一场官司中律师的作用有多大？（下）
昨天我们推送了邓永泉律师的《胜诉论》上篇，获得了律师的一致好评，今天我们继续推送《胜诉论》下篇。
相信看完，对于广大律师来说会收获不少诉讼思路，当然对于普通用户来说也是超级值得一看的！
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胜诉论
三、提供法官仲裁员愿意接受的操作方案，让他们更愿意判你赢
很多当事人在打官司时就是去跟法官和仲裁员发表义正严词的演讲，差一点的律师只是跟着敲边鼓儿，好一点的律师知道去说服法官和仲裁员判自己的客户赢。
但是，光说服是说服不了的。法官和仲裁员还想知道，怎么判你赢。
也就是说，律师还要给法官和仲裁员一个判自己客户赢的具体方案，就是“判我赢的可操作性”。
从我的经验来看，即使法官和仲裁员想判你赢，但是，如果判你赢不可操作或操作起来很麻烦（比如，要做深入的分析论证，或者，要写很长的判决书或判决书），那么，他们可能就会知难而退。
要知道，法官和仲裁员通常是很忙的，你不要指望他们到一大堆文件中去翻腾出对你有利的东西来。
而且，那样的话，也会显得法官和仲裁员有倾向性，他们是不愿意这样做的。
我作为仲裁员，就有这种体会，当事人的代理律师没完没了的演讲，就是不说那句关键的话，仲裁员都替他们着急。
所以，律师要把自己当成法官的书记员或仲裁员的案件秘书，给他们一个完整的、合理的判自己客户赢的操作方案，大大减轻他们的工作量。
有的当事人觉得自己天经地义地应该赢，案子很简单，铁证如山。
但是，打官司就跟打牌一样，你抓了再好的牌，也不能说把牌一亮说你肯定赢，大家还得打下去。抓了一手好牌最后打输了的也是常见的事。
所以，当事人要好好配合你的律师制订一个法官仲裁员愿意接受的又能最大程度保护你利益的方案。
制订方案如烹小鲜，要让法官和仲裁员对你的操作方案心里踏踏实实的，觉得如水到渠成，他们才会在判案时信手拈来你的操作方案。
说到这，就得特别是说一下原告和申请人常陷入的一个误区。
误区一：起诉时漫天要价在琢磨诉讼和仲裁请求（就是让对方赔多少钱）的时候，原告和申请人往往有一种到菜市场摆摊儿卖东西的心理。
他们总想着，对方肯定得要砍价儿，法官和仲裁员也肯定得帮着打折，那我就得要高点儿。
在选律师的时候，也跟看心理医生似的。律师越鼓动你多要，就越觉得这个律师专业。
于是，就骑上思想的野马，跑马圈地似的，一通儿乱要。
那么，没道理的诉讼请求和仲裁请求有什么不好呢？
第一，给法官和仲裁员留下了不讲道理的印象。
第二，多交诉讼费或仲裁费。
第三，你的律师可能会只顾着围绕这些无理的请求强词夺理，而忽略了论证那些合理的请求；即使他们能兼顾，那些合理请求的论证也会被强词夺理所削弱。
第四，合理的请求与不合理的请求在事实依据和法律依据方面有时是不同的，甚至是自相矛盾的。
特别是事实依据方面，如果为了追求不合理的请求而不提供有利于合理请求的事实依据，那就会偷鸡不成蚀把米；
如果提供了，自相矛盾，固然不合理的请求得不到支持，也增加了法官和仲裁员的工作量，这能有好吗？
举个例子，如果你买了一套商品房，房屋质量有问题，无法居住，你想让开发商赔偿。
那么，你就得让你的律师好好考虑一下，是要求赔偿在外面住酒店的费用呢，还是要求赔偿租金损失。
所以，原告和申请人要想清楚，这跟出去吃饭一样，先搞清楚是谁请客，别上来就看着啥好就点啥，最后结账时就傻眼了。
误区二：开庭时死活抵赖
再说说被告和被申请人，他们最容易犯的错误就是瞒不住的也要瞒，还有就是在质证时一味抵死不认，觉得这样法官和仲裁员就拿你没办法了。
殊不知，对于不同的案件事实，要采取不同的态度。
第一类事实，你不说，对方也会提交证据来说。
有一个外商投资企业股权转让的仲裁案子，申请人是外方，请求仲裁庭裁决确认被申请人放弃了优先权，并裁决被申请人配合办理股权转让的审批手续。
