金融法务问答汇编2022年第1期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第1期

2022年

金融法务志愿者团队

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目录

 业务问题

【资管计划投顾的信义义务】

【林权收益权质押】

【质押股票处置】

【债券违约管辖条款】

【更正审计报告是否构成虚假陈述】

【券商业务中的担保】

【律所用印】

【保证合同的形式】

【股权转让纠纷】

 业务问题

资管计划投顾的信义义务

问：资管计划的投资顾问是否有信义义务？是否可追究其侵权责任?

观点1: 传统英国法的信义义务就是忠实义务，投顾应有，如不能基于利益输送的目的给出投资建议，特别是可以代客操作的智能投顾；侵权责任系对法定义务的违反，包括监管规则。投顾的信义义务在《证券投资顾问业务暂行规定》和私募资管细则里都有，可以据此起诉。一般不会直接起诉侵权。但在投资者越过管理人直接起诉投顾时，投资者可能与投顾没有合同关系时，侵权之诉就有意义了。

追问：投顾是管理人请的，能直接穿透到对投资者尽义务吗？或者说投顾应该对管理人或者产品法人有信义义务吗？

观点1补充：我认为是对产品，因为投资建议是为了产品的利益，不是为了管理人的利益。相当于自营的投顾和产品的投顾，考虑的事情是不一样的。产品和管理人的关系，像公司和董事会，投资者是股东。投顾是董事会聘请来的，为公司利益提供建议的专业人士。

观点2: 管理人为产品聘了投顾，投顾就是管理人的代理人了，可以从这个角度来看待对投资者所承担的责任。

观点3: 按照资管业务的监管规定，投资顾问的投资建议是否采纳，决定权在管理人。

观点4: 投顾出具建议也要勤勉谨慎等，我认为不能算代理人，只是提供服务。

观点5: 应该是管理人去追究投顾的责任。投顾未尽责的建议管理人采用，投资者在这种关系里只能去追究管理人的责任。

观点6: 在英美证券法体系中投顾对客户有信义义务要求，但在我国现行法律框架下，应该是投资者-管理人-投顾的追偿路径，除非签署了委托人-管理人-投顾三方协议，并直接约定投顾应该赔偿委托人、管理人的损失，投资者才可以依违约责任来直接向投顾追偿。

观点7：《信托法》第二十六条：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。故我认为，一方面不是只有错的离谱的建议才违反信义义务，这是一个程度问题，管理人以自己的专业能力和注意义务可能无法甄别建议不合理，但投顾自己的专业能力和注意义务更高，不然为什么要请他呢。另一方面更重要的是，信义义务的内涵除侵害委托人利益外，还包括借此谋求服务费用之外的其他收益，否则委托人有权要求这部分收益归属自己。最典型的就是投顾借投资建议的机会，自己建仓，搭顺风车。这时建议的投资标的本身可能没问题，产品还因此盈利，但产品和管理人还是可以要求投顾把所得利益归入信托财产。  这类特殊的救济和利益要求，是信义义务和其他一般注意义务核心区别。

观点8: 中国特色的投顾业务和以美国为代表的境外典型投顾业务是有本质区别的。美式投顾是有权代客户下单交易的。美式投顾业务中，客户和投资顾问签约之后，将财产交给投顾打理，这就成为一个“信托”或者国内所称的“资管计划”。但是中国特色的投顾业务那就真的只是“顾问”了，券商的投顾业务合同里面都有明确约定：投资顾问的建议仅供参考，投资者应独立决策。这种投顾业务中，投资者不能越过管理人追究投顾的责任。

观点9：实务上侵权责任已经泛化了，一有损失，就告侵权，中介机构面临的法律风险也越来越大。

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林权收益权质押

问：商业林林权收益权质押，质权实现方式是否包括变卖、拍卖林木？

观点1：不同地方情况不同，有的地方可以在限额内办林地采伐证给权利人。

观点2：根据实务经验，最好把林权证也抵押过来。同时，建议亲自去核实采伐许可证发放的可能性，以便评估抵押物价值及流动性。

观点3: 我认为不能，收益权是一个未来债权，不是产生这种债权的基础资产本身，而且两者价值可能差别很大。即使为了保证收益权的实现，对林权进行了抵押登记，我也会主张这不是当事人要抵押林权本身的意思表示，而是确保林权收益权实现的手段，担保物不一样的。具体要看担保合同约定。

