郑志刚：独立董事制度改革的一些前瞻性思考

 作   者：郑志刚 来   源：本文首发于《FT中文网》2023年5月6日，根据郑志刚教授在4月25日【中恒星光“法与金融”系列研讨会】之《上市公司独立董事管理办法(征求意见稿)》专题研讨会上的发言整理而成。

近日，中国证监会继4月14日国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》后，发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》），公开向社会征求意见。在今天的研讨会上，我想围绕独董的薪酬、独董的提名和独董履职的评价三个方面分享我对独立董事制度改革的一些前瞻性思考，作为我对《独立董事管理办法》完善的几点建议。
首先，关于独董的薪酬。
围绕独董的薪酬，《办法》的表述是“上市公司应当给予独立董事与其承担的职责相适应的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。”事实上，围绕如何向独董发放薪酬，甚至是否应该向独董发放薪酬，长期以来一直有争议。理由是“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，如果向独董发放薪酬如何保证其独立性？所以在中国的公司治理实践中，独董薪酬始终是遮遮掩掩，欲罢还休，从曾经“车马费” 到如今更为通用“津贴”莫不如此。
但问题是，“没有免费的午餐”，没有好的激励报酬，又如何能够聘请到优秀的独董帮助所有权与经营权分离的股东监督经理人，确保股东投资“按时收回，并取得合理回报”呢？像所有雇佣和聘请代理人一样，这里既有被雇佣者努力付出（负效用）的补偿问题，又有被雇佣者接受聘用的机会成本损失补偿问题，而且还有被雇佣者作为具有私人信息的代理人，鼓励其说真话的信息租金获得问题。
独董不是应不应该向其支付薪酬的问题，而是如何向其科学合理支付薪酬，使其积极履职的问题。因为独董积极履职，减少的股东利益的损害也许比给予独董的有限报酬多得多，这对于股东而言是一件只赚不赔的好事。
在2021年康美药业案后，面对集体诉讼下潜在的天价民事法律责任赔偿，独董成为高危职业，一些独董纷纷辞职，一度出现独董辞职潮。新出台的《关于上市公司独立董事制度改革的意见》尽管强调独立董事与非独立董事承担“共同而有区别的责任”，独董责任加强的趋势自不待言。在独董责任日渐加重的背景下，我倒是主张，借着这次《上市公司独立董事管理办法》出台的契机，与其轻描淡写一笔带过地谈独董津贴，不如光明正大和名正言顺地提出独董的薪酬补偿问题。薪酬就是薪酬，不用犹抱琵琶半遮面地说什么“津贴”。
在具体操作环节，独董薪酬未来也许考虑可以由以下三个部分构成。其一是独董的基薪部分，主要是基于成为独董的行业精英人士的声誉的机会成本的补偿。在同一家上市公司服务的所有独董的基薪相同，由公司董事会根据公司所在行业的平均水平和公司经营状况好坏和公司规模大小灵活确定；其二是独董差别化薪酬部分。这部分一方面是与参加会议和调研次数的多寡挂钩的负效用的补偿，参加上市公司组织的董事会会议和调研越多，这部分的薪酬就越多；另一方面是担任董事会专业委员会主席和委员不同职务承担风险的补偿。在美国上市公司中，由于履职过程承担更高的法律风险，董事会中的审计和风险管理委员会成员通常获得的职务承担风险的补偿是其他专业委员会成员的1-2倍，专业委员会主席在成员的基础上有更高的风险承担补偿。
关于独董薪酬的第三部分，我这里提出的大胆建议是，未来可以鼓励一些成熟的上市公司试点独董股权激励计划。长期以来独董被排除在员工持股计划实施对象之外，股权激励计划从来不与独董沾边。这一方面是由于股权激励计划即使在很多上市公司中对于高管薪酬依然不是普遍做法，何况是兼职性质的独立董事；另一方面则仍然与之前保持独董独立性的顾虑有关。然而，如果上市公司能把独董现金薪酬的一部分以股票薪酬发放，从而授予独董股权激励，不仅可以减少上市公司当期的现金支付，优化独董薪酬结构；更加重要的，结合中国A股独董两届6年的任期，它可以很好体现股权激励计划“金手铐”的设计理念。例如，我们可以规定，一位独董只有在任期6年内无过错，才可以在离开公司后行权。这意味着不仅在任期内通过股权激励，使独董与公司股东的利益牢牢绑定在一起，而且在独董离开后，她依然会关心企业的发展，因为此时她的身份已经成为股东。