被申请人提交了双方签订的一份关于外商投资企业的《委托经营协议》，其中明确约定由外方负责经营管理合营公司，但条件是，在中方向第三方或外方转让全部股权之前，外方不得转让其股权。
双方虽然没有将该协议报批，但该协议中约定，自双方代表签字之日起生效，并且双方也实际履行了该协议。
庭审时，申请人就显得很被动，在仲裁员心目中的可信性就大大降低了。
所以，瞒得住的可以瞒，瞒不住的就不要瞒。
第二类事实，你不认，法官和仲裁员就没有办法，这个可以抵死不认。
有一个仲裁案子，双方签订了一份木材采伐销售合同，申请人（买方）说被申请人（卖方）没有交货，被申请人说他已经交了货，是申请人没有付款。
被申请人的证据是他已向申请人的代表（两个自然人）交了货，但是，没有证据证明这两个人就是申请人的代表。
申请人就是不认，而且，说好了与这两个人当庭对质，但后来又没到庭（他的代理律师出庭了）。
考虑来考虑去，仲裁庭还是觉得从技术上很难去采信这两个证人的证言。
第三类事实，你不认，法官和仲裁员可以帮你认，这个就得策略点儿了。
很搞笑的例子就是，原告（申请人）说给被告（被申请人）发过书面通知，并出示通知的复印件和快递底单。
被告（被申请人）振振有词地说，请出示原件。原告（申请人）说，原件已经寄给你了。
这种情况下，抵死不认不但没有意义，还让法官和仲裁员觉得你这个人不老实。
还有个仲裁案子，被申请人先是拒不出庭，千呼万唤始出来后，上来就说，“我拒绝回答任何问题”。
你不回答，仲裁庭也按部就班地照问不误，结果可想而知，连不该输的部分也给放弃了。
一个法官曾经说过，一味地不承认，等于是放弃了为自己辩解的机会。
当然，有的代理人先是不承认，然后再通过假设来发表意见，这不失为一个聪明的做法。
但是，一定要让法官和仲裁员觉得你不是在找麻烦，如何做到这一点不是一句话两句话能说的清的，说到底就是一种气场。
总之，无论是原告（申请人）还是被告（被申请人），不要只振振有词地说自己应该赢，还要给法官和仲裁员提供一套他们可以接受的判自己赢的方案。
就像领导与秘书之间的关系一样，如果秘书想让领导按自己的意思办，就得准备一套领导能接受的方案。
领导呢，如果就这么一个秘书，自己又忙或者不想花心思做方案，恐怕就只有接受秘书的方案了。
法官和仲裁员就是领导，当事人就是秘书。
四、律师工作的抓手：事实认定，还是法律适用？
“事实认定”与“法律适用”是所有案件的永恒主题。
即使是人情案、关系案、金钱案，也是围绕这两个主题做文章，或顺水推舟，或锦上添花，鲜有无中生有、霸王硬上弓者。
《民事诉讼法》和《仲裁法》都对“事实认定”与“法律适用”这两个主题做了明确的规定，而且都是第七条，真是巧合了。
《民事诉讼法》的第七条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。
《仲裁法》的第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。
按照这两个条款，简单地说，法官仲裁员审案子，其实就是拿法律（在本文中，我把合同条款作为广义的法律适用内容，这样可以把道理说得更清楚）这把尺子，去量案件事实，所谓判案就是测量的结果（比如，多长、多宽、多高）；
双方当事人打官司的目标就是得出一个自己想要的测量结果。只不过，《仲裁法》还规定了怎么量－“公平合理地”量，《民事诉讼法》没再多说，这一点区别很关键，我会在以后章节中专门讨论诉讼与仲裁案件的不同代理策略。
那么，“事实认定”与“法律适用”这两个主题，哪个应该是律师工作的抓手呢？
我说是前者。
打个比方来说，两个人（双方当事人）对一块木板的长度各执一词，找到第三方（法官仲裁员）去给量一下。
影响测量结果的因素包括：木板本身的长度、尺子（如，尺子的刻度是否准确、清楚）和测量方法（如果用的是皮尺，那么测量时拉得紧一些还是松一些也会影响测量结果；
