律谈|家事律师要有这八个思维模式
近年来，律师专业化分工不断加强，家事律师是律师专业化工中的一个重要分支。婚姻家事纠纷类型越来越多，标的额越来越大，社会发展对家事律师的专业服务提出了更高的要求。
本文作者根据执业的实践经验，提出家事律师应当具备的八个思维小窍门，与同行分享。
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第一、家事律师的“价值取向”思维——家事律师应该充分理解婚姻案件、继承案件的内在逻辑和多元价值，在个案中构筑完整的故事，做到情理法交融，激发法官的共情。
以作者的理解，司法包含了四个层面，事实层面、情理层面、逻辑层面、价值层面。在运用法律处理具体案件时，这四个层面可能会有一定的交融。比如在某些事实无法通过证据去完全认定时，用高度盖然性去推定就包含了逻辑推理，而“疑罪从无”、“疑点利益归于被告”则体现了保障犯罪嫌疑人权益、宁纵不枉的价值取向。
家事案件离人性最近，包含了大量而复杂的情感心理、道德伦理、历史传统、社会文化因素。相比普通民事案件、商事案件，家事案件有着自身独特的内在逻辑和情感价值。在多元价值观和各方利益的冲突碰撞中，家事律师必须有准确的、深刻的、适应时代发展的理解和把握，在个案中做出有利于自己当事人又不违反公序良俗、与社会主义道德观一致的解读，以恰如其分的方式呈现，让法官接受。
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第二、家事律师的“讲故事”思维——家事律师要懂讲故事，把案件的法律事实（从自己当事人的角度）完整、生动地呈现。
家事案件中，法官的自由裁量权较大，比如涉及过错赔偿金额、感情是否破裂、财产倾斜分割比例、抚养权的认定（双方条件相当，抚养意愿都很强烈），所以结合证据、价值取向以及感情心理的因素呈现案件事实，争取法官的支持，尤为重要。
呈现的方式是多种多样的，包括各种证据、当事人的陈述（口头和书面）、律师的代理词，甚至开庭时当事人的争执、哭闹，也是一种表达方式，乃各方矛盾冲突、性格气质和处事方式的自然流露。
例如，一起离婚案件中，律师指导当事人将婚姻遭遇形诸文字，让法官了解到当事人几十年来为培养子女照料家务付出的时间心血，凸显配偶对家庭的忽视及辜负。当事人可适当地使用描述性的语言，包括形容词和一些细节刻画（书面材料，以当事人的第一人称，由当事人亲笔书写），同时注意把握分寸。
台湾大律师张冀明在《诉讼律师的25大心法》中，用电影播放来比喻案件事实的调查和展开，虽然未必百分百贴切与恰当，但这种手法可作为律师的一种修炼。让我们来领略张大状的金句：
诉讼表达上，双方各显神通，发挥“演技”及“脚本”，以争取法官的青睐。
投法官所好，写出法官想看的内容，搭配良好的演技，就会取得不错的成果。
法官观众主导“电影”上演的开始、快慢、暂停、倒带及结束，而且其想看多久，就可要求双方“上演”多久，所以诉讼双方主角要充分准备剧本，以便“应和”法官观众的口味和需求。
法官观众会随“主角演出内容随时作出评价，因此，这种法律电影上演的布幕，就要好好规划，“顺叙法”“倒叙法”或“插叙法”，各有其优劣。
就像电影导演规划“中心主轴”“多少布幕”“如何取景”“主角出场”……并在诉讼中随时检视是否照表演出，以期评估效果。
如果能在“法官心中留下一副美丽图画”“使其深有所感”，“肯定“正义”的一方非你莫属。
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第三、家事律师的“适当去公平化”思维——在起草制作婚姻协议、家庭协议（如继承协议、家庭成员之间的财产协议）时的“适当去公平化”思维和三点注意事项。
婚姻协议（广义包含婚前协议，婚内协议，离婚协议，离婚后协议）是否有效，不以等价有偿为要件。可以说，双方当事人（恋人、夫妻、前夫前妻），拥有比普通协议当事人更高程度的契约自由。婚姻协议中的倾斜财产约定乃至净身出户，往往不能以“不公平”为由推翻。
