律谈|保险人向保险经纪人“明确说明”免责条款可视为已向投保人履行了说明的义务
摘要
保险人、保险代理人是保险条款免责条款明确说明义务的法定履行主体，应当根据《中华人民共和国保险法》第17条第2款规定向投保人履行相应的说明义务。在有保险经纪人参与的保险活动情形下，保险人以已就保险合同相关免责条款以书面或者口头形式向作为投保人的代理人的保险经纪人或者其他投保人允许的代理人作出了说明和解释，是否等于告知了投保人，视为保险人“明确说明”义务的履行，无须再向投保人履行“明确说明”义务？
笔者认为：
保险经纪人是接受投保人的委托，为投保人和保险人订立保险合同提供中介服务，代表了投保人的利益。在有保险经纪人或者其他投保人允许的代理人参与的保险活动中，保险经纪人具有一定的保险业务知识，其对于保险合同以及保险条款有关内容的理解更为容易。保险人就保险合同相关免责条款以书面或者口头形式向作为投保人的代理人的保险经纪人或者其他投保人允许的代理人作出说明和解释，法律效果应及于投保人。
在保险合同纠纷案件中，保险人明确说明义务已成了投保人或被保险人用来保护自己权益的主要手段，成为投保人或被保险人在保险合同纠纷案件中的“杀手锏”。只要保险人以事故应当免除保险人责任为由拒赔，投保人或被保险人便提出保险人对相关免责条款没有履行明确说明义务，要求人民法院确认该免责条款无效。出于对保险人是否履行明确说明义务的举证责任、证明标准的不同的理解和认识，乃至对“保护”投保人等弱势群体的观念。现行裁判在保险人“明确说明义务”履行及其后果裁判不一。
一、问题/案例
保险人、保险代理人是保险条款免责条款明确说明义务的法定履行主体，应当根据《中华人民共和国保险法》第17条第2款规定向投保人履行相应的说明义务。但在有保险经纪人参与的保险活动中，保险经纪人具有一定的保险业务知识，其对于保险合同以及保险条款有关内容的理解更为容易。此情形下，保险人提出，其已就保险合同相关免责条款以书面或者口头形式向作为投保人的代理人的保险经纪人或者其他投保人允许的代理人作出了说明和解释，即等于告知了投保人，应当视为保险人“明确说明”义务的履行，无须再向投保人履行“明确说明”义务。该行为效力如何界定？
案例1：梁东培与中华联合财产保险股份有限公司广州市增城支公司人身保险合同纠纷案
案号：（2019）粤0118民初3946号、（2019）粤01民终23308号
一审法院认为：本案中，中华联合财险增城支公司主张涉案保险单中明确了因被保险人投保前已存在疾病及其并发症导致的身故，保险人不承担给付保险金责任，在向学生家长发放的宣传单张中亦注明“初次投保前已患的疾病、先天性疾病、遗传性疾病及其并发症不承担保险责任”，故其已履行提示和说明义务。但根据富鹏小学提供的《情况说明》，可以看出从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，中华联合财险增城支公司均未与学生家长直接接触，没有证据显示中华联合财险增城支公司对宣传单张、保险单中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向学生家长作出过解释说明。另外，中华联合财险增城支公司抗辩认为学生家长与北联保险经纪公司构成委托代理关系，故其向北联保险经纪公司行使提示说明义务的行为同样对投保人产生效力，该抗辩显然混淆保险合同当事人主体地位及合同相对性的基本原则，且保险合同的设立是否有保险经纪公司的介入，均不影响保险人就免责条款应直接向投保人进行明确说明义务的履行，故中华联合财险增城支公司的该项抗辩主张，一审法院亦不予采纳。
二审法院认为：中华联合财险增城支公司通过学校派发宣传单张的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单张的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴。同时，宣传单张上需要家长签字的部分仅是“‘学意险’保险经纪委托书”，没有任何提示家长需要注意免责条款的内容。中华联合财险增城支公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明。因此，仅凭宣传单张不能证明中华联合财险增城支公司就免责条款尽到了提示义务，更不能证明中华联合财险增城支公司尽到了说明义务。其次，按照“‘学意险’保险经纪委托书”所载，保险经纪人接受学生家长的委托代办投保及理赔手续，但保险人对投保人的提示说明义务不因投保人委托保险经纪人代办投保手续而免除。因为保险合同的相对方是保险人和投保人，保险经纪人仅代表投保人办理投保手续，并非独立的一方当事人，保险经纪人是以投保人的名义而非自己的名义办理投保手续，保险人履行提示说明义务的对象是投保人而非保险经纪人。因此，中华联合财险增城支公司主张对保险经纪人行使提示说明义务的行为即对投保人产生效力，与委托代理制度的内涵相悖，本院不予采纳。
