马斯克：了却的心愿，未了的官司

昨夜晚，一箭升空，开启了商业太空旅行的新时代。或许和不少朋友一样，清澄君昨夜也是秉烛观看了“猎鹰9号”升天的现场直播，目送“龙”飞船驶向国际空间站。对于SpaceX的创始人马斯克而言，这无疑又一次验证了他的远大抱负和目光，至少也称得上了却了一件小心愿吧。

环保创业遇困境

然而，与SpaceX的高歌猛进，Tesla的奋力拼搏不同，马斯克创办的另一家高科技概念型公司SolarCity的命运就不那么风生水起了。2006年，马斯克和他的两个表弟Peter Rive、Lyndon Rive共同创立了SolarCity，这家企业的主要业务是出租太阳能电池板。

由于前期需要的投入巨大，SolarCity一开始就借了大量债务。2012年公司在纳斯达克上市，筹集了9,200万美元的资金。然而，自上市以来，公司就几乎一路亏损，只有三个季度有过盈利。到2016年6月，SolarCity累计欠款高达35.6亿美元，实际已经陷入一场流动性危机。

根据和债权人的约定，SolarCity必须每月保持至少1亿1,600万美元的现金，否则就将面临全面债务违约。而在2016年5月、8月和9月，SolarCity已经三次无法达到这个规定的数字。更要命的是，到2017年底，公司还有12.3亿美元的债务要到期。此时，无论是股权市场，还是债权市场，都已经向SolarCity关上了大门。

于是，马斯克想到让Tesla出资买下SolarCity。从2016年2月起，马斯克连续三次向Tesla董事会提议收购SolarCity，前两次董事会都未置可否。到2016年5月31日，Tesla董事会才授权马斯克寻求独立的外部意见，评估收购的可能性。马斯克随即聘请WLRK作为法律顾问，Evercore作为财务顾问展开评估。WLRK不用多说，是美国最顶尖的并购律所，而Evercore同样是一间专门从事并购咨询的专营型（boutique）投行。

收购交易遭诉讼

6月20日，Tesla董事会再次召开会议，听取了财务顾问的意见。尽管Evercore在会上提供了多个收购目标供选择，Tesla的董事们对其他目标却只字不提，独独批准了以每股26.5到28.5美元的价格收购SolarCity的要约。而就在不久之前参与承销Tesla 20亿美元二次发行的高盛曾经公开表示：就盈利发展前景看，SolarCity是太阳能行业“处境最差”的公司。

虽然，马斯克和另一名Tesla董事Gracias回避了对收购要约的表决，因为两人同时兼任SolarCity的董事，不过，两人都参与了董事会对收购要约的讨论，而且绝大多数的讨论都是由马斯克领头的。

起先，Evercore运用现金流折价法评估SolarCity的价值，认为每股26.5到28.5美元的价格收购符合公允标准，并出具了公允意见书（fairness opinion）。然而，2016年8月，SolarCity管理层向Tesla董事会递交了一份更为悲观的现金流预测。根据这一预测，SolarCity自身的财务顾问认为公司的价值仅为每股10.5到23.25美元。然而，Tesla董事会却没有要求Evercore再次对收购价格是否公允进行评估。

2016年8月1日，Tesla和SolarCity宣布达成并购协议，前者以换股形式收购后者，收购对价相当于每股25.37美元。11月17日，Tesla股东投票批准了这项收购协议。马斯克和Gracias没有参与投票，但Tesla其他董事——包括马斯克的弟弟Kimbal——参与了股东投票。收购在11月21日交割，马斯克和他的两位表兄弟继续担任成为Tesla子公司的SolarCity的高管，而在一夜之间，Tesla的负债也因这笔收购翻了倍。

Tesla的股东随即起诉到特拉华衡平法院，指控Tesla与SolarCity的并购是在为SolarCity纾困，而Tesla的七名董事中有六名因此获利。换言之，批准这项并购的Tesla董事们明显具有利益冲突，违反了对公司和股东负有的信义义务。

少数持股成控股

这是一起较为少见的并购交易诉讼。一般说来，特拉华法院在并购交易中关注的焦点是被收购的目标方，目标方股东可能面临最后一次实现股权投资价值的机会，或者会面临由公司根本性结构变化带来的股权价值改变，因此，法院对他们特加保护。有关董事会在并购交易中信义义务的Unocal规则、Revlon规则、Weinberger判决、Unitrin判决、Omnicare判决、Pure Resources判决等一连串特拉华法上的先例，本质上针对的都是目标公司董事会、大股东的信义义务。

