律谈|陆上风电项目法律尽职调查要点(土地篇)
可再生能源毫无疑问为近些年来得到大力发展的行业，其中风能作为可再生能源中具有代表性的一种，近些年来更是得到国家的大力支持。于《能源发展战略行动计划（2014-2020年）》中，国务院办公厅表示需要大力发展风电，到2020年，风电装机达到2亿千瓦，风电与煤电上网电价相当。
此外，2019年5月国家发改委发布《关于完善风电上网电价政策的通知》，载明2021年1月1日开始，新核准的陆上风电项目全面实现平价上网，国家不再补贴。因此可以预见，2020年将迎来陆上风电的“抢装潮”，对于广大法律从业者而言，2020年也可能是陆上风电业务爆发的一年。
陆上风电项目的开发建设具有流程繁多、资金技术密集、审批流程复杂、违规后果严重等特点。若开发建设的过程不规范，轻则被处以罚款，重则可能被整体拆除，甚至涉及刑事责任，因此法律尽职调查为判断项目合法合规性的重要手段。
就陆上风电项目而言，其用地为最主要，也是最容易发生问题的一环。风电场用地主要分为风机用地、箱变用地、升压站用地（如为分散式风电项目，则为开关站）、铁塔用地、进场道路/检修道路用地等几个模块，不同模块用地所涉及的用地要求也不尽相同。根据我们的经验，一言蔽之，陆上风电项目的用地的法律风险主要出现在不同性质与不同用途的土地之间的转换与占用上。
由于陆上风电项目工期非常紧张，所以大部分项目公司都会选择在未履行完毕农转用手续，且未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》《不动产权证》（以下简称“四证”）之前，即进行开工建设且投产发电。
未批先建问题在大多数的陆上风电项目中可能都会存在，其到底会带来多严重的后果，通常取决于项目公司办理农转用手续的程度，以及项目公司与当地政府的地缘性。以下简要论述办理农转用手续并取得四证的流程、条件及范围。
（一）履行农转用手续的前提条件
根据《土地利用年度计划管理办法》相关规定，履行农转用手续必须有两个前提条件，即当地土地利用总体规划已调整完毕（“调规”），并且当地要有新增建设用地指标。
土地利用总体规划，指各级人民政府依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制的土地利用总体规划。新增建设用地指标由国土资源部会同国家发展改革委编制，提交全国人民代表大会审议确定后，逐级下达的新增建设用地指标。
若要履行农转用手续，首先应先履行完毕调规手续，即在规划层面，将风电场所占的农用地调整为建设用地，其次当地还要有新增建设用地指标。
（二）需履行农转用手续并取得四证的范围
根据《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行条例》及《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》相关规定，光伏、风力发电等项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。
实践中，对于风机、箱变、升压站（开关站）属于永久性建筑，需要履行农转用手续并取得四证不存在争议。存在争议的是铁塔是否属于永久性建筑。个别省份出台了相关规定以明确铁塔占地是否需要履行农转用手续并办理四证，但更多的省份并没有明确相关问题。因此，在进行法律尽职调查时需走访当地国土部门，明确铁塔占地是否需要履行农转用手续并办理四证。
（三）处理建议
综上所述，若项目公司存在未批先建问题，在进行尽职调查时可走访当地国土部门，了解当地调规情况与新增建设用地指标情况，并确认项目公司暂未履行完毕农转用手续的原因。若由于当地新增建设用地指标已经用尽，则应确认若当地重新分配到新增建设用地指标的话，项目公司能否分配到指标。实践中，若项目公司与当地政府地缘性较好，当地政府会承诺若重新分配到新增建设用地指标，会优先分配给项目公司。
通常来讲，收购方会将项目公司履行完毕农转用手续并取得四证作为收购的先决条件。但若卖方不同意设为先决条件，在履行农转用手续并办理四证不存在实质性障碍的情况下，可考虑要求卖方进行陈述与保证办理上述手续不存在实质性障碍，或可于一定期限内办理完毕，并适当的设置卖方相关的保证与担保。
（一）永久基本农田的定义
根据《土地管理法》第三十三条规定，我国实行永久基本农田保护制度，永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。
（二）未经批准即占用永久基本农田的法律责任
1.行政责任
新《土地管理法》第七十七条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”
2.刑事责任
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
（三）判断项目是否侵占永久基本农田的方法
对于如何判断项目是否侵占基本农田，除了可对项目公司人员进行访谈并通过政府部门出具的书面文件判断外，我们认为可结合以下方法加以判断，以得到多方验证，交叉验证后较为可靠的结论：
1.调取当地土地利用总体规划图
根据我们的经验，可前往当地国土部门要求调取当地土地利用总体规划图。若项目公司此前已提供，可前往当地国土部门核对土地利用总体规划图的真伪性。通过当地土地利用总体规划图可判断当地基本农田、建设用地与其他用地的分步情况，结合项目的建设地点便可基本判断出其是否侵占基本农田。