案例2：南京海润房地产开发有限公司与中国人寿财产保险股份有限公司江苏省分公司责任保险合同纠纷案
案号：（2018）苏01民终1787号
案涉保险合同的订立采取招投标方式，但根据查明的事实，保险合同使用的文本是人寿江苏分公司的备案格式条款，保险经纪公司是否参与居间，并不能当然免除人寿江苏分公司的提示和明确说明义务。
案件3：十堰市东风汽车工业区支公司、十堰市和谐物流有限公司与中国人民财产保险股份有限公司保险纠纷案:
案号：（2016）鄂0302民初2424号、（2018）鄂03民终2177号、（2019）鄂民申2524号
本案投保人东风商用车有限公司曾经办理车辆保险业务以及聘请专业保险经纪公司提供服务的事实，并不能当然推定投保人已经知道或者应当知道本案所涉保险免责条款的内容及含义，也不得因此免除保险人的提示说明义务。原审认定上诉人未向投保人及被保险人送达保险条款及履行提示说明义务，并无不当。
前述案件裁判观点认为：即便有保险经纪公司参与的保险活动，并不当然免除保险人对投保人本身的明确说明义务，保险人均需向投保人本人履行明确说明义务。进而引发笔者思考：在有保险经纪人参与的保险活动中，保险人在向保险经纪人履行明确说明义务之后，其法律效果是否及于投保人？保险人是否还需要向投保人再次履行该义务？
二、保险人“明确说明”义务履行现行规定
《中华人民共和国保险法》(2015年修正）：
第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2013〕14号）：
第九条 保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十条 保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
第十一条 保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十二条 通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。
第十三条 保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（四）》（法释〔2018〕13号）:
第二条 保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务，保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由，主张免除保险人责任的条款不生效的，人民法院不予支持。
一般来说，投保人掌握着影响和判断保险标的风险的各种客观因素，保险人对标的风险的了解，对承保的风险责任的评估，主要基于投保人的信息提供。为保证双方的真实意思表示，投保人应当将有关保险标的的各种事实情况对保险人进行告知和披露，保险法上将这个称为投保人的如实告知义务。与保险人信赖投保人对保险标的的如实告知而接受承保一样，投保人相当程度上也是信赖保险人对其保险产品的解释或说明而投保。因为对大多数投保人来说，保险人制定的保险条款有一定的专业性，在不做出解释或者说明的情况下，其内容往往难以理解，保险法律据此确定了“保险人的明确说明义务”。只有这样，双方订立的保险合同才建立在意思表示真实一致的基础上，才能结合自己的客观实际，确定是否购买保险以及购买何种保险。源于此，才有了投保人的“如实告知”和保险人的“明确说明”义务之规定。
三、保险经纪人定义、职责
