律谈 | 新监察体制下职务犯罪案件的辩护实务
The following article is from iCourt法秀 Author 杨文龙
编者按
辩护的价值，在于通过对影响定罪量刑的不确定性因素的辩护，使之朝着有利于被告人的方向转化。本文作者将结合有关案例，解析职务犯罪案件的系统辩护方法。
笔者所在的“扬法律师团队”，以职务犯罪案件辩护为主要业务领域。
在新监察体制形成前后，团队办理了多宗此类案件，对新监察体制的精神有所认识和感受，对职务犯罪案件的辩护实践有所体会。
本文将结合有关案例，对题述问题怎么看和怎么做谈谈一些观点和实务上的做法。
一、律师如何取得当事人的信任，
接受职务犯罪案件当事人的委托？
生命、自由和财产权益，对任何当事人来说绝不是一件小事，对职务犯罪案件当事人更是有过而无不及。
职务犯罪案件，当事人自身的社会地位一般都比较高，见识比较广，社会资源比较多，经济条件比较好，选聘律师的时间也比较充分，决定了他们对律师的要求比较高，律师要接受委托，必须首先取得信任。
那么，如何取得信任呢？我概括为三个词：诚实、智慧、专业。
（一）诚实
当事人委托律师，见高墙里失去自由的亲人，谋划法律救济，出人于水火，这便是天大的事。
重任在肩，律师必须真诚、忠实、守信，不负所托，不玩套路，为人靠谱，人品人格是第一要件，当事人看得很重，这是委托的先决条件，如果所托非人，即使委托了，也可能被解聘。
在这里，我不主张用什么技巧去“搞掂”当事人。
（二）智慧
基于职务犯罪案件的特殊性，律师接办此类案件，必须有政治思维、行政经验、沟通能力，任何照本宣科、不合国情、机械刻板的做法，将于事无补，也得不到当事人的信任。
政治的思维是此类案件有别于其他案件的最大特点，这一特点决定了律师辩护方法与方式的不同。
而具有行政经验和良好的沟通能力，与检察官的沟通，与法官的沟通，乃至与当事人的沟通，都是办理此类案件必备的素质。
因为，律师的有效辩护绝不仅限于法庭。
（三）专业
案件未办，如何在商谈委托阶段呈现律师的专业能力？我建议做到：
1.事先查阅纪检监察机关的审查调查通报和媒体的有关报道，了解背景资讯，做检索报告。
检索报告部分截图
2.熟悉办案流程，向当事人呈现案件各个阶段的情形和律师的工作方案。
Alpha 项目管理
助力办案流程化与可视化
目前，我们团队已经实现职务犯罪案件辩护的流程化、产品化、精细化，律师在各个阶段做什么事，当事人一目了然。
3.向当事人展示所办职务犯罪案件汇编或所写专业文章、研究成果等。
团队部分研究成果
关于取得信任接受委托这个话题，有正反两个例子可以印证说明：
一个是笔者接办的某省高级法院原领导的案件，当事人原先也是个级别很高且当过刑庭庭长的法官，我第一次到看守所见他时，问他为什么要请我当辩护人，他对我道出委托的原因：为人信得过、有行政经验、专业过得去。
另一个是某律师接办的某市一原处级干部的案件，家属聘请的律师，第一次到看守所会见，里面的当事人对律师不信任，让律师出来转告亲属：换律师，委托遂被解除。
二、审查起诉
——充分沟通，消化事实和情节的不确定因素
辩护的价值，往往体现在不确定性上，通过对影响定罪量刑的不确定性因素的辩护，使之朝着有利于被告人的方向转化，成为办案机关认可的确定性，从而达到辩护的目的。
如果事实、情节都已清楚明确，即使对被告人有利，你看得到，办案机关也看得到，谁也推翻不了，辩与不辩，意义就不大了。
由于监察机关调查取证的强势地位，并且随着办案人员专业水平越来越高，使得职务犯罪案件在事实证据方面确定性多于不确定性，留给律师辩护的空间不是很大，这也是该类案件无罪（特别是全案无罪）的可能性不大的重要原因。
当然，案件情况千差万别，背景各异，或因政治因素“硬来”，或因办案人员专业水平不高，或因其他主客观原因影响，案件在事实理据方面的辩护空间还是有的，不确定性还是存在的。
