王林清等：三种类型涉罪合同的效力|第28期
按：本文原题“涉犯罪合同效力问题研究”，为中国人民大学法学院姚辉教授和最高人民法院王林清"法官"合著，原刊于《法学杂志》2017年第3期。
三种类型涉罪合同效力问题研究
本文所要讨论的问题通常被形容为“民刑交叉”或“刑民交叉”，学界也有称之为“民刑交织”“刑民交错”或者“民刑结合”的，对其内涵尚未形成共识。此类案件的处理，归纳起来主要包括刑、民程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中，前者主要涉及诉讼模式的选择，即究竟应该“先刑后民”还是“先民后刑”，抑或“刑民并行”;后者则以刑民交叉案件的定性和类型化为出发点，确定刑民两种责任及二者之间关系。例如在民间借贷案件中即主要体现为构成非法集资等犯罪时借款合同、担保合同的效力判断问题，具体而言，当签订合同一方当事人的行为涉嫌犯罪或者被确定构成犯罪时，当事人之间签订的合同的效力如何认定? 可否以涉及犯罪为由当然地否定民事合同的效力? 严格说来，“民刑交叉”并非规范的法律用语，一般指单一行为同时涉及民商事或是刑事法律关系，从而难以确定地适用民商事或刑事法律予以评价;或者该行为可以同时适用刑事或民商事法律予以双重评价。本文主要就刑民交叉案件中民事合同的效力问题发表初步看法。
一、民刑交叉的价值与功效: 以功能化为梳理
民刑交叉这一陈旧古朴而又历久弥新的课题不断地刷新着我们对民法和刑法之间关系的认识，涉及犯罪的民事合同的效力认定问题只是其中的典型代表之一。民法与刑法固然有着各自不同的立法宗旨与法律价值追求，我们能 否仅仅因为部门法的分工与使命不同，或者仅仅因为无法克服部门法分工带来的逻辑局限性，就想当然地认定涉犯罪合同绝对无效或者绝对有效? 对于这个问题的回答，首先要回到 共同的价值判断目标的探求上。建立完整统一的法概念乃是立法上追求的目标，在司法适用中培育形成共同的价值取向和法律人的高度共识更是统一法秩序的目标。在此过程中，刑法理念与民法目标的融合协调显得尤其重要，以民刑交叉为代表的民事刑事规范的交融，从古至今一直都在不断地演绎与进化，且在司法实务中繁芜复杂，乱象纷呈，形成的观点大相径庭，莫衷一是。梳理学界对民刑交叉的类型描述，大致可概括为四种:
第一种是同一行为既侵犯了刑事法律关系，又侵犯了民事法律关系，从而导致两种法律关系相互关联的民刑交叉。这种交叉主要表现规范竞合的情 形。 在某种程度上 ，“ 规范竞合的实质就是责任竞合”。
第二种是同一行为难以确定侵犯的究竟是民事法律关系还是刑事法律关系而产生的民刑交叉。这种现象在实践中表现为公、检、法三机关对同一案件的性质产生不同认识，即有的认定为民事案件，有的认定为刑事案件，有时发生争相管辖的积极冲突，有时发生相互推诿的消极冲突，“由此形成了民刑交叉案件的一种特殊表现形式。”
第三种情形是同一行为人实施了几个不同行为，分别侵犯了具有关联性的刑事法律关系和民事法律关系从而引起的民刑交叉。
第四种情形是不同行为人实施了相同行为，但由于行为人的个体差异造成对行为的法律评价有所不同而产生的民刑交叉。
在笔者看来，民刑交叉，从司法层面而言，系指某一司法案件同时存在着民事与刑事部分，且该两部分在法律事实或法律主体方面存在着某一部分、某几部分甚至完全的重合，从而引发司法案件的刑事部分与民事部分在程序处理与实体责任承担等方面存在结合与渗透的现象。由此可见，民刑交叉案件正是以其所涉的法律事实、法律关系、法律责任三个要素为依据的。具体而言，案件的法律事实产生了重合，根据民法产生了民事责任，而根据刑法却产生了刑事责任，同时法律主体也存在一定程度的重合，对于刑事责任部分要通过刑事诉讼运用公权力进行制裁，对于民事责任部分要通过民事诉讼对私权利进行救济来实现最终的权利救济，也就由此产生了我们不得不面对的民刑交叉难题。
( 一) 民法价值与刑法功能的比较
