恒大的利己与法律的尺度

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许老板治下的恒大绝对不按常理出牌，前番在亚冠联赛决赛上撤换广告风波甫平，这几日又弄出万科购股先无后有的乌龙来。两桩当量颇大的爆炸性新闻凑到一起，有人为恒大不拘法律小节的“经济性”思维叫好（见《学习恒大好榜样：经济性违约的思维》，载“Unclehome”公众号8月7日），有人则不齿其践踏“诚信”的“利己主义”行径（见《恒大持股万科的不诚信竟被美化为“经济性违约”，另一种精致的利己主义？》，载“梧桐树下V”公众号8月7日）。如此泾渭分明的看法出于两位（看上去）都没有利害关系的法律专业人士之口，可见中国的法律依然尺度不明，而中国的法律人也依然缺乏职业共识。

先来说说法律。我们这个公众号有两句标语：“辨识市场的悸动，把握规则的尺度”。市场的悸动是自发的，归根到底，市场参与者利己的冲动造就了社会利益的最大化，这是亚当斯密最有名的“无形之手”理论。因此，“利己”这个词在市场交易中也算不得贬义。然而，利己也要有个尺度（毕竟市场也有失灵的时候），而法律正是这尺度宽严的具体化身。
法律赋予市场参与者在市场活动中拥有的权利，而按照美国大法学家Calabresi（前一阵因为一本新书The Future of Law and Economics，这位老先生居然也在中国网红了一把）四十多年提出的经典理论（Calabresi & Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review 1972 ），法律又用三种模式来保护这些权利。

在第一种保护模式下，即便没有得到权利人的同意，别人也可以夺走权利。法律对权利的保护仅仅体现在要求侵夺权利的人向权利人支付一笔法院认可的代价。 “东风日产”要求恒大在亚冠联赛决赛打广告就是这样一种权利。根据合同，“东风日产”的确有权要求恒大打广告，可是，恒大可以通过事后支付法院判定的损害赔偿，剥夺“东风日产”的这项权利——即便后者不同意也一样，恒大的法律责任也就到此为止了。不过，这并非法律纵容“损人”，因为法院判决的赔偿金额至少不能低于权利人遭受的损害。当然，现实中间由于证明损害的困难，“十赔九不足”在所难免。法律之所以如此，主要是没有更好的办法救济权利人——既然广告已经更换，总不能让亚冠联赛再决一次给“东风日产”打打广告吧。

法律保护权利的第二种模式是让权利人自己决定以什么样的价格把权利转让出去。换句话说，就是没有经过权利人的同意，别人无法夺走他的权利。假使“东风日产”能在恒大换广告参加亚冠联赛决赛之前获得法院先予执行的强制令，禁止恒大足球队不穿印有“东风日产”广告的队服比赛，那么，“东风日产”的权利就得到了这第二种模式的保护，因为只要它不同意撤销法院的强制令，恒大就无法更换广告参赛。 这样一来，（除非恒大任性到退出比赛）“东风日产”至少不会遭受损失，甚至还可能得到好处。比方说，“东风日产”从广告合同中得利2000万，而恒大认为打自家广告能得利3000万，那么，正常情况下，恒大要说动“东风日产”放弃强制令，允许其更换广告，至少要给对方2000万以上的代价。显然，这第二种权利保护模式对权利人更加有利。虽然恒大广告案中这种保护未必用得上，但它在履行合同仍有可能的其他情况下——比如房价上涨之后售房人企图毁约——仍然大有可为。 大陆法系国家传统上秉承“合同必须履行”的原则，一旦发生违约，除非履行已经不可能，否则要求强制履行合同，而不给违约方支付损害赔偿替代实际履行的自由，就是以此第二种模式来保护合同权利。中国《合同法》把选择损害赔偿还是强制履行的权利交给违约的受害人，假如明白了清澄君前面的分析，恐怕受害人也会更加乐意选择强制履行吧。顺便提一句，曾经有人以为大陆法的这种违约救济规则过于僵硬，没有效率，不过现今多数研究者改变了这样的看法（比方在上面假设的恒大广告案中，恒大要真付给“东风日产”2500万，后者想必不会跟钱过不去吧，更换广告实现双赢的结局，不正是注重效率的“经济性”思维所在吗？）。