另一方面，在情节上，特别是自首、立功方面，监察机关的《起诉意见书》往往语焉不详，证明材料往往也不充分，这便在情节上留下了不确定性。
针对此些不确定性，是在审查起诉阶段提出，还是在审判阶段提出？这个问题，见仁见智，做法不一。
于笔者个人做法，倾向于在审查起诉阶段提出，尽量使之明确下来。为什么要这样做？理由是：
（一）鉴于监察机关的政治色彩和强势地位，对其移送审查起诉的全案或某项控罪，检察机关断然作出不起诉，或者起诉后法院作出全案无罪或某项控罪不成立的判决，可能性相当小。
实践的做法，往往是先由检察院退回监察委补充调查，无法补充新的证据后，基于本身的专业操守和职责，再作出与监察机关观点不同，对被告人有利的结论，而达致这一效果的前提，是律师的辩护意见的适时提出，以及通过沟通，对这一进展的积极推动。
（二）监察机关对被调查人是否自首、立功以及认罪悔罪等情节往往在《起诉意见书》没有明确表述，而这些情节往往又是职务犯罪案件辩护的主要观点。
基于职务犯罪案件审理的特点，自首、立功等情节必须有监察机关出具相应的到案经过，必须知晓哪些是监察机关已掌握的，哪些是未掌握而由被告人主动交代的，配以其他必要的证明材料方可认定，而这些证据往往有赖于检察机关向监察机关提出，由监察机关补充提供。
这项工作，同样需要律师在阅卷和会见后，视必要性而提出，不然，检察机关不会主动去做这件事。
（三）当上述两方面的不确定性消除之后，如果仍认为有罪，那么，必须在此阶段，申请检察机关启动认罪认罚从宽的程序，守住辩护的底线，达致最佳辩护效果。
认罪认罚从宽政策的运用，是职务犯罪案件辩护的重要手段，特别是在事实无可辩，或者在几经协调争取的情况下仍觉得很难辩护的情况下，必须适时申请启动认罪认罚从宽程序，而启动这一程序的最佳时机便是审查起诉阶段。
近日，最高人民法院公布《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》(下称“补充规定”），该补充规定短短七个条文，专门针对《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行后，原具有国家工作人员身份犯贪污贿赂罪的罪犯减刑、假释作出规定，从中可以看出，对该些职务犯罪假释及减刑起始时间、间隔时间、减刑幅度政策收紧，从严掌握。
该规定第一条开宗明义指出：“对拒不认罪悔罪的，或者确有履行能力而不履行或者不完全履行生效裁判中财产性判项的，不予假释，一般不予减刑”，这其实是将刑罚执行的程序与刑事诉讼的实体审理结合起来，推崇认罪认罚从宽政策。
为了实现上述理念，达致本阶段最佳辩护效果，必须及时阅卷，及时会见，及时出具《法律意见书》，并且，适时约见检察官，与检察官进行充分沟通。
法律意见书截图
笔者在经办某县原县委常委涉嫌受贿、行贿罪的案件中，经及时会见当事人，了解到《起诉意见书》对受贿数额的认定中，有一笔款项应当算礼金，并非受贿款。
笔者在出具《法律意见书》的同时，及时约见检察官，建议将该笔款项从受贿额中剔除，至于其他事实均没有异议并表达当事人愿意启动认罪认罚的意愿。
检察官最终认可了笔者的观点，并通过与监察机关的沟通，在《起诉书》中剔除了该笔款项，当事人通过认罪认罚也得到了满意的量刑建议。
三、审判阶段
——有备而来的完美辩护
进入审判阶段，看审查起诉阶段是否有认罪认罚从宽，如果有，在审判阶段，对事实不可轻易提出异议，对情节可重点说，就是求情为主，比较简单；如果没有，除了充分准备事实辩之外，情节辩也不可放弃。
针对职务犯罪案件的特点，我对审判阶段的辩护提出几点体会：
（一）有选择的申请启动非法证据排除、申请通知证人出庭、申请通知鉴定人出庭、申请调取证据等。