从法律史的角度观察，在中国，尽管民法与刑法的近代转型过程充满艰辛，但是“诸法合体”的格局最终得以消解，产生了相互独立的民法和刑法，民法不再依附于刑法而独立发挥 作用。就世界范围来看，民法和刑法之间的关系也经历了从古代的“民刑合一”到近代的“民刑分立”的过程。民法和刑法作为两大实体法，用各自独特而成熟的手段从不同侧面对社会生活进行广泛的调节，以此推动法治车轮的前行和自由社会的不断进步。在这一过程中，刑事规范的基本模式为禁止，其主要目标和功能在于打击那些具有严重社会危害性的犯罪行为，从而保护国家 、集体 、社会以及公民个体的利益。因此，刑事法律关系就是犯罪人与国家之间的关系，而这是一种不平等的法律关系，作为公法的刑法所维护的国家和社会公共利益的 特征正是如此范围宏大且内容抽象。而以私法自治(意思自治)为基础的民法，建基于个人与个人之间关系的调整。民事规范的基本范式 是授权，法律宣示民事主体依法享有的各类权利，并对权利所受到的损害提供可靠的救济，以此来保障各类主体的意思自治和契约自由。换言之，任何民事主体均拥有在法律允许的范围内完全独立自主地决定与其利益相关的任何事项，并有权根据自己的意志，通过法律行为构筑起法律关系的可能性。民法规范以尊重当事人意思自治为要素，以肯定当事人意思表示为手段，以维护当事人意思结果为目标，充分体现民事主体所享有的行为自决和行动自由，从而促进民事权益最大化。问题在于，有的合同不仅有双方当事人，还存在具有利害关系的第三方，这里的第三人利益究竟是何种利益? 为了 避免因不当干预进而损害当事人或者第三方意思自治下的行动自由，这里的第三方“利益”应 该是具体的而不是像刑法所保护的那种宏观抽象的利益。因此，在涉及合同条款效力的认定方面，司法除了要通盘考虑民事合同的双方当事人利益之所在，还要对那些与该合同存在利害关系的第三人的利益予以关照。例如，债务人为躲避执行，通过合同将其资产转移至关联企业，这种以躲避执行为目的所签订的资产转移合同就应当被认定为无效，因为这一合同接以损害债权人利益为目的，符合《合同法》第52 条第(3) 项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的情形。要而言之，在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，不过不得妨碍他人同样的自由，因而对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。但是，为避免不当干预损害私法自治下的行动自由，在因双方的合同损害第三方( 国家、集体和个人) 的利益而加以干预时，这里的“利益”应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。以非法集资犯罪为例，其刑法规制目的是实现国家对金融资源的统一调配，保障国家对金融体系的垄断，维护国有银行的利益，这和民商法视角下对于诸如互联网金融中的融资行为的价值判断是完全不同的。
(二) 民刑交叉的功效分析
国家社会的渐进发展与市民社会的不断成熟催生了经由法律调整社会关系的范围日益多层，领域日益多样，主体日益多元。从调整对象看，各法域之间壁垒森严、界限分明的现象渐渐消失，取而代之的是相互渗透，相互嵌入，进而“出现了相互融合的趋势”，并以刑事责任民法化、民事责任刑法化作为极度伸张的典代表。
就刑法民法化而言，我国《刑法》近年来的修法历程表明，这一关乎被告人生命财产最终结局的最严酷法律正在发生转变，其张扬性格变得越来越内敛，其统摄领域也在逐步收缩，表现出来的是调整范围越来越狭仄。2007 年《刑法》修正时取消“投机倒把”罪名即为著例。另一方面，刑法越来越重视民事权益的恢复与补偿，当犯罪分子的财产不足以全部支付惩罚与补偿时，刑法作出了以补偿为先的价值取向;同时，更加注重发挥罚金、没收财产等财产刑的作用，试图通过扩大化适用增加刑法民法化这一趋向，例如《刑法》第 34 条即规定，罚金作为附加刑可以独立适用。