如果用的是钢尺，那么测量时就不会有什么误差了）。
比较而言，正常情况下，木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用，而尺子和测量方法不应实质性影响测量结果。
对于进行测量的第三方来讲，要想得出一个准确的测量结果，就需要：
(1) 所测量的木板就是双方想要测量的完整木板，而不是别的木板，也没有被截短、弯曲等等；
(2) 测量使用的尺子刻度准确、清楚，并且，测量方法也是正确的。
第(1)项就相当于“事实认定”，第(2)项就相当于“法律适用”。
木板是双方当事人共同提供的，任何一方都有机会直接施加影响。
尺子和测量方法则是完全掌握在法官仲裁员手中，当事人只能间接施加影响。
因此，既然木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用，当事人又有机会直接施加影响，木板（“事实认定”）才是律师工作的抓手。
也就是说，律师应从“事实认定”入手去掌控整个案件。
遗憾的是，更多的代理律师是一头钻进法条和合同条款中，绞尽脑汁地要把法律条文或合同条款说得有利于自己一方，还妄图让法官仲裁员接受他的创新成果。
这简直就是与虎谋皮，殊不知，法官仲裁员不买你的账，并不是觉得你的观点不对，而是与他昨天判案的解释和方法相矛盾。就这么简单！
法官仲裁员要先保障自己的安全，他昨天是那么判的案，你今天却让他这么判，让他自相矛盾，无法自圆其说。他有那么傻吗？怎么会听你的！
所以说，代理律师要从案件事实入手，多在事实认定上下功夫。
一旦你把木板搞成自己说的长度，法官仲裁员拿什么尺子量，怎么量，都不会太离谱。法官、仲裁员想不判你赢都难。
反之，如果你老是琢磨着如何与虎谋皮，让法官仲裁员换一把跟昨天判案时不一样的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板，那你就是跟法官仲裁员过不出去了。
庭审就成了法官仲裁员跟对方当事人一起对付你，二打一，你要是能赢那倒是真怪了。别忘了，“安全”可是法官仲裁员的第一利益所在。
遥想当年，我代理的一个仲裁案件就是这么赢的......
五、当事人出庭的利与弊
中国律师界一大理所当然的规则就是不让当事人出庭，担心当事人说错话，把案子搞砸了。
这几乎是所有律师不加思索的信条。
然而，当事人出庭有利有弊。
“弊”是自己当事人出庭，说错了话，会把案子搞砸。
“利”是自己当事人出庭且说话对路，就会大大提高打赢官司的可能性。
反过来讲，如果自己一方当事人不出庭，而对方当事人出庭且说话对路，那么，你的律师就有口难辩了。
因为，法官仲裁员都是假设律师不会说真话的，他们更愿意相信当事人的话，觉得当事人往往有话直说，有谎直撒，容易判别真假。
可以说，如果你这一方当事人不出庭而对方当事人出庭，你就几乎等于是在自己脑门上贴了个“慌”字。
在法官仲裁员看来，除非是想出庭都来不了的情况，如果不出庭，很可能就是理亏。
相反，当事人出庭，就说明你不是想靠撒谎来打赢官司。这在人品上就先赢了一招儿。
另外，查明案件事实是法官仲裁员的职责，多数情况下，他们都希望当事人出庭。
当事人不出庭，就不利于查明案情。你不帮助法官仲裁员，他们就不愿意帮你。
当然，法官仲裁员也担心当事人作为非法律人士，又利益攸关，经常情绪失控或喋喋不休，大大延长开庭时间。
有的法官仲裁员甚至在证据比较清晰的情况下，干脆就不希望当事人出庭。
可话又说回来，法官仲裁员一般不会因为跟当事人制气而黑白颠倒判案。
因此，当事人该出庭就出庭，但律师要事先“训练”好你的当事人，别适得其反。
还有，你来开庭就说明你重视自己的案子，不来就是不重视；你不重视自己的案子，法官仲裁员凭什么替你重视。