追问：收益权质押合同，是否可以约定变卖、拍卖？不过操作上确实需要企业配合，采伐证配额是每年分给企业，金融机构办不了。并且申请采伐证，要提交重新种植一定面积林木的计划。

观点4: 这其实是自己想办法的事情，做不到完备，林权还涉及林地权属林木权属分离，木材外运许可等等问题，不是一个能有特别成熟流程的事情。

观点5：建议如果有常年收购木材的客户，可以让该客户提供收购保证。

观点6：我们应该做到卖一个真实的资产给客户。真实的资产是最低标准，好的资产，才是财富管理行稳致远的关键。

质押股票处置

问：股票质押司法执行案件中，涉及到质押股票由法院指定托管券商处置，法院需要出具解除质押的法律文书吗？如解质押后债权人还有优先受偿权吗？

观点1：交易是在新的指南发布前做的，所以还是按照原来的指南操作。通常有三步需要说明，解除质押，改变冻结状态，冻结资金账户。

观点2：现在不用解除质押了，调整为质押可售。可售冻结状态下已经不需要另行申请解除了。双冻结状态下不行。

观点3：法院委托二级市场抛售，如果是场内股质交易，中登上海可以直接申报调整可售冻结，不需要提前解质押，然后直接系统内按场内平仓，申报违约处置，即可抛售，不需要单独做解质押的申报指令。不论交易是否在新规前，都可以按这个新路径做。中登深圳要区分先后，之前按照老办法，之后按照新办法。

观点4：跟法院沟通好，裁定里写清楚解质押为了处置，质押权不丧失。重在沟通，建议法院写明：因处置变现需要，某证券公司就解除质押的上述股票变现款项享有优先受偿权，以应对可能出现的其他法院要求在无质权（优先受偿权）情况下参与分配。

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债券违约管辖条款

问：上交所公司债券最新的业务指南中给了募集说明书中债券违约纠纷解决条款的模板，关于管辖——4.3发行人、本期债券持有人及受托管理人等因履行本募集说明书、受托管理协议或其他相关协议的约定发生争议的，争议各方应在平等、自愿基础上就相关事项的解决进行友好协商，积极采取措施恢复、消除或减少因违反约定导致的不良影响。如协商不成的，双方约定通过如下方式解决争议：

○向本期债券的交易所在地上海地区有管辖权的法院提起诉讼。

○上海国际经济贸易仲裁委员会○上海仲裁委员会○【其他仲裁委员会名称】______提起仲裁。

在未达到中院立案标准的情况下，“交易所在地上海地区”不能明确为交易所所在地，或者认购协议、转让协议约定了其他签订地，这些也可能被理解作为交易所在地。该条款是否存在歧义？

观点1：和募集说明书中引用的《受托管理协议》中的争议解决条款不要冲突；跟投资者的交易文件也加进去；  约定上海法院管辖没有问题，违约纠纷可以另有约定，“交易所在地”概念上不会产生歧义，就是上交所。

观点2：债券违约没有级别管辖的限制，也不能约定级别管辖，金额不够就在浦东。我个人认为上交所挂牌的不至于产生实质争议，这个交易偏向合同履行的概念，和合同签订地不是一件事。但是如果我们现在就会有不同理解，确实可以把它改的更清楚一点，就写上海证券交易所所在的有管辖权的法院应该就行。

观点3：这个写法和在合同里约定发生纠纷甲方/乙方住所地有管辖权的法院管辖类似。

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更正审计报告是否构成虚假陈述

问：上市公司更正前几年的审计报告（比如涉及到利润、应收等对股价有影响的指标），是否构成虚假陈述？

观点1：参考惠而浦的案例，该行为构成虚假陈述。

观点2：构成，变更审计报告，尤其是利润或者应收账款等事项，多因之前出现重大错误记载，当对于发行人来说绝大部分情况由自身原因所致。

观点3：这就是“更正日”的情况，更正日和揭露日都是虚假陈述被对外公布的日期，都是形成诉讼的关键日期。

追问：如果是审计机构审计出了问题，上市公司赔偿后是不是还可以向审计机构追偿？

观点4：审计的对象是财务报表，审计机构原因导致财务报表记载错误可能性不大，因为基础数据是上市公司确保真实的。如果数据错了，终局责任人应该是上市公司，不是审计机构。

观点5：审计机构和上市公司的关系比较复杂，因为上市公司财报，法律上是上市公司给到审计，审计审核确认没有问题。因此理论上财报是上市公司自己出的，上市公司才是第一责任人。但我看到美国有案例，是公司董事和其他责任人，还有股东，跟审计机构打官司追责，公司难以直接追责审计。