因为感情世界本来就不存在绝对的公平，家庭生活中埋藏着无数的隐私和内心的秘密，是非恩怨纠缠不清，人们无法完全客观地衡量、评判。古人云：清官难断家务事，现代人感慨：鞋合不合脚，只有自己知道。所以，法律也没办法用公平这把尺子去衡量婚姻的长短。
当然，任何事情都不是绝对，如果剥夺了对方基本的生存权，妨碍对方履行法定义务（如抚养子女、赡养老人），或不具有操作性如天价过错赔偿，那么法律也会不支持，或要进行适当的调整。
至于近亲属之间签订的家庭协议，比起婚姻协议，离普通民事主体之间的协议近一些，在价值判断上也离“公平”的砝码一端更近些。但是具体到个案的处理，法官仍然要综合考虑当事人之间的血缘远近、共同生活的亲密程度，协议签订的特殊背景、当事人的主观心态等法律外的因素。
尽管如此，律师在为当事人起草婚姻协议、家庭协议时，还是要考虑周全，在条款的表述上字斟句酌，尽最大可能避免协议因为不公平、不合理而被变更或被撤销。
比如说适当描述双方的关系、协议的背景。在一份约定男方个人房产属于女方个人所有的婚前协议中，律师在开头简明交待了双方恋爱、摆酒、同居的事实，以及女方应男方要求，放弃现有工作到男方所在地定居团聚的情况。这样表明：双方已经形成“事实上”的婚姻关系、已经以世俗的方式宣告结为夫妻并得到亲友的见证和认可。隐含的意思是女方取得财产，并非“不劳而获”，是基于双方的感情和女方的牺牲。
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第四、家事律师在诉讼中证明事实的三个思维——“逆向思维”、“推定思维”和“日常经验法则”思维。
4、“逆向思维”——比如说，要证明对方存在冷暴力，或者在冷静期里并无任何联系沟通，是一种“证无”，即证明某事不存在。此处应该运用逆向思维，要求对方证明其曾经与我方当事人联系过，比如通话记录、微信短信邮件的发送记录等。如果对方没有办法提供任何记录，则可以推定对方并没有积极主动的沟通联系。
5、“推定思维”——在某些特定的情形下，家事案件适用推定思维。比如《婚姻法》司法解释（三）第二条对亲子鉴定的规定；广东省高院对家暴认定在一定情况下的举证倒置（见2018年颁布的《广东法院审理离婚案件程序指引》第34条）；以分居来推定夫妻没有性生活。律师应该引导当事人提出基础性的证据，将举证责任抛到对方手里。
6、“日常经验法则”思维——基于家庭生活的琐碎和私密，对很多细节当事人都没有留下证据，有些情况要求当事人举证，违背人之常情，律师不能被证据思维局限。比如计算子女的生活费，不可能要求全部都有凭证，要结合当地的物价水平、中等生活水平的开支、当地公布的上一年度人均消费性支出、子女的具体情况来合理估算。
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第五、家事律师的“民刑事交叉”思维、“解决问题最佳路径”思维。
7、“民刑事交叉”思维——少数婚姻家事案件涉及到刑事犯罪，律师应当具备刑事民事交叉的思维，大众熟知的案例是王宝强马蓉离婚案件中，宋喆因职务侵占罪被判刑六年。
婚姻案件中，如果对方涉嫌重婚、遗弃、故意伤害等犯罪，己方当事人能掌握较为充分的证据，律师应提示己方当事人是否追究对方刑事责任并尊重当事人的决定。
8、“解决问题最佳路径”思维——婚姻家庭纠纷，因为各方当事人的特殊关系，律师不能只考虑法律的层面，必须更多地考虑情理和实际的效果，不激化矛盾，不留后遗症。能双方协商解决的，能请长辈领导协调的，能有其他方法解决问题的，引导当事人和平解决，尽量不要对簿公堂。
家事律师应该将上述八个思维与诉讼中的普遍思维如证据思维、程序正义思维等相结合，在个案中灵活运用。此外，思维方式要以正确把握法律规定和司法惯例为基础，并且与时俱进，不断发展、创新、完善。
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