所以啊，我们需要好好反思一下，当事人到底是否应该出庭？
先说说原告或申请人。
首先，原告或申请人不要因为自己觉得铁证如山、板上钉钉会赢而不出庭。
试想，你去法院仲裁机构告别人如何如何，诉状里把人家说得十分不堪，而你却不出庭，法官仲裁员免不了会画上一个小小的问号。
其次，如果原告或申请人占理，但证据上没有足够把握，或者，法官仲裁员在事实认定或法律适用方面有相当的自由裁量权，或者，案件有不止一个发展方向，那么，当事人就要尽可能出庭。
这样才能让法官仲裁员相信你是占理的，他们在自由裁量的时候，才会倾向你这一方。
但前提是，律师必须要“训练”当事人，帮助他们做好充分的出庭准备。
在这种情况下，很多律师会觉得当事人还是不出庭为好。否则，证据上没有足够把握，当事人说话再不对路，就会一发不可收拾。
这是两种不同的态度，积极进攻或消极防御。我只能说，对于律师来讲，这取决于你“训练”当事人出庭的水平有多高。
如果你能把当事人“训练”得很好，那么，你就积极进攻，让当事人出庭。
否则，你只能放弃主动权，不让当事人出庭，等着对方犯错误，把命运交给法官仲裁员。
当然，如果律师“训练”不好当事人，就绝对不要让当事人出庭。
第三，如果原告或申请人理亏，但证据上有足够的把握，法官仲裁员在事实认定或法律适用方面没什么自由裁量权，并且，案件不会有其他发展方向，那么，当事人就不要出庭了。
否则，如果对方当事人出庭了，双方一照面，自己理亏，支支吾吾，扛不住再都招了，再好的律师也回天乏术。
但是，律师要帮着找个说得过去的理由，特别是，当事人一定不要先答应出庭，可到时却不出庭。
第四，如果原告或申请人既不占理，证据上也没把握，那么，你最好别打这个官司。
如果非要打还要亲自光临现场慷慨激昂，那么，不自取其辱你就烧高香吧。
再说说被告或被申请人。
首先，被告或被申请人仿佛天生就是理亏，否则，怎么会被人家告呢？
因此，被告或被申请人原则上要尽量出庭。
其次，如果被告或被申请人占理，但证据上没有足够把握，或者说，法官仲裁员在事实认定或法律适用方面有相当的自由裁量权，或者，案件有不止一个发展方向，那么，当事人就一定要出庭。
这样才能让法官仲裁员相信你是占理的，他们在自由裁量的时候，才会倾向你这一方，你才有可能反败为胜。
第三，如果被告或被申请人理亏，但证据上有足够的把握，法官仲裁员在事实认定或法律适用方面没什么自由裁量权，并且，案件不会有其他发展方向，那么，当事人就不要出庭了。
否则，本来可以抵死不认的事情，在庭上一对阵，就可能扛不住全招了。
但是，律师要帮着找个说得过去的理由，特别是，当事人一定不要先答应出庭，到时却不出庭，这会让法官仲裁员认定你理亏。
第四，如果被告或被申请人既不占理，证据上也没把握，那么，就请自便吧。
如果你能脸部红心不跳，那就出庭死扛，或有奇效亦未可知，否则，就图个清净，让律师去给你挡着吧。
话又说回来，就像原告或申请人再占理，证据再扎实，也不能大意一样，被告还是要明知不可为而为之，尽可能争取少赔点儿，或者尽量拖延时间。
下面讲几个案例。
案例一，商品房买卖合同纠纷
多年前，第一次实行第二套房限制贷款时，我的一个房地产开发商客户有好多业主办不下来贷款，要求解除预售合同，开发商自然是不答应。
谈判解决无望，一个目标业主率先提起诉讼（我找了一个最可能亲自出庭，最可能顺嘴直说，对房屋本身最不满的业主，狠狠地刺激了一下，她就先提起诉讼了。其他业主自然是持观望态度，都是中国人嘛），要求解除合同。
业主请了一个律师，但显然，律师在庭审前肯定信心满满（当时已经有案例支持业主解除合同的要求，但还没有蔚然成风），丝毫没有“训练”业主，素面朝天地就出庭了。
庭审伊始，业主（原告）就亲自陈述诉讼请求。我稍加引导，业主就开始倾诉对房屋的不满，痛斥开发商如何如何。
