破产VS执行，对债权受偿影响差异这么大？
2016年，项某与K经济总公司签订一份《土地出让合同》，项某购买K经济总公司名下的土地一块。项某按照合同的约定，分别于2016年9月、10月和11月支付全部土地款共计700多万元。K经济总公司亦向项某出具了土地款收据。
项某如约履行付款义务后，K经济总公司将土地交付于项某，但K经济总公司由于自身原因并未按合同约定为项某办理土地过户登记证。从2016年10月份开始，项某即实际占有并使用该土地，并在土地上申报和建设了临时建筑，但土地的产权一直登记在K经济总公司名下。
2017年，K经济总公司的债权人Q公司因其他金钱债权，凭生效债权文书，申请对该土地强制执行。针对该执行行为，项某依法提出执行异议，进而经过执行异议之诉，法院最终根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决支持了K经济总公司的请求，成功对了Q公司的强制执行。
2018年2月，Q公司申请K经济总公司破产，广东某市法院裁定受理了该破产清算申请，并指定某会计师律师事务所为K经济总公司的破产管理人。由于K经济总公司未给项某办理土地产权过户手续，项某提起取回权诉讼，要求直接取回涉案土地的物权。破产管理人为了保护广大债权人的利益，积极抗辩，认为权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权，而登记是取得物权的标志，项某的土地一直没有过户，没有取得涉案土地的物权，只享有对K经济总公司的债权，故Q公司主张项某取回土地权属的诉讼请求不应得到支持，建议项目向管理人申报债权。
破产管理人的抗辩理由成立吗？按照执行程序，项某可以对抗执行；按照破产程序，项某却无法取回物权？项某的权利应当如何救济？该情形是否属于立法不严密？律师办案中，执行受阻就可以申请破产？对于债权人实现债权（或者债务人逃废债务）真的有空子可钻？
法律关系图：
项某—（土地）—K经济总公司—（金钱债务）—Q公司
首先，对于本案例中凸显出来的上述问题——买受人对抗执行后，在破产程序中行使取回权受阻——目前的《破产法》以及破产法的三个司法解释， 包括2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》，以及2019年出台的《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》等，均没有明确规定。为了较为妥当地得出结论，需要根据民事执行、破产法的相关规定，结合法理进行分析。
其次，从执行角度分析。关于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，只要符合以下情形，人民法院应当支持买受人的主张，不得对该不动产强制执行：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
该规定详见于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条，且在2019年最高人民法院《全国法院民事审判工作会议纪要》第127条中再次予以重申。也就是说，在目前的执行异议程序中，案外人如果实际取得不动产，基于对交易稳定和买受人信赖利益的保护，不应再对该不动产采取执行措施。该规定的法理依据其实与《物权法》第一百零六条的善意取得制度一脉相承。
就本案例而言，项某与K经济总公司签订《土地出让合同》在先，缔约后已经支付全部地价款并实际占有和使用该土地，且并非由于项某的过错导致土地无法过户，所以，项某可以在执行程序中对抗Q公司金钱债权的执行。
再次，从破产角度分析。如果Q公司申请K经济总公司“执转破”，K经济总公司资不抵债，必须进入破产清算程序。此时，核心问题就是：涉案的土地是否应当属于破产财产？
关于破产财产或者说债务人财产，《破产法》第三十条规定， 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。在《破产法解释二》、《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》等文件中，也均为极其类似的概括表述。
根据上述表述，“属于债务人所有”的财产方为破产财产，关于债务人名下的不动产，不能当然按照登记状态直接认定“属于债务人所有”。也就是说，破产财产属于实体权利认定，必须从实体上而不是登记上认定其是否拥有“所有权”。在正常情况下，登记作为不动产权属的重要依据，但存在反证之时，就要回归相关场景。
我们如果回归到执行异议之诉阶段，根据《全国法院民事审判工作会议纪要》第119条的规定，项某作为异议人不但可以提起排除执行的诉讼请求，也可以提起确权请求，人民法院在此情况下即应当依法作出确权的判决。也就是说，在执行异议之诉程序中，人民法院会依法确认项某是涉案土地的权属人。依据该确认判决可能无法将土地直接登记在项某名下（土地被查封等等），但已判令土地的权属已经属于项某所有。
或者，如果项某不是在执行异议之诉中提起，而是在破产之前基于买卖合同关系单独提起诉讼，主张其享有土地权属，要求被告K经济总公司配合办理过户手续，根据《合同法》的相关规定也是可以获得支持的。所以，笔者认为，即便从破产法的角度而言，判断不动产是否属于破产财产，也应当经过实体判断，对存在特殊情况的不动产，即便仍登记在破产企业名下，也不能当然作为破产财产对待。
2006年《破产法》公布以后，不论是出台的司法解释还是指导性文件，都没有直接解决本文所涉的“执行异议”与“取回权”悖论。早在2002年，在《中华人民共和国企业破产法（试行）》期间，最高人民法院曾出台《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，该规定第七十一条规定，“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。”该规定明确尊重物权的实体权属规则，登记在债务人名下但已经实际交付的不动产不得再作为破产财产。由于《破产法（试行）》已经废止，该规定极少适用，但从法律效力说，该规定目前仍是有效的司法解释，可以作为笔者观点的一种法源依据。
从“取回权”的形式逻辑而言，“取回权”是物上请求权，权利人在破产程序中主张取回权应当以已经取得物权为前提；如果买受人没有登记取得不动产物权，则并未取得物权，因此无法行使取回权。经过上文分析，我们认为，该观点是错误的。
“取回权”是物上请求权，但不以登记为行使权力的唯一条件，其行使权力的基础不是“权属登记”，而是实体上享有该物的所有权，是物权权利人。也就是说，在破产程序中确定“取回权”以及确定“债务人财产”的时候，应当进行“实体判断”，根据实体法的法律法规和司法解释，确定标的物应当归谁所有，然后再根据该实体认定的结论，最终确定该财产属于可取回财产还是破产财产。
就本则案例而言，项某在破产程序中主张取回权受阻，可以根据《破产法解释二》第二十七条的规定，以债务人为被告向人民法院提起诉讼，请求行使取回权，人民法院应当对争议标的权属进行实体判断，根据《合同法》第一百零七条、参照《买卖合同解释》第十条、《执行异议和复议若规定》 第二十八条，《物权法》第一百零六条的规定，判令土地使用权属于项某，债务人应当配合项某行使取回权。
从立法层面而言，我国《破产法》立法尚不够发达，破产实务经验不足。在破产法律法规适用过程中，需要特别注意与其他民事实体法与程序法的衔接。本则案例中，貌似存在“执行异议”与“取回权”之悖论，但通过法律适用技术，将民事实体法与破产法相衔接，就能够得出更加妥当的结论。即，可以根据法律解释学，妥当解决两个部门法的适用，尚不属于“立法漏洞”，更加谈不上“立法冲突”。
如果认为《破产法》在此规定与执行程序存在冲突，使得客户“有利可图”，引导当事人“钻空子”，很可能“搬起石头砸自己的脚”，最终反而损害了自己当事人的利益，也浪费了不必要的司法资源。
如果从本则案例得出心得或者建议的话，笔者认为有两个：第一，在不动产交易中，及时办理登记手续，尽量减少不一致状态；第二，社会生活是活泼的，往往跨越多个部门法，在具体分析时，树立“网状思维”，避免单一机械。
文 | 季永峰
广东盈隆律师事务所
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