就民事责任刑法化而言，以我国的民事立法为例，一是不考虑法律调整范围的独特性，在不计其数的民事立法中增加了诸如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，刑事责任的承担成为民事立法的通用性条款，民事责任的承担并不能免除相应的刑事责任。二是公法规范介入了对民事合同的规制，最典型的就是《合同法》第 52 条第 5 项以“违反法律、行政法规的强制性规定”为连接点，使得民事案件中有可能对违反公法规范的合同效力作出否定性评价。三是受刑法惩罚性元素的影响，多处引入了惩罚性赔偿制度，这在《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等多部民商事立法中都有明确的规定 。 近世以降 ， 民法刑事化、刑法民事化现象不仅在中国得以淋漓尽致的体现，在世界各国也有不同程度的发挥。怪德国刑法学家拉德布鲁赫谈到这一现象时，不惜大胆预测，“刑法发展的极为遥远的目标......是没有刑罚的刑法典。”
民法和刑法的交叉融合不是两者功能的简单叠加，因此才能够最大限度地发挥各自的功能，为当事人提供更为有效和细密的保护。然而，正如硬币的反正面，民刑交叉也具有两面性，同样会带来相当数量的不确定问题。实践中，民法与刑法功能相互抵触、作用相互销蚀的情况时有发生，原因很简单，民法与刑法之间的融合不是无条件的，不同的案件当中对两者的融合程度要求存在差异，结果造成两者效用大打折扣，无法发挥应有功效。在笔者看来，民刑交叉引发的后果包括但不限于以下几个方面:一是降低了民法的救济功效。例如，因犯罪行为遭受物质损失的被害人，在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿不会得到支持，即实务界所谓“打了不罚”。民法的救济功能被刑事处罚弱化了。二是削弱了刑法的应有力度。我国刑法当中存在着刑事案件中行为人的刑事责任在一定条件下可以转换为相应民事赔偿责任的规则，即实务界所谓的“罚了不打”。这种先民后刑、以民代刑的做法造成的后果之一就 是刑罚的功能被贬损。
二、刑事犯罪对合同效力的影响: 以效力要件为展开
(一) 民事合同的有效要件与无效事由
《合同法》第 44 条对合同的有效要件仅仅作出了“依法成立的合同，自成立时生效”的笼统规定，而对于无效合同、可撤销合同以及效力待定合同，立法则浓墨重彩地进行了类型化的专门规定，其意图无非就是要把不符合有效合同的情形排除在外。当然，订立合同也属于一种民事法律行为，要受民事法律行为效力要件的约束，因此《民法通则》关于民事法律行为有效性的规定当然适用于合同。
合同无效，是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。合同无效得依法律规定(而非当事人的意思)发生损害赔偿等法律后果 。 我国《合同法 第 5 2 条规定了合同无效的 5 种情形:(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3) 以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效体现了国家对合同自由的强制性干预，是对合同效力最为严厉的否定性评价。从民法的意思自治原则出发，此项列举的必要性在于，若不对合同的无效情形作出明确列举及细致划分，容易导致合同动辄被认定为无效，结果使市场主体对交易安全产生不信任，对于行为后果无法产生预判及合理期待。因此，准确认定合同的效力成为维护市场稳定和安全的必要前提。
(二) 刑事犯罪并不必然阻却合同的效力