法律保护权利的最后一种模式是既不允许他人侵夺权利，也不允许权利人自愿转让权利；如果出现权利遭受侵害的情况，那么，不仅由此获得的利益要被没收（disgorgement）——除非这种利益是无从剥夺的主观满足感，而且侵害者轻者坐牢、重者送命。这最后一种模式实际上就是以刑事惩罚作为维护权利的武器，而一旦进入刑事法律的领域，权利人自愿处置权利的空间也将受到大幅度限制，国家的意志将超越私人的意志成为惩处侵害权利者的主宰。 显然，最后一种权利保护模式与前两种很不一样，前面两种实质是重新配置私人权利的不同方式，而后者则是国家意志的直接体现。因此，前二者针对的主要是不具有公众性、系统性影响的行为，但后者却针对具有此类广泛影响的行为。简言之，前两种权利保护模式适用于私人领域，而最后一种则用来对付侵害公众领域的行为。
证券欺诈正是一种侵害公众领域的行为。不消多说，证券市场是公众投资人广泛参与的市场，证券市场的起落无疑牵涉到社会公众的利益。一个谎言肆虐的证券市场不仅损害公众投资人，也扰乱了上市公司的融资规划，损及国民经济的全局。正因如此，法律赋予公众投资人享受准确无误的信息披露的权利，如果这种权利受到损害，不仅投资人可以请求损害赔偿，更重要的是，国家将追究蓄意欺诈谋取利益者的刑事责任。 在美国，禁止证券欺诈的《证券交易法》第10条b项，以及SEC据此制定的10b-5监管规则可谓援引频率最高的惩治证券市场不法行为的法律条文，也是美国司法部起诉证券犯罪最主要的依据。并且，与投资人请求欺诈者赔偿的民事诉讼不同，由司法部提起的刑事指控中不必举证损害、信赖、因果关系等要件，而只要举证具有主观恶意（scienter）的欺诈行为（Buell, What Is Securities Fraud?, Duke Law Journal 2011）。这里所谓的“恶意”，不仅包括直接和间接故意，甚至还包括严重的鲁莽过失（reckless）。美国联邦最高法院认为：恶意可以通过强有力的推定来确立，所谓强有力的推定就是指控方对被告行为具有恶意的解释至少不比对这一行为意图的其他解释缺少说服力（Tellabs v. Makor Issues & Rights, Ltd.）。

说到这里，相信大家也许已经意识到：本文开头提到的恒大前后两个行为性质很不一样。队服广告的违约充其量是私人领域的权利纠纷，法律既然选择了第一种模式保护“东风日产”的合同权利，就允许恒大用金钱赔偿来替代履行。而恒大愿意依法作出赔偿，也谈不上多么严重地践踏了“诚信”——毕竟法律的规定在此是白纸黑字，“东风日产”事前并非不能预见这样的结果。 况且，假如法院判决的赔偿金额基本准确，那么，“东风日产”获得经济赔偿之后的利益状态应该与恒大依约履行之后的状态没有太大不同（这就是法律上所谓的“期待利益”赔偿），从这个角度看，“东风日产”订立合同的初衷也没有落空。于是，其他将来可能与“东风日产”处于类似境地，面临恒大这样的交易伙伴的市场参与者也不必过份担心对手违约损及自身的商业利益。换句话说，法律允许合同当事人以数额准确的损害赔偿来替代实际履行，并不见得危及市场经济的正常运行。这样的私人领域的确给计算成本收益，谋求自身利益最大化的经济性逻辑留下了空间。 然而，在证券市场上有意发布虚假言论就是另外一回事，它属于法律以最严厉的模式加以禁止的侵害公众领域的行为。对于此类行为，法律根本没有给计算私人的成本收益留下空间。无论违法者得到多少收益，法律首先都要剥夺掉这些违法收益。比方说，假如恒大构成证券欺诈，而其起初否认购股的行为抑制了万科的股价，那么从恒大否认到承认购股这段时间内，以较低价格购入股票获得的利益就先要被收缴充公。除此之外，违法者还要面临坐牢乃至送命的刑事制裁，也就是说，法律要确保违法者一被查获就必定面临净损失的后果，以此发出公众领域不容图谋利己者侵犯的强烈信号。