而她的律师居然丝毫不加干预，任由业主骑着情感的野马奔驰。在我不断帮她快马加鞭下，业主的倾诉和痛斥就贯穿了整个庭审，而且只字不提办不下贷款这回事。
案情发展到这一步，法官要是还想判业主赢，工作量就比较大了，不符合效率利益（见前面说的“安全、效率，法官仲裁员的利益所在”）。
果不其然，辩论刚一结束，审判长就说，你们撤诉吧。
后来，业主就撤诉了。其他观望中的业主也不明就里，误以为法院不支持这类诉讼请求，也就没有再起诉。
有的按违约处理，有的自己想办法凑足房款（当然，开发商也提供了些许“便利”，为人不可将事做绝）。
对于业主（原告）来讲，她虽然占理，但案件却有不止一个发展方向。
如果业主出庭，亲口说明没有贷款，自己无力支付全额房款，那么就可以获得法官的同情心，胜诉可以说是板上钉钉。
但前提是，业主开庭时只能说贷款的事，确保案件沿着这条线发展。
能否做到这一点，就要看律师的“训练”能力了。
案例二，股权转让纠纷
B公司是A公司的股东，B公司将其持有的A公司的股权转让给C公司，C公司又很快将该股权转让给D公司。
若干年之后，B公司起诉C公司，声称C公司没有向其支付股权转让价款，要求解除股权转让合同。
事实上，B公司将该股权辗转转让给D公司是B公司与C公司之间总体业务安排的一部分，C公司无须实际向A公司支付股权转让价款，但双方之间没有签订书面合同。
然而，种种迹象可以表明，双方之间是有安排的。
特别是，事隔多年，B公司才向C公司“讨要”股权价款，而在此之前，双方之间一直合作地非常愉快，把A公司经营得风生水起，只是在不久之前才发生了纠纷。
显然，被告C公司是占理的，但证据方面却处于不利境地。
因此，我们必须让C公司当时的亲历者出庭，亲口向法官讲述整个事情的来龙去脉，才有可能让法官内心确信是这么回事。
反之，如果我们律师自己出庭，法官就会认为这只是律师在编故事而已，根本不会采信。
更加幸运地是，原告在这方面却犯了错误，一开始答应让亲历者出庭，但第一次开庭却没来，第二次开庭又来了。
但在庭上只是一味地重复说，反正你没给我付款，我就跟你要。
最后，法官接受了被告C公司的陈述，以原告B公司长时间没有行使解除权因而丧失了解除权为由，驳回起诉。
对于原告B公司来说，如何起诉也是一个两难的选择。
如果不是请求解除合同，那就只能是要求支付股权转让价款，可又过了诉讼时效，也拿不出证据证明曾经要求C公司支付价款。
事后诸葛亮来看，还不如当初起诉支付价款，一直没有向C公司索要价款的理由也是现成的，双方合作嘛。
案例三，买卖合同纠纷
这是我审理的一个仲裁案子。申请人与被申请人签订了买卖合同。
简单地说，申请人是卖方，被申请人是买方，当然，双方之间还有其他纠葛。
申请人说已经向被申请人交货，但被申请人没有支付价款。被申请人说申请人从未交货。
申请人说他把木材交给了被申请人指定的甲、乙二人，但被申请人不承认，申请人也没有证据证明甲、乙二人是被申请人指定的收货人。
第一次开庭，被申请人出庭了，但申请人却因事没有出庭。第二次开庭，申请人来了，并且同时让甲、乙二人出庭作证，被申请人说来却没来。
庭审时，被申请人的律师一口咬定，被申请人没有指定甲、乙二人代表他收货。被申请人没有到场，申请人也没法与他对质。仲裁庭只能观战，局面对申请人非常不利。
说到这，相信申请人肯定后悔第一次没有出庭，否则，就有机会跟被申请人当面对质了，胜败亦未可知。
最后总结一下，当事人出庭是高智商的游戏，利大，风险也大；既要慎之又慎，又要创造条件让当事人出庭。
此外，官司，或者说纠纷，并不一定只是在法庭上解决。
事实上，大部分纠纷也不会走向诉讼仲裁，更多的是通过商务谈判、形成新的交易这种方式，来化解矛盾、继续新的合作
作者介绍：
邓永泉 北京大成律师事务所 高级合伙人
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