我们以最近倒闭接管的美国硅谷银行为例。2022年硅谷银行金融集团外部董事薪酬由以下三部分组成。其一是董事聘请费，2022年约为90000美元，这是外部董事的基薪。其二是出任董事会专业委员会委员或主席的风险补贴。其中审计和风险委员会委员的风险补贴是25000美元，而其他委员会的委员为15000美元，主席在委员的基础上再加15000到20000美元不等，其中审计委员会的主席最高，达20000美元。其三为每位外部董事约160000美元的股权奖励（限制性股票）。每年构成外部董事薪酬的这三部分收入都会由一定比例的涨幅。例如，同时兼任审计委员会主席以及风险和财务两个委员会委员的Mary Miller在2022年共拿到175,000美元的现金薪酬和154,278美元的股票薪酬，两项合计达329,278美元。而上一年她的薪酬两部分合计约为309,355美元。
当然，我理解，向独董授予股权激励这些理念目前很多人，甚至一些上市公司的独董本身，还很难接受，我们需要足够的耐心等待上述认识的转变。尽管独董股权激励也许现在还很难接受，但我主张至少在目前阶段，应该把独董津贴明确为薪酬，做到名正言顺。
第二，关于独董的提名。
围绕独董的提名，《办法》中增加了这样的表述：“上市公司董事会应当在审议同意拟聘任独立董事的议案后、选举独立董事的股东大会召开前，披露提名人、被提名人及候选人资格审查情况等内容”。与之前相比，这有两点可喜的变化。其一是增加了提名委员会的审查环节，其二是对提名人的信披。其中，具有独董提名资格的个人与机构是上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东以及“依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利”。与以往笼统地提及“由提名委员会提名”，未来市场和投资者有望通过这一环节的信披了解到这位独董候选人究竟是四类中的哪一类个人与机构提名的。
作为进一步增加独董来源多样性，进而保证独董独立性的新的尝试，《办法》新增了“依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利”。最近和法律界人士围绕独董制度改革交流，他们的一个普遍担心是独董未来是否会直接来自监管当局以及相关行业协会的委派。因为如果那样做，将不可避免地出现委派问题独董的连带责任法律界定问题，以及委派机构垄断可能衍生的腐败和设租寻租问题。这事实上也是我在很多场合明确反对以这样看似初衷很好的方式保证独董的第三方来源的担心所在。
值得高兴的是，我们的监管部门和中国上市公司协会对此有十分清醒的认识。《办法》提出，中国上市公司协会开展上市公司独立董事信息库建设和管理工作。上市公司可以从独立董事信息库选聘独立董事。对于我的相关质疑，相关人员十分明确地对我说，“不会由库向上市公司委派董事”，“信息库只是给独董选聘提供了一个渠道，但是不是必须的”。
围绕独董的提名，我的建议是，既然是为了增加独董来源的多样性，不如将“依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利”改为“受符合要求的股东委托市场化的投票权代理机构基于委托协议授权行使提名独立董事的权利”，以此避免 “依法设立的投资者保护机构”的行政指定色彩。这样同时鼓励了专业的以盈利为目的的市场化公司治理服务提供机构以提供专业服务的方式介入上市公司治理结构的优化和完善。而在英美的公司治理实践中，或者出于理性无知，或者希望借助专业服务优化治理的股东们（主要是机构投资者）越来越多地把之前不得不亲力亲为的监督工作转包给更为专业市场化公司治理服务提供机构（例如ISS等），提升治理效率。