目前学界和实务界对涉犯罪合同的效力问题远未达成一致，大致说来，存在当然无效 、有效 、区别对待三种观点，限于篇幅，兹不赘述 。实务上，以涉犯罪合同违反《合同法》第 52 条 第 5 款规定而判处合同无效的做法为主流。由于合同无效的法律后果相对简单、易于掌握和操作，同时其在对受害人的救济上(例如刑法上的追缴) 并无明显不同，故而相当长的一段时间内并未产生问题。在对被告人的行为作出法律评价时，法官受传统刑事主导观念的影响，倾向于将构成刑事犯罪事实中涉及到的民事行为也一概归于无效，由此对当事人的意思自治作出完全彻底的否定。非法集资犯罪是此类案件中较为典型的类型，在涉及民间借贷合同(借款合同)及其担保合同的效力认定上，传统观点认为，借款人在向社会公众借款时有犯罪的故意和行为，或者出借人在出借款项时有贪污受贿等犯罪行为，因此所涉及到的民间借贷合同只能认定无效。尤其是在刑事领域，这种观念根深蒂固，且具有很强的“诱致性传导力”。
涉犯罪合同的效力，尤其是对于其有效的认定，与犯罪构成的判定之间存在冲突，是否定合同效力的主要原因所在。问题在于，这种以刑法民法对于同一行为的后果的法律评价一致性的追求，本身就是缺乏充分论理支撑的。仅以事实为观察，犯罪行为与涉罪合同的效力之间是否存在必然因果也不无疑问。以非法吸收公众存款罪为例，非法吸收公众存款罪的具体行为由多个单笔民间借贷行为组成，该罪名惩罚的是“借贷的集合”，而非其中包含的单笔民间借贷。换言之，非法吸收公众存款犯罪是合法民间借贷行为经过数量的累积，导致其所有借贷行为作为一个整体最终发生质的变化，从而构成了犯罪，但其中的单笔借贷本质并未发生改变，对单个民间借贷行为进行考察，其完全具备有效合同的全部要件。 在已经生效的法院判决当中，有法院指出，“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变。”
作为法律行为的合同，是私法自治的技术工具。民事主体通过订立合同设定彼此间的权利义务关系，合同之所以产生约束力，是因为缔约双方当事人基于彼此的意思自治而达成协议，共同为双方关系设立相互遵从的规则。于人类生活中的绝大多数利益安排都需要借助于与他人的合作来实现，合同成为市场经济条件下人类活动的最重要手段。通常情况下，私法自治确保的合同自由具有与前者同样的价值，合同当事人自愿协商的结果并不受他人观念的评判。合同双方当事人订立合同的目的是为了达到一定的私法效果，合同作为一种民事私法行为，其效力应当由民法认定，而不能当然 地以刑法的判断代替民法的判断。“凯撒的归 凯撒，上帝的归上帝”，“合同”与“犯罪”二者所评价(或适用)的对象并非一致，如果仅仅因为民事合同涉及犯罪则一概认定为无效，则等于承认公法的利益和目的必须为私法所服从、所遵循、所追求。因此，不能认为《合同法》第 52条第 5 项中据以认定合同无效的“法律、行政法 规”当然地包括刑事法律规范。民法有其自身 的规则体系和调整方法，民事合同是否有效应 由民法来衡量，刑法不能越俎代庖，只有将《合同法》与其他法律规范相结合才能对合同效力作出正确判定。说到底，刑法规范一般不直接 调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不产生私法上的效果，故刑法规范中的强制性规定不能直接援引作为确定合同效力的依据，需结合其他规范加 以解释。在认定合同效力时，仍然要根据合同法有关合同效力的规定以及合同当事人是否知道或应当知道借款行为涉嫌犯罪或用于违法目的等事实，综合予以判断。
当然，私法自治、合同自由均须以法律秩序及公序良俗的遵守为底线。但是，是否有悖法律秩序及公序良俗的判断，并非如直接套用刑法般简单。从比较法来看，合同因为直接违反法律秩序而无效属于世界通例，但不同国家规范违法合同的法律体系并不相同。在大陆法系，通常借助合同违反强制性规定与合同违背公序良俗两个规则来处理违法合同的效力问题，其中又存在二元论与一元论的区别:二元论 以德国法为代表，区分违反强制性规定的合同与违背善良风俗的合同;一元论则以法国、奥地利 、瑞士 、荷兰为代表 ，并不特意区分违反强制性规定与违背公序良俗。