律·战疫|疫情防控：“新冠”之重，定罪须谨慎
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧，为全面推动企业复工复产提供有力的法律支撑。
案例一
1月31日，经公安机关初步侦查，青海西宁村民苟某，长期在武汉务工，返宁后，拒不执行西宁市疫情防控处置工作指挥部的要求，故意隐瞒真实行程及自身发热咳嗽等症状，且多次主动与周边人群密切接触。特别恶劣的是，苟某有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。目前，苟某和其子已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。现苟某涉嫌以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。
案例二
1月23日，杜某然、杨某丽夫妇从湖北乘车到达汕头澄海探望其父亲杜某雨，之后一直在杜某雨务工的工厂居住。期间，杨某丽已经出现发热、咳嗽等症状，杜某然、杜某雨及知情人许某浩明知杨某丽出现症状，没有主动向所在镇（街道）报告。1月31日，杨某丽被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎患者。2月2日，澄海公安机关依法对杨某丽等四人以涉嫌以危险方式危害公共安全罪予以立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。
案例三
广西玉林市福绵籍居民薛某某，于1月15日在外出旅游时出现低热，返回玉林后，到相关医院就诊过程中，隐瞒与重点疫区人员接触史，且拒不执行卫生防疫机构相关规定，在没有采取足够防护措施情况下擅自与他人接触，导致其感染的新型冠状病毒存在传播的严重危险。1月31日，薛某某被确诊感染新型冠状病毒的肺炎。2月1日，薛某某被公安机关依法以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。
律师观点 2019-nCoV
前述三个案例，行为人均有发烧咳嗽症状，也自以为没事，因怕被隔离而隐瞒行程和活动轨迹，并密切接触多人，最后经医疗机构确诊感染新型冠状病毒的肺炎，行为人已传播他人或存在传播危险。这些报道的案例，公安机关以危险方法危害公共安全罪立案侦查，个人认为有失妥当。
根据刑法规定，如行为人的危害公共安全犯罪行为导致他人重伤以上或致公私财产重大损失，轻则判处十年以上有期徒刑，重则可以判处死刑。疫情用重典，不可厚非，但不能矫枉过正！因此，在行为人没有被确诊的情况下，即使有接触人群的事实，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
一、不构成以危险方法危害公共安全罪
（一）什么是以危险方法危害公共安全罪
《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒；第115条第1款规定，犯本罪“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，判十年以上有期徒刑，最高刑为死刑。
以危险方法危害公共安全罪是一个概括性罪名，是故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。该罪在主观方面表现为犯罪的故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知其实施的危险方法会危害公共安全，即危害不特定的多数人的生命、健康或者公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任这种结果发生该罪侵犯的客体是公共安全。
（二）行为人不构成以危险方法危害公共安全罪具体理由
1、首先要判断行为人是否适格主体
2020年2月6日，“两高两部”发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号)（下称《2020疫情防控意见》），其强调：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。具体情形是（1）已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（2）新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。
我们认为，“两高两部”在《2020疫情防控意见》中已限定了“以危险方法危害公共安全罪”的主体，即“已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者”（以下简称“确诊病人”）和“新冠肺炎疑似病人”（以下简称“疑似病人”）。而行为人是否属于“确诊病人”或“疑似病人”，要根据新冠肺炎的医学诊断标准进行专业判断。在未经专业医务人员诊断之前，不能仅凭他们存在发热、咳嗽等症状，或实施了隐瞒行程史等行为就认定其为本罪中的“确诊病人”或“疑似病人”。
2020年2月28日，最高法、最高检就《2020疫情防控意见》答记者问的时候进一步澄清了上述观点。其表示，对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。因此，对于行为人虽然出现发热、干咳、乏力等某些新冠肺炎感染症状，但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的，不能认定为《2020疫情防控意见》规定的“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”。
2、其次要判断行为人是否故意传播新型冠状病毒
前文已阐述认定为“确诊病人”或“疑似病人”需要医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据，上述案例中的行为人作为不具有医学常识的普通人，无法意识到自身的身体情况已属于“已经确诊的新冠肺炎病人”或“新冠肺炎疑似病人”。并且，他们从根本上也欠缺传播的故意，因为他们从外地回老家后对自己的身体状况不明知，春节前后接触的也都是自己亲朋好友，常理上讲不存在希望或放任这种高致命性传染病在亲友间传播的心态。
2020年2月28日，最高法、最高检答记者问时明确：“办案中，对于实施妨害疫情防控行为时尚未经医疗机构确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，但事后经诊断、检验，被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人的，不应适用意见关于确诊病人或者疑似病人故意传播新冠肺炎病原体构成有关犯罪的规定。”