对于提名委员会未来的改革方向，我的主张是提名委员会要回归到独立组织独董选聘和更迭的制度设计初衷，而不是履行提名的程序，公布内部人提供的独董候选人名单。换句话说，提名委员会的涵义是组织公开透明的独董更迭的“提名程序”，而不是宣读内部人提供的独董候选人的提名。具体而言，董事会提名委员会的工作程序由以下三个环节组成。其一是提名委员会独立委派第三方（上市公司协会独立董事信息库、市场化的公司治理服务提供机构和投票代理结构、猎头公司等）推荐独董候选人名单，尤其是大股东将不再成为独董候选人的提名人；其二，对被提名人资格的审核和协调董事会对相关独董候选人的面试；其三监督独董遴选和候选人审查程序的公开信披。
第三，关于独董履职的评价。
这次公开征求意见的既然是独董管理办法，必然涉及独董的履职评价问题。需要说明的是，非执行的独董与执行董事的CEO评价体系完全不同。后者的评价直接与企业绩效挂钩，绩效好，执行董事按照事先制定的薪酬激励合约拿高薪天经地义。非执行的独董的履职评价则复杂得多。理论上，一个独董对有损股东利益的问题议案说“不”是其积极履职的表现，但我们不能根据一位独董是否说过“不”，或说“不”的次数来评价他的履职情况，甚至与独董的薪酬挂钩。同样重要的是，独董最重要的职能—代表股东监督经理人是一项具有非排他性和非竞争性的“准公共品”，不可避免地出现独董在监督经理人问题上的“搭便车”倾向，说“不好”大家都一窝蜂地说“不好”，说“好”则大家都说“好”，很难界定具体那位独董最先发现的问题和做出的贡献。
鉴于独董履职评价的困难，《办法》可以像目前的规定那样，对独董资格、兼职企业数量、参会次数和在任职的上市公司现场工作天数做出一些参考性规定。我理解，在注册制时代，围绕独董履职评价更重要的是来自以下两个方面，而且只能是“事后评价”：其一是对应该说“不”的问题议案没有说“不”和违反信披制度的独董的监管处罚；其二是股东对独董违反诚信义务的集体诉讼。
我们很难对一位独董履职完成是否“称职”进行“事中评价”，甚至建议上市公司减薪辞退。原因是，当我们能够识别一个独董“不称职”时，往往或者由于其已遭受监管处罚，或者其已面临股东的集体诉讼，而这些往往都发生在事后。面对这一独董更为现实的问题将是辞职不干和监管处罚的问题，而不是等待不称职的评价的问题。
但这并不意味着我们在独董履职评价上注定无所作为。也许“罚坏”很难，但独董履职评价可以“奖优”。做一个合规的独董不难，难的是做一个好独董。因此独董履职评价的核心目标应该调整为：如何在坏公司中识别好独董，保护和鼓励好独董。例如，如果在关联交易议案中在独董出具了保留意见后，但上市公司继续关联交易，由此受到监管处罚和集体诉讼，我们自然可以得到结论：公司是坏公司，但独董是好独董。我们要从潜在问题公司中识别这样的优秀独董，让这些独董进入独董信息库，通过中小股东或其他机构提名，推荐给那些需要加强监督、改善治理的上市公司。因而，围绕独董履职评价，我的建议是，从寄希望通过事中评估发现“坏独董”调整为识别、保护和鼓励“好独董”这一更具现实和实操意义的做法。
尽管存在很多争议，但由于提高了公司信息透明度和增加内部人违规的成本，独董制度作为改善公司治理和保护投资者权益的流行实践和未来潮流，越来越赢得资本市场和社会公众的认同。这次印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》和围绕《上市公司独立董事管理办法》公开征求意见本身就是这一认同的体现。

特别声明

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，本公众号为非营利性平台，刊发文章仅作学术交流使用，不构成投资决策之建议。

对本公众号原创之文章，如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“经济学原理”及作者姓名。未经本公众号授权，不得转载或使用该等文章。

对非本公众号原创之文章，任何商业运营公众号如转载，请向原创公众号或/及原出版机构申请许可。