至于收购方，交易完成后公司依然存续，股东们持有的股票不会丧失流动性，而公司的原有控股结构也不发生变化。对股东来说，基本上唯一的危险就是出价过高。然而，价格的高低恰恰是法院最难判断，因此也是最需要遵从董事会决策的内容。于是，法院对收购方的审查往往使用对董事会最有利的商业判断规则（business judgement rule）。

一个例外是买方的董事或者大股东存在利益冲突，有利益冲突的交易，法院就要用最严格的彻底公平标准来审查。这种冲突大致而言有两种形式，一是收购方存在控股股东，这个股东同时也在目标公司存在相当的利益，而收购方的大部分董事又受制于（beholden）这名大股东，这被称为董事失去独立性（independent）；二是收购方的董事同时担任其他与收购方利益分歧的公司的董事，或者能从收购交易中获得其他收购方股东得不到的好处，这叫董事丧失中立性（disinterested）。

毫不奇怪，原告就针对这两点展开了攻势。马斯克在SolarCity持有21.9%的股票，他的两个表兄弟又持有7.7%的股票，让Tesla收购濒于破产的SolarCity，马斯克能得到实质性好处，这看上去没有多少争议。问题是，马斯克在Tesla的持股只有22.1%，而且，与硅谷众多科技公司不同，Tesla没有双重股权结构，一股一个表决权。这样一来，马斯克能称得上是Tesla的控股股东吗？

好在特拉华法院从来不认为少数股东不能控股，假如这样的股东能够“对董事进行实际的控制”，或者说，他的力量强大到“足以让独立董事们丧失自由判断的能力”，那么，他就可以被认定为控股股东（《资本的规则 II》第十五章）。实际上，中概股众品食业的CEO仅仅持股17%左右，也被特拉华法院认为可能是控股股东（《资本的规则》第二十二节）。

那么，马斯克够格吗？原告指出，马斯克虽然没有超级表决权，但Tesla的章程细则（bylaw）要求对公司的重要事务，譬如并购、改变董事薪酬，以及修改有关董事会构成的章程细则等，需要2/3以上表决权股同意。这种绝对多数表决要求使得持股22%左右的马斯克能有效掌控公司的事务，何况他的亲兄弟Kimball还持有数目不详的Tesla股票。

接着，原告又指出，在决策Tesla对SolarCity的收购时，Tesla的董事会没有成立独立的特别委员会（special committee），而马斯克更是全程参与了对交易方案的评估。法院认为，原告提供的证据已经能让人合理想象得到在批准这笔交易的董事中，多数人要么受到马斯克的控制，要么能从交易中获得特别利益。

首先，Tesla在向SEC提交的信息披露文件中公开承认Kimball和Buss这两名董事不是独立董事，Kimball是马斯克的兄弟，Buss则曾经担任SolarCity的CFO，并且一直持有SolarCity的股票。

第三名董事Jurvetson和马斯克的关系也可谓源远流长。他在Tesla担任董事将近10年，马斯克将第一辆下线的Tesla S型汽车和第二辆下线的Tesla X型汽车送给了Jurvetson，而且，Jurvetson执掌的风投基金DFJ参与过Tesla的三轮投资。Jurvetson本人在SolarCity也持有股票，DFJ的持股比例更达到3.3%。

就连在马斯克的第三家企业——刚刚发射了“猎鹰9号”的SpaceX，Jurvetson也是董事，DFJ也参与了四轮投资并一直持有相当比例的股票。反过来，马斯克非但常常跟投DFJ的项目，而且自己也是DFJ的投资人。于是，当日投票批准收购协议的五名Tesla董事中，已经至少有三名值得合理怀疑是否受到马斯克的控制，或者在交易中存在特别利益。

这还不算，原告们还指出，Tesla自己在公开信息披露中表示公司“高度依赖马斯克的服务”，而公司现有的股权结构也将“阻止其他新的投资人对公司决策产生重大影响”。马斯克本人更是毫不忌讳地声言，在Tesla、SolarCity和SpaceX构成的铁三角中，他自己是坐在三角顶端的那个人。有鉴于此，法院认为原告已经提交充分证据，足以使人对马斯克的控股地位产生合理的想象。

在反三角并购中，原本无需收购方的股东投票批准（《资本的规则 II》第二十九章），而Tesla主动提交股东批准，并且也获得了多数股东的批准，根据Corwin规则，股东批准原本可以洗净董事们有利益冲突的交易决策（《资本的规则 II》第三十五章）。但是，这项规则不适用于控股股东存在利益冲突的交易，为此，假如马斯克拥有控股地位，那么，股东批准也改变不了它要受到彻底公平标准审查的命运。