（二）做好庭前辅导，包括开庭发问的沟通，为顺利开庭做好准备，被告人和家属都会比较注重庭审表现和效果。
（三）情节之辩不可或缺，对于尚未取得监察委到案情节等文件的，要尽快向法官提出，由其协调检察官或直接向监察委要求出具相关情况说明。
笔者在经办某市日报社原社长贪污、私分国有资产、受贿、国有事业单位人员滥用职权案件中，由于检察机关未同意笔者在审查起诉阶段提出的向监察机关调取相关归案经过的申请。审判阶段，笔者便当庭向法院申请，法院最终同意并调取了监察机关详细的归案经过，受贿罪最终被成功认定构成自首。
职务犯罪案件辩护的上述做法，虽然与其他刑事案件辩护有共通之处，但更与新监察体制下职务犯罪的特殊性有关。
四、新监察体制下
——把握职务犯罪案件的特征
（一）政治因素统领职务犯罪案件的查办全过程。
《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》的通过和实施，以法律的形式确立了新的政治格局和权力结构，以前是“三权分置”，立法权、行政权、司法权；现在是“五权并存”，执政权、立法权、行政权、监察权、司法权，并且以中国共产党的执政领导作为核心，统领全局。
在这一背景下，监察权横空出世，强势登场，体现着执政党的政治地位和政治主张。
具体到职务犯罪案件的查办，这类案件由一个称之为政治机关的监察委员会专责立案调查，这个阶段不是刑事诉讼行为；由作为法律监督机关的检察院负责审查起诉；由作为审判机关的法院负责审判。
后面两个程序虽已属刑事诉讼的法律行为，却均应强调政治站位与政治意识，在办理案件过程互相配合，互相制约。
所谓配合，往往是检察机关和审判机关对监察机关的配合；所谓制约，往往是监察机关对检察机关、审判机关的制约。
例如，有些地方监察委不允许案件退查、不起诉和无罪判决，当然，后来国家监察委明确表态不允许这样做。
另外，对自首等情节的认定往往依赖于监察机关出具的归案经过等文件。
而作为律师的职务犯罪案件辩护，政治的思维和敏感性便显得不可或缺，律师往往会感受到案件办理过程，无论实体还是程序，均存在有别于其他刑事案件的做法，至于律师的调查取证，更是风险巨大，必须慎之又慎。
由此可见，新监察体制下，职务犯罪案件从立案调查、审查起诉、审判到辩护，整个过程，既是一个法律行为，也是一个政治行为，这便是职务犯罪案件的新常态。
（二）调查代替侦查，律师未能正面介入此阶段。
关于这一程序变化，有弹有赞。
赞的是原来纪委“双规”行为没有法律依据，现在监察机关调查行为已经合法化；纪委“双规”遥遥无期，监察委调查或三个月或六个月；纪委笔录证据不能作起诉和审判依据，监察机关调查的证据可直接适应于刑事诉讼，避免折腾。
弹的主要集中在一点，就是这个阶段律师未能介入，对此监察法是没有规定律师可以介入，不是规定律师不能介入，这其实是为将来律师介入留下空间。
就我理解，现在这种情形与原来做法比较，只差一次会见，因为原来纪委“双规”后转由检察机关侦查，虽规定律师可以介入，但实际上往往是要等到移送审查起诉前夕，才允许律师会见一次。
因此，对新体制的这个负面影响，无需过多解读，更不可就此断言职务犯罪案件辩护已无可为之。
（三）监察机关对所有公职人员实现监察全覆盖，职务犯罪案件将越来越多。
监察法第十五条列举了五类公职人员，并作兜底规定，涵盖了国家机关工作人员、受国家机关委托从事公务的人员、国有企业管理人员、公办事业单位管理人员、基层群众性自治组织管理人员等，对上述主体的共同犯罪行为人、行贿人也属于监察委监察的范围。
从国家反腐态势和上述监察对象范围的大面积扩大看，职务犯罪案件辩护将大有可为！
文 | 杨文龙
广东法制盛邦律师事务所 iCourt法秀
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