观点6：未必构成虚假陈述，关键要看是否构成重大会计差错，以及是否对股价有显著影响。

券商业务中的担保

问：券商业务哪些和担保相关

答：

1、信用义务股票质押担保

2、发债股东、管理人或三方保证法人担保

3、ABS流动性支持

4、资管业务里面涉及的担保和差额补足

5、子公司的股权投资对赌协议

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律所用印

问：律所出具法律意见书，加盖分所印章是否具有法律效力

观点1：分所章与总所章法律效力没有差别。只要通过内部内核一致就没问题，分所章主要是出于配合业务效率需要。

观点2：去证监会备案证券服务机构的也是总所。用分所的章，无法判断内部履行了一致的内控流程。总所章与分所章不应视作同等法律效力。

观点3：分所不是分支机构，分所是单独在当地司法局备案的律所，受当地司法局管理。律所不是公司及分公司间的关系。如果担心内部内核标准不一致，可以要求律所提供内核标准及过程。实务中证监会和交易所也没有就分所章提出过异议。

观点4：分所的主要风险在于有的律所盖分所章不用过质控。

追问：法律服务投标业务中，分所能否独立投标，能否使用总所业绩和总所的律师名义，总所对外投标能否使用分所业绩和分所的律师名义？

观点5：基于《律师法》规定，我认为分所是独立主体，要看投标文件的说明要求，可以要求进一步解释说明。我们也遇到过涉及到不同地方的两个分所联合投标的情况。

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保证合同的形式

问：保证合同是否必须书面？电话录音是否可以？口头+公证是否可以？如果个人因防疫要求隔离了，没法见面签书面文件，视频方式明确说明提供保证担保，并录屏保存，这种保证成立吗？

相关法规：民法典第六百八十五条　保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

观点1：必须书面，否则难以举证明确的保证意思表示。录音要证明被录音人有合法授权能够进行保证，个人好说，保证人为公司或上市公司呢？另涉及录音证据的有效性审查。理论上能证明出具保证的真实意思表示即可。

观点2：保证合同是要式合同，必须书面。

观点3：根据民法典，需要书面合同的都会写“应当采用书面形式”，但是“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”并没有要求必须是书面。

观点4：按照杨立新的观点保证合同应当是书面。

观点5：我认为“可以”对应的是单独合同形式或主债权合同里单独的保证条款，而不是用来对应是否书面，两款不论何种形式，但都强调了书面，说明是必须书面。

观点6：在理论上，保证合同是要式合同。在法律条款上，民法典规定的保证合同形式有书面的保证合同、第三人单方出具的书面保证文件、主合同中的保证条款。前两种好理解，就是书面。第三种的“保证条款”，其实也是书面，否则就是“保证的意思表示”了。

观点7：从司法实操来看，对于保证的成立审查还是很严格的，立法本意也是要对保证的意思非常明确 不是随便就能构成保证的。

观点8：公证处也不会对口头保证进行公证。

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股权转让纠纷

问：甲公司把持有的乙公司20%的股权转让给了丙公司，完成了工商变更，股权转让款分期支付。丙公司支付了部分转让款后无力支付剩余款项。股权转让合同未对丙公司违约付款如何处理进行具体约定，法院会通过拍卖变卖丙公司资产来偿还甲公司的股权款？还是更可能让丙公司退还未付款部分对应股权？

观点1：我认为要看甲公司的诉讼请求是继续履行合同支付转让款，还是恢复原状。解除合同或要求继续履行都可以。

观点2：继续履行，获得法院支持的，执行阶段法院会通过拍卖变卖丙公司资产来偿还甲公司应收股权款。

追问：A购买B公司股权并已工商过户后，如果A不支付尾款，是否可能A导致丧失B公司的所有权？此时如何办理工商过户？只能依据判决吗？

观点：如果要求继续履行，可执行A的财产（不限于已经过户的股权）支付尾款；如果要求解除合同，是通过法院判决把工商再变更回去。

观点4：如果卖方诉解除合同退还股权，是有可能的，就依据退还股权的判决过户。

追问：如果此期间，A已经又把股权转让给善意第三人了呢？

观点：那就只能判承担违约责任了，但是违约损害赔偿的价格不一定是买入的价格，要看现在的股价。理论上涨了的部分都要赔的。

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特别申明

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