二、不构成
过失以危险方法危害公共安全罪
（一）行为人不清楚自己是“确诊病人”或“疑似病人”
2020年2月6日，“两高两部”发布的《2020疫情防控意见》中仅指出“故意”传播新冠肺炎病毒，危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪；并未指出“过失”也构成以危险方法危害公共安全罪。虽然《2020疫情防控意见》是当前严惩新冠肺炎违法犯罪行为的专门性文件，但并不排斥其他法律规范的适用。2003年“非典”疫情发生时，“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）（下称《2003解释》）第1条也规定：“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”虽然《2020疫情防控意见》颁布在后，《2003解释》也仍然有效。在目前战“疫”过程中，各类型危害公共安全的行为都应严加防范。
依据《刑法》第115条第2款的规定，过失犯有第1款罪的，成立该罪的过失犯，即构成过失以危险方法危害公共安全罪。其与以危险方法危害公共安全罪主要区别在于主观内容不同，前者在实施犯罪行为时是过失，后者是故意。两个罪名的相同点是适格主体都属于“确诊病人”或“疑似病人”。也就是说，过失以危险方法危害公共安全罪中，行为人也需要清楚自己是“确诊病人”或“疑似病人”。
（二）如何判断“过失”
犯罪过失是“犯罪故意”的对称。在我国刑法中，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。
以疑似病人为例，如果行为人已确诊为“疑似病人”，在被隔离治疗期间，擅自提前脱离隔离治疗进入了公共场所，其自以为只要采取了防护措施，就不会传染他人，由于行为人过于自信自己的防护措施已够安全，但最终实际上却导致了病毒的传染。这种情况下，应认为行为人主观上属于过于自信的过失，构成过失以危险方法危害公共安全罪。
我们认为，前述案例中，行为人并不知道自己属于“确诊病人”或“疑似病人”，其不符合过失以危险方法危害公共安全罪的主体要件。行为人因怕被隔离而隐瞒行程和活动轨迹，虽然有过于自信的主观因素存在，但不是该罪中的“过失”。
三、构成妨害传染病防治罪
（一）何为妨害传染病防治罪
《刑法》第330条规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
本罪在主观方面表现为过失，即行为人对引起甲类传染病传播或传播严重危险这一结果是不明知的，但行为人违反传染病防治法规定的行为则是故意的。是否构成本罪，核心在于判断行为人违反传染病防治法的行为是否符合前述法定情形。
（二）行为人构成妨害传染病防治罪的具体理由
1月20日，国家卫生健康委员会发布1号公告，决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。就前述案例来说，判断行为人犯罪行为是否构成妨害传染病防治罪，核心在于如何认定妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法规定”和“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。
2020年2月28日，最高法、最高检就《2020疫情防控意见》答记者问的时候予以了明确，在办理妨害疫情防控案件时，传染病防治法、突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例和国家突发公共卫生事件应急预案等法律法规和规范性文件的规定均可作为认定妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法规定”的依据。同时，对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当，一般均可以认定为刑法第330条第1款第四项中规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。
比如，有的地方政府应急指挥部和地方政府依据突发事件应对法等规定发布的居家隔离14天通告和主动如实报告行程和活动轨迹等，均是卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。“两高两部”在《2020疫情防控意见》中明确，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
结合前述案例具体情况分析：
从行为主体看，行为人均属于密切接触者、或者曾进出疫情高发地区、或者已出现新冠肺炎感染症状、或者属于其他高风险人群。
从行为方式看，行为人均实施了拒绝疫情防控措施的行为，如案例一中行为人拒不执行隔离措施、居住史、瞒报谎报病情、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等；案例二中行为人瞒报谎报病情、接触史、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等；案例三中行为人瞒报谎报病情、接触史、旅行史、进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等。
从行为危害后果看，上述案例中，行为人造成的危害后果都能达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度。
现已明了，前述案例中，行为人均构成了妨害传染病防治罪。
四、下述情况不是犯罪
1、如果行为人没有引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险的，即使在疫情期间实施了违反防控措施的行为，也不构成妨害传染病防治罪；但对于疫情期间违反防控措施的行为，由公安机关根据治安管理处罚法予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。
2、如果行为人造成且仅造成共同生活的家人之间传播、感染的，一般情况下是不构成妨害传染病防治罪的。因为妨害传染病防治罪是危害公共卫生犯罪，因此对行为人造成共同生活的家人之间传播、感染的，一般不应作为犯罪处理。
文 | 张经中 向薇 广东连越律师事务所
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