我国《合同法》第52条所述违法无效的情形，教义学上并未形成统一清晰的解释论导向，其中诸多概念含义抽象，这些规则与损害社会公共利益、违反法律强制性规定之间存在何种关系也尚处在混沌之中。司法实践中，不少法院基于其管制思维，习惯于判定各种不那么合乎法律规定或者道德伦理的合同无效，而其判定合同无效的理由相当随意，以至于有人认为《合同法》第 52 条提供了过多的宣告合同无效的理由，不但诱导法院随意宣告合同无效以至于妨害私法自治，而且不利于对法律规范的精细化操作以形成比较成熟的民法规范体系。所以，涉犯罪合同有效或无效，须综合民法上的合同效力的判断标准、刑法规范在民事合同效力判断中的作用机制，同时厘清和判别刑民处理的不同指向、刑民概念体系差异导致的思维方式差异乃至法品格差异导致的价值判断分歧等予以认定，远非仅仅套用《合同法》第 52 条第 5 项的字面意思即可当然得出结论。
三、涉犯罪合同效力的类型化研究: 以民间借贷为例证
针对民间借贷领域中犯罪行为与民事合同效力的交叉问题，2015 年 8 月最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问 题的规定》( 以下简称《民间借贷司法解释》) 作出了相关规定。 这一规定是我国首次以司法 解释的形式对涉犯罪合同的效力所做的规范界定，可谓意义重大。但是，《民间借贷司法解释》仍然是相对原则性的，只是明确了合同“并不当然无效”并且要求应当适用《合同法》第52条、《民间借贷司法解释》第14条对无效情形进行判断，至于合同具体在什么情况下有效或无效，尚需结合审判实践进行具体研判。通过对审判实践的观察笔者发现，民间借贷合同常涉的刑事犯罪为集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及非法吸收公众存款罪等，具体而言即诈骗类犯罪和以“合法形式掩盖非法目的”型犯罪，以下以上述类型为例对涉犯罪合同无效的情形进行具体分析。
(一) 诈骗类犯罪对合同效力的影响
诈骗类犯罪在民间借贷合同案件中属于最常见的刑事犯罪类型。实践中，行为人多利用合同行为作为其进行诈骗的重要手段，其诈骗行为具有多种多样的具体表现形态，如伪造各类证明文件，骗取当事人信任签订合同;以买卖、代购、转让等形式签订合同骗取财物等。目 前学界对涉诈骗类犯罪的民事合同的效力认定主要有以下三种观点:第一种观点认为，既然成立诈骗类犯罪，相关合同应被认定无效; 第二种观点认为，涉诈骗罪合同属于可撤销合同，其并不因为合同一方当事人构成诈骗罪而当然失去效力;第三种观点认为，合同效力应该根据不同的情况进行认定，如果合同相对人或其工作人员参与犯罪，则合同应为无效，反之，没有参与犯罪活动的，合同为有效。
按照《合同法》第 52 条第 5 项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。审 判实践中，由于该项规定过于原则，在适用中出 现了诸多疑问，甚至导致了同案不同判的结果。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制规定”。 意在通过设定“民事行为违反强制性规定为无效”这一规范，使公法的强制性与私法的自治性能够相互贯通。 也有观点认为，作出上述判断时对于法官解释法律应予以限制，这一限制需由明确授 权的适法规范来达成。民法规范的适用应以不违反公法强制性规定为前提，故民事法律行为如果违反了公法强制性规定，则应在原则上认定为无效。但是，需要注意的是，如果法律另有规定或者公法强制性规范并不涉及否定民事行为的效力的，则并不当然无效。也有学者提出，可以借鉴行政法中的比例原则，对民法中作出的对公法规范的目的解释进行限制。
