼但运营总部在中国的公司。但是，《权利法案》下的“平等保护”条款被美国法庭解读为只适用于美国公民或美国实体。因此，ByteDance 作为一家外国公司，就第十四修正案项下的平等保护诉由而言，亦不适格。这就是为什么 TikTok 的律师团队在诉状中仅主张了宪法第五修正案“正当程序”条款下的平等保护，而没有提及第十四修正案。

其次，即便适用了严格审查标准，TikTok 还有另外一道坎：一旦涉及国家安全这样的“迫切利益”，法庭在审查政府行为时，往往要认定载入法条的歧视意图 (de jure discrimination)，而并不满足于事实上造成的歧视效果 (de facto discrimination)。

以臭名昭著的 Korematusu v. U.S. (323 U.S. 214) 一案为例。二战期间，美国政府出具法令，将居住在西海岸的美籍日裔全部关进了集中营。这一种族歧视的政府行为居然通过了美国联邦最高法院的严格审查。当年的大法官们认为，尽管事实上有种族歧视的效果，美国政府的相关法令中并不存在明显的种族歧视意图。如今的美国，举国上下视中国为洪水猛兽，难保其法庭不会如法炮制。