《中华人民共和国保险法》第118条对保险经纪人定义为：基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。国家保险监督管理委员会《保险经纪人监管规定》第2条、第36条、第53条进一步界定了保险经纪人在保险活动中的职责。如：接受投保人的委托，基于投保人的利益，根据客户的需求和风险承受能力等情况，在客观分析市场上同类保险产品的基础上，推荐符合其利益的保险产品；按照中国保监会的要求向投保人披露保险产品相关信息，为投保人和保险人订立保险合同提供中介服务；为投保人拟订投保方案、选择保险公司以及办理投保手续、协助被保险人或者受益人进行索赔、为委托人提供防灾、防损或者风险评估、风险管理咨询服务、向投保人提出保险建议等。可见，保险经纪人首要职责是审查保险合同内容，告知投保人应当注意的事项，将有关保险事项的信息如实告知投保人，在此基础上促使保险合同订立。
四、保险人向保险经纪人
进行“明确说明”行为性质及效力
相对于投保人来说，保险经纪人具有一定的保险业务知识，其对于保险合同以及保险条款有关内容的理解更为容易。在保险实务中，在存在保险经纪人的情况下，保险经纪人在接受经纪委托时，就应当了解投保人的投保需求，了解保险人的真实意思。换句话说，基于保险经纪人的专业素养，保险人在向保险经纪人进行“明确说明”时，可能并不一定要向对待投保人那样做诸多解释。保险经纪人亦应当结合投保人的客观实际以及投保需求，就其了解和知悉的保险人履行了“明确说明”义务的内容向投保人说明，为其做出恰当的保险安排。此情况下，保险经纪人要以投保人为对象，将有关保险合同或者保险条款的内容，结合保险公司给自己所做的“说明”，向投保人做出“说明”，使投保人在完全明了有关内容的基础上，做出自己的真实意思表示。当保险人就保险合同或者保险条款的有关内容通知保险经纪人或向保险经纪人做了解释或者说明，即等于通知了所有投保人和被保险人及其在保单上指定的任何人，应当可视为保险人向投保人履行了“明确说明”义务；当保险公司与保险经纪人达成的一切保险条款，该条款均应直接约束投保人和被保险人。因为保险经纪人是投保人的代理人，代理人的知悉视为投保人的知悉。
最高人民法院研究室《关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(法研[2000]5号)指出：“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。依该答复，最高人民法院也赞同保险人可以向投保人或其代理人作出解释，效力也及于投保人。我们认为，此处的代理人，应包括保险经纪人在内。
五、裁判评析
笔者认为，案例1、2、3的裁判观点严重影响了保险经纪/代理制度的价值。
第一，上述裁判观点实际将投保人购买保险的行为分为两种：一是与免责条款的明确说明等与保险人权益密切有关的事项必须由保险人直接向投保人履行并经投保人确认，不能代理；二是对非与权益密切相关的义务，保险人可以向投保人的代理人履行。按照民法通则第63条第2款和民法总则第161条“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”之规定，上述裁判将是否需要去现场听取保险人说明介绍列为应当由本人实施的民事法律行为，不得代理的行为。这样一来，投保人在购买保险过程中就疲于奔命，首先要划分某行为为可代理，某行为为不能代理。然现实生活中，根本就难以区分，最终还是需要投保人必须到场所有活动，投保人就不需要在委托他人代为洽谈保险事宜，保险经纪业毫无存在价值。基于同样的道理，有关投保人如实告知义务的履行，是否还需要保险公司的核保人员到场去询问与了解呢？同样都是代理制度，因代理对象的不同，何必又厚此薄彼呢？
第二，保险人必须向投保人本人履行明确说明义务，很难保证所有投保人一定会去现场听取保险人的说明介绍。发生保险事故，去听了免责条款的，该免责条款对投保人有效，不能获得理赔。投保人委托保险经纪人去听取的，因投保人去现场听取保险人的说明介绍属于应当由投保人本人亲自实施的民事法律行为，不得由他人代，该免责条款对投保人不发生效力，发生保险事故可以获得理赔，意味着老老实实去听解说的，不能获得赔偿，“擅自”委托他人去听解说，反而可以获得赔偿。岂不是在鼓励和支持违约或违法？
第三，随着销售和代理渠道、途径的增多，网络销售平台的存在，虽解决了保险人与投保人之间面对面接触问题，但保险人很难识别对方是投保人还是投保人的代理人。以网络销售保险而言，保险经纪人/投保人投保，系以网络方式进行，保险人只能根据网络页面提交的材料进行审查，根本无法与投保人面对面，如果主张保险人必须向投保人本人进行明确说明才发生法律效力，保险人为了减少风险，只能选择重新回到传统的一对一的面对面交流，新的销售方式开发毫无意义可言。