于是，2018年3月，特拉华衡平法院驳回了Tesla方面提出的驳回起诉动议。

心愿已了诉未了

双方接着进行了证据开示（discovery），彼此看到对方的证据之后，又回到特拉华衡平法院打官司，这次，双方都要求法院作出有利于自身的简易判决（summary judgement）。2020年2月，法院再次作出判决。

Tesla和马斯克方面主张原告没有证据证明马斯克利用其对公司的控制力，采取实际行动胁迫股东投票批准与SolarCity的合并。而既然股东的投票没有受到胁迫，又是在得到充分信息披露的情况下进行的，根据Corwin规则，对这个交易的审查标准就应该是最遵从Tesla董事会意见的商业判断规则。况且这笔并购交易也谈不上浪费公司财产（waste），因而，法院应当作出被告胜诉的简易判决。

原告方面则声称Tesla的多数董事对这笔交易存在利益冲突，并且股东投票之前获得的信息也不充分。这就是说，Corwin规则的前提——股东投票系基于充分信息披露——不成立，自然无法洗净利益冲突。因此，法院应该用彻底公平标准来审查这项收购。

法院认为，根据双方提交的证据，如果不进行全面审理，无法在简易审判中判决支持任何一方。一方面，特拉华法上对涉及控股股东的交易进行彻底公平审查，并不要求有证据证明该股东实际采用了具体的威胁手段，迫使小股东投票批准他支持的交易，而是承认控股股东的影响力具有“天然的胁迫性”（inherently coercive），因而要受彻底公平标准的检验。

这是因为即便大股东不采取什么行动，小股东也会担心今天否决大股东支持的交易，明天会遭报复，比如公司不再分红，或者大股东低价实施私有化。既然要使用彻底公平标准来审查，那就需要被告在全面审理中具体证明交易的过程和价格都对小股东公平，又岂是简易判决能决定得了的呢？

至于被告提出的此项收购不构成浪费公司财产，法院也认为难以速下论断。虽说特拉华判决浪费公司财产成立的案件十分稀少，但不是没有可能。原告方声称如果进行全面审理，他们能举证SolarCity的实际价值为0。倘若在被收购之时，SolarCity果真资不抵债，那么，这项收购就可能是浪费公司财产。

另一方面，对于原告的主张，法院认为Tesla在股东投票前作的信息披露确有可能存在遗漏，但这些遗漏的信息是否具有重大性则需要在全面审理中作出判断。比如，马斯克没有充分披露其在交易决策中起到的作用，这种作用是否属于重大信息，取决于马斯克是不是控股股东；又如，Tesla没有充分披露SolarCity的太阳能屋顶产品处于何种开发阶段，而这是否构成误导，则取决于太阳能屋顶究竟在Tesla对SolarCity的估值中占据多少分量。凡此种种，只有经过全面审理，才能分辨清楚。

况且，要判断马斯克是不是控股股东，就要看Tesla的董事们是不是真的丧失独立性，听命于马斯克，这也需要经过全面审理。比方说，Jurvetson兼任Tesla和SpaceX的董事这一点没有疑问，但对于Tesla收购SolarCity的交易，Tesla的股东和SpaceX的股东利益是否一致，还需要进一步审查。

于是乎，法院同时驳回了双方对作出简易裁判的请求。见到无望取得有利于自身的简易判决之后，原告与Tesla的大部分董事决定和解，以免继续缠讼，耗费时间和金钱。根据和解协议，Tesla七名董事中的六名同意赔偿原告6,000万美元，而原告则不再追究他们违反信义义务的责任。

要知道，原告最初要求的赔偿金额高达26亿美元，也就是收购SolarCity的交易总金。现在他们之所以答应收取6,000万美元了事，恐怕意在集中精力追究Tesla第七名董事的责任，而这名董事的名字就叫马斯克。

不晓昨日得见到火箭升空，原告们是否会感念马斯克改写人类历史功绩，对他在SolarCity收购案中的作为稍有容让呢？尽管无法确定飞龙腾空之后，马斯克和Tesla股东的官司最终如何了结，不过，有一点可以肯定：无论是对豪情满怀地马斯克，还是对满嘴跑火车的诺依曼，无论你来自华尔街，还是来自硅谷，特拉华法院的尺度只有一条，那就是别坑小股东——无论是为抒发你的情怀，还是满足你的享乐。

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