至于公众领域有多大，哪些权利受到第三种模式的保护，这个问题最终只能交给具有一定合法性基础的立法当局来解答，答案则代表着一个社会的集体性意志。恒大购股事件的确具有特殊性，或许处于公众领域的临界地区。作为外部投资人，恒大原则上并没有披露其购股和持股信息的义务，尤其在实际持股比例不足5%之前。不过，没有信息披露义务的人尽管可以消极地拒绝披露，但其积极释放虚假信息的行为仍可能触犯证券欺诈的红线，这就是恒大回答“无可奉告”与直接说“No”在法律上的区别。恒大的不拘一格不啻为立法者提供了契机，有必要考虑中国上市公司管理层可能随时掌握二级市场购股情况的特点，清楚地划定公众投资人处置自身持股状况的行为底线。

再说几句法律人。像法律人一样思考，核心在于对行为的法律后果作出清晰的判断，包括各种结果出现的可能性。而判断的前提就是要分清权利——无论自身的还是对手的——究竟处于哪种法律的保护模式之下。如果能站在这样的基础之上，权衡各种行为选择的成本、收益——也就是所谓的“经济性”思维——又几时与法律人的思维水火不同炉呢？毋宁说，任何有理性的人都不会刻意排斥这样的“经济性”思维，而法律人思维的特色则是从法律的尺度中探寻成本与收益。倘若不能知觉、辨识法律后果迥异的行为，空谈收益和成本，那不是“经济性”思维的胜利，而只是法律人思维的沦丧。

从事实务工作的律师无疑要为当事人谋求最大的利益，这是律师行业的基本职业道德。罔顾当事人利益，泛泛地讲伦理、说诚信，那是没有理解律师职业的社会价值。律师不是教化人心的职业，而是伸张每个人在法律保护之下的权利的职业；这个职业不试图改造人的灵魂，而是要让人确信法律的保护切实可靠。

因此，律师为客户提供意见的边界在于法律的底线，而不在道德的标尺。过于轻慢地看待法律的底线固然无法准确判断客户行为的法律后果，而过于拘谨地认识这条底线同样会判断失误，最终，两者都将损害客户的利益。无论轻慢还是拘谨，都是法律素养的不足。并非“经济性”思维的有无，而是法律人思维的欠缺。

让我们回到恒大。面对队服广告违约，律师需要估计并向客户提示违约之后可能的赔偿范围，以及在现行法律下对方采取强制履行措施（譬如申请先予执行）阻止违约的可能性。不过，倘若客户确实认为违约对自己更加有利，律师没有必要放大违约的严重性，甚至可以建议客户以损害赔偿替代履行。反过来，面对媒体询问购股情况，恒大的律师则应当意识到积极作出虚假陈述可能踩踏刑事制裁的红线，建议客户违背事实说“No”甚至可能涉嫌教唆犯罪。即便否认购股在目前中国法律底下尚未严重到要承担刑责，至少律师绝没有建议客户向公众说谎的道理。

市场经济并不反对“利己”，只是“利己”至少不能“损人”。法律用三种不同的模式为冀图“利己”者圈定了谋取他人权利的范围，在此范围之内，“利己”的选择无可非议，而逾越范围之外则要惹火烧身。作为专业提供法律建议的律师，帮助客户认清法律划定的范围责无旁贷；而在不逾矩的同时又能协助客户实现最大的商业利益则是高超专业素养的体现。假使认不准法律的尺度，恐怕律师的意见就要宽严皆误：轻者贻误客户的商机，重者掉入教唆犯罪的泥沼。

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