涉诈骗类犯罪的民事合同中存在着两种性质截然不同的行为，即诈骗行为与合同行为。具体而言，诈骗行为是单方行为，并不代表双方合意，是合同一方当事人以非法占有为目的骗取财物的行为，签订的合同只是其为达到此项目的的手段。但与之相关的是，该类合同行为即使是在一方被欺诈情形下作出的，也属于双方当事人的意思表示，即双方共同实施的合同行为。由此导致刑法和民法分别对诈骗行为与合同行为进行调整。如前所述，刑法关注的是诈骗行为，如构成诈骗罪则应对其施与相应的刑罚;民法则聚焦于合同行为，评价双方当事人的意思表示是否一致，并对合同的效力进行判断。在一个完整的行为中，缔结合同行为和通过合同达成结果可以被看作两个环节，刑法关注的是通过合同行为最终达成的结果，但合同达到最终结果的手段——缔结合同行为的合法与否，势必关系到合同结果的达成;而民法关注的则是手段行为，即缔结合同的行为，但缔结合同亦为达到最终结果，即合同有效与否。由此，诈骗行为和合同行为在涉诈骗的合同案件中既相互对立，又相互牵涉。故在刑民交叉案件中，因刑法与民法的评价对象、评价角度均不同，必然会得出不同的评价结果。有观点认为，刑法与民法的分水岭在于是否基于对道德上的否定性评价和道义上的谴责。对道德上的否定性评价和道义上的谴责导致了刑事上被宣告有罪，但这并不能使得其在民事上直接得到不利结果。而无论多少民事赔偿都不能使刑法对该行为作出的否定性评价得以改变。 这是典型的 道德谴责论的观点。民法与刑法的调整视角不 同，诈骗行为侵犯国家利益并不意味着合同行 为也侵犯国家利益。诈骗行为构成犯罪与合同 有效或可撤销并不存在逻辑矛盾，这不是根据 同一个对象所作出的判断。合同是否有效力的 根据应该是合同内容，而不是诈骗行为。
至此，似乎可以得出结论，既然涉诈骗类犯 罪民事合同并不当然无效，那么如果把诈骗类犯罪引申至其他类型的犯罪，合同效力当然也不受其影响，合同的效力与其是否涉及犯罪并无必然的联系。据此，《民间借贷司法解释》规定的涉嫌犯罪的民间借贷合同“并不当然无效”是符合上述法理以及司法实践的需要的。对于合同的效力，应当根据《合同法》第 52 条予以认定，凡符合该条规定的，合同就无效。这一规定不仅是对理论创新作出的实践回应，对 推进司法审判的规范化亦大有裨益。作出如此规定，既突破了涉犯罪合同效力的固有思维模式，又符合法治理念，将对合同效力的判断重新导回民法思维的轨道上，以私法自治的原则对合同效力进行判断，避免单一的“先刑后民”“以刑代民”的逻辑模式以及以个体的犯罪行为取代双方的合同行为的简单思维。
(二) “以合法形式掩盖非法目的”对合同效力的影响
一般认为，《民法通则》和《合同法》中的“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人实施的行为就其表面来看是合法的，即具有合法行为的表象，但当事人主观上具有规避法律的故意，且其行为的真实内容与表象行为并不一致，即当事人刻意为之的表象行为并不是其真实目的之所在，其真实的意思表示掩藏在了表象行为之下，故有人以更为形象的说法将“以合法形式掩盖非法的目的”称为“隐匿行为”。该行为具有以下特征:一是表象行为，即合同行为是 合法的;二是表象行为的目的是掩藏非法的隐匿行为，即真实行为;三是行为人具有主观故意，亦即其对表象行为与隐匿行为的不一致是为了规避法律这一主观目的是明知或者应知的。更有观点指出，隐匿行为本质上为脱法行为，行为人主观上故意以法律上未规定或法律上允许的形式从事一定的行为，但进行这一行为的方式却异于常态，以达到其表象行为不违反强制性规定的目的，从而避免受到法律追究 。从司法实务的现实中考察，名为买卖、 联营，但实际是借贷或担保的行为，都是以表面上合法的形式来达到规避法律的目的。
据此以判，“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”并非单方在任何情况下的目的，而是当事人双方的合意，或者说这是双方通谋的目的，退一步说也是双方明知或者应该知道的。之所以“以合法形式掩盖非法目的”中的“目 的”是双方目的，是因为合同本身为双方行为，理应代表双方当事人的意思表示。双方当事人通过签订合同这一“外衣”，实际上却是为了另外一个目的，实施另外一个行为，而双方当事人欲实现的目的却是违法的，即通过订立合同的 行为的合法形式掩盖其规避法律的非法目的，故应将其界定为以表象的合法形式掩盖实质的非法目的。