综上分析，笔者认为，上述裁判案，之所以主张保险要向投保人本人履行明确说明义务，主要是担心保险经纪人对说明内容转述错误或者转述不真，或者故意隐瞒，导致投保人不能完全理解免责条款，进而损害投保人的权益。但投保人基于对委托人的信任，属于一种自甘风险的行为，法律自无必要予以干涉。如果保险经纪人辜负了投保人的信任，那也只能说明投保人的选任过失。再者，保险合同订立后，投保人收到相关保险凭证，也可以通过阅读自己理解相关条款，保险犹豫期条款足以解决转述错误或者转述不全等有关投保人权益的维护担忧。另外，《中华人民共和国保险法》第131条以及《保险经纪人监管规定》第63条规定，保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有：欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人；隐瞒与保险合同有关的重要情况；阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务等行为……”。如：向保险人、投保人、被保险人或者受益人提供与保险合同内容及与其他事实不符的情况；编造虚假情况，给其以错误信息，欺骗保险人、投保人、被保险人、受益人，使其在违背自己真实意志的情况下订立保险合同、接受保险合同的额外义务或者接受有损其利益的保险理赔；对自己知道而且应当向保险人、投保人、被保险人、受益人说明的与保险合同有关的重要情况不予说明，包括与订立、履行保险合同有关的投保人、被保险人、受益人的情况，保险公司的责任及责任的免除，保险金额、保险费及其支付方式，保险责任期间，保险金赔偿或者给付办法，违约责任及其处理等。上述义务的履行规定，体现了保险经纪人对保险合同有关的重要情况负有向投保人明确说明的义务。不得阻碍投保人履行保险法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行《保险法》规定的如实告知义务。说明如实告知义务履行主体是投保人，即便有保险经纪人存在，也不能代替投保人如实告知义务的履行。当保险经纪人违反上述义务，给投保人造成损失，依照《中华人民共和国保险法》第128条规定，“保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任”之规定，保险经纪人应当承担民事赔偿责任。另，《保险法》以及《保险经纪人监管规定》还规定了保险经纪人诸如行政责任和刑事责任，在此不详述。
案例4：中石化海洋石油工程有限公司上海特殊作业分公司与中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司、上海华一保险经纪有限公司财产保险合同纠纷案
案号：（2016）沪0115民初69193号、（2017）沪01民终9608号、（2018）沪民申1069号
作为专业的保险经纪公司，有义务了解投保人的需要并为其选择适当的险别，同时应当将所知道的有关保险合同的情况和信息，尤其是免责条款如实告知投保人。本案保险经纪公司既未了解标的货物的运输方式，为其选择适用该运输方式的货物险种，也未在投保后将大保单提供给丙公司，将大保单中载明的运输工具要求和免责情形如实告知，以便投保人调整运输方式，因此保险经纪公司未尽到勤勉义务。根据《中华人民共和国保险法》第128条的规定“保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任”，保险经纪公司应对保险公司无法获赔的损失承担赔偿责任。
上述案件裁判就保险经纪人未尽勤勉义务而导致的投保人的损失承担赔偿责任有了较好的裁判示范效果。为繁荣、规范保险行业和保险经纪业务的规范发展，厘清投保人、保险经纪人与保险人三者之间的法律关系，笔者认为：在有保险经纪人或者其他投保人允许的代理人参与的保险活动中，保险人就保险合同相关免责条款以书面或者口头形式向作为投保人的代理人的保险经纪人或者其他投保人允许的代理人作出说明和解释，法律效果应及于投保人。如果保险经纪人就免责条款的内容转述错误或者转述不真、根本没有转述，或者故意隐瞒，给投保人造成经纪损失的，投保人可以依照委托关系要求保险经纪人给予赔偿，但不应由此得出保险人不能向保险经纪人履行明确说明义务的结论。
文 | 周庆元 广东连越律师事务所
来源 | 壹家险法