综上，在“以合法形式掩盖非法目的”涉诈骗合同案件中，若该非法目的不是双方的目的，则没有依据适用合同无效的逻辑进行效力判断，必然无法推导出合同无效的行为结果。以此类推，其他与诈骗、敲诈勒索等有关的行为，在这些行为构成犯罪的情形下，与之涉及牵连的合同“并不当然无效”。
(三) 违反市场准入类犯罪对合同效力的影响
民事主体在民法意思自治的原则下自由地进行各种法不禁止的民事活动，但开放和自由的市场并不能总为各类民事主体带来利益，没有束缚和监管直接导致市场秩序混乱和竞争无序，为此，政府需要从社会管理者的角度加强对市场的监管和调控，以保护正常的交易秩序和维护交易安全。由此，对某些市场行业设置严格的准入制度成为必要手段。民事主体要进入这类特殊的市场行业进行经济活动，必须获得相应的资格，在未获得资格的情形下进行此类特殊的活动的，即属于违反行政法律法规的无照经营行为。但是，该行为能否被刑法评价，即构成犯罪与否，则要分析其行为是否已达到刑法规定的扰乱市场秩序类犯罪的程度。当然，就刑法关于扰乱市场秩序类犯罪的立法目的来看，对于未取得相应资质即从事了相关经济动的行为而言，该行为一经实施即已构成对市场秩序的破坏，故其极有可能成为刑法重点规制的对象。如《刑法》第 174 条规定的擅自设立金融机构罪，即未经中国人民银行批准，擅自设 立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、保险公司或者其他金融机构的行为;《刑法》第 176 条规定的非法吸收公众存款罪，即不具有吸收公众存款资格的个人或机构非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为;《刑法》第 179 条规定的擅自发行股票 、公司、企业债券罪 ，即未经国家有关主管部门批准 ，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为等若干罪名中，“未经国家有关主管部门批准”即未获得相应的准入资格，即成为评价能否构成犯罪的关键。而刑法中最为“著名”的“口袋罪 ”——非法经营罪，也即上述罪名的上位罪名，则更将扰乱市场秩序的犯罪行为作了概括性的描述。这种概括性也导致了单行刑法、立法解释、司法解释和案例“热衷”于对可以被认定为非法经营的犯罪行为进行详细而具体的界定和表达。或许正是为此，理论界和实务界都对这一过于概括的“口袋罪”产生了诸多争议。有观点认为，这一“口袋罪”是有违刑法谦抑性原则的，即要对某行为是否构成犯罪进行判断，其前提是要判断是否有更为有效的方法可以控制该行为。 而非法经营罪的“口袋化”尤其对司法实务中如何具体适用产生了较大的影响。
民间借贷领域中存在着形形色色的非法吸收公众存款犯罪。在我国，未经金融管理机构的批准，任何组织或个人不得从事吸收公众存款的市场活动，此项行为亦为《刑法》及其他行 政法规所明确禁止。然而笔者认为，作为民间借贷合同当事人一方的借款人，其借款行为即便构成非法吸收公众存款罪，与其相关的民间借贷合同仍不应被认定为无效，理由为:一是违反市场准入资格等市场管理性规定不属于效力性强制规定，不能作为认定民间借贷合同无效的理由，这从最高人民法院相关指导意见中可以解读出来;二是非法吸收公众存款犯罪的实施主体是借款人一方，出借人不知道也不可能知道对方在实施犯罪;三是由于出借人对借款 人实施犯罪不知情，二者也不可能构成“以合法形式掩盖非法目的”，进而对合同效力不会产生直接影响;四是如果认定民间借贷合同无效，反而会导致没有过错的出借人的利益遭受损害，显然与民法诚实信用原则背道而驰。
（参考文献和注释略）
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