2.调取土地勘测定界技术报告
通过调取第三方出具的土地勘测定界技术报告可得出项目的界址点坐标，并可确认项目所占土地的土地性质与土地用途。必要时还可走访第三方中介机构，明确项目是否侵占基本农田。
3.走访当地国土部门与建设地点
通过走访当地国土部门与建设地点亦可验证土地利用总体规划图与土地勘测定界技术报告的结论，以达到多方验证，交叉验证后较为可靠的结论。
（四）处理建议
由于侵占永久基本农田法律责任极为严重，且永久基本农田也为整个项目的红线，因此若发现项目侵占基本农田，建议向收购方解释可能造成的法律后果，并详细的披露相关法律风险。
（一）自然保护区等生态红线的定义与意义
根据《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》相关规定，“生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域，是保障和维护国家生态安全的底线和生命线，通常包括具有重要水源涵养、生物多样性维护、水土保持、防风固沙、海岸生态稳定等功能的生态功能重要区域，以及水土流失、土地沙化、石漠化、盐渍化等生态环境敏感脆弱区域。”
根据《在国家级自然保护区修筑设施审批管理暂行办法》第四条相关规定，禁止在国家级自然保护区修筑陆上风电项目。另根据《风景名胜区条例》《国家湿地公园管理办法》等法律法规，陆上风电项目还应避免占用自然遗产地、自然保护区、森林公园、名胜景区、水资源保护区及鸟类主要迁徙通道等区域。
综上所述，陆上风电项目禁止侵占自然保护区等生态红线，因此在法律尽职调查过程中，应着重审查所涉项目是否侵占自然保护区等生态红线。
（二）侵占自然保护区等生态红线的法律责任
根据《在国家级自然保护区修筑设施审批管理暂行办法》第十四条规定及 《风景名胜区条》第四十一条规定相关规定，若侵占生态红线，其可能受到的处罚包括但不限于罚款及责令限时拆除等。
（三）判断项目是否侵占自然保护区等生态红线的方法
根据我们的经验，一般可在《可行性研究报告》《土地预审意见》等文件中，判断项目是否侵占自然保护区等生态红线。此外可前往环保部门，国土部门等走访确认。
此外，若项目公司与当地政府地缘性较好，其也可能会同意出具相关证明，表示项目未侵占自然保护区等生态红线。
（四）处理建议
同侵占基本农田问题一样，由于侵占自然保护区等生态红线法律责任较为严重，且自然保护区等生态红线也为整个项目的红线，因此若发现项目侵占自然保护区等生态红线，建议向收购方解释可能造成的法律后果，并详细的披露相关法律风险。
就陆上风电项目而言，山上的风资源更为丰富，所以很多陆上风电的选址都位于山区，便会不可避免的占用林地。鉴于陆上风电项目占用林地与占用草地的问题类似，处理方式也类似，在此以项目占用林地为例进行说明。
（一）永久性建筑物占用林地
若永久建筑物占用林地，根据《土地管理法》及《建设项目使用林地审核审批管理办法》第四条相关规定，我们理解，I级、II级、III级保护林地不可以用于陆上风电项目建设；第五条规定，建设项目占用林地，经林业主管部门审核同意后，建设单位和个人应当依照法律法规的规定办理建设用地审批手续。
另根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定，“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：1.用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。”
综上所述，若项目占用林地，需经省级林业主管部门批准，在预缴森林植被恢复费后，领取使用林地审核同意书。在取得使用林地审核同意书后，另行履行建设用地审批手续。此外，需要砍伐林木的，还需取得林木采伐许可证并向林木所有权人签订补偿协议以及支付相应补偿费用。
（二）临时性建筑物占用林地
实践中，有时进场道路/检修道路等临时性占地同样会占用林地。就该部分，《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条规定，“需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。”
综上，若临时占地占用林地，则应经过县级以上人民政府林业主管部门批准（无需省级林业部门批准），但占用林地的期限不得超过两年。若需砍伐林木的，亦需取得林木采伐许可证并向林木所有权人签订补偿协议以及支付相应补偿费用。
（三）处理建议
实践中，取得使用林地审核同意书较为困难，未批先建的责任也较重。由于其审批层级较高，通常需要通过县级林业部门依层级向上沟通，以取得省级林业部门出具的批文，耗时较久，取得的不确定性也较大。因此，若项目永久性建筑物占用林地且暂未取得批文的，可以考虑将取得省级林业部门出具的使用林地审核同意书列为收购的先决条件，并通过走访确认其办理进度，以及明确取得省级林业部门出具的使用林地审核同意书是否存在实质性障碍等。
根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》相关规定，我们理解就陆上风电项目而言，临时性建筑占用土地部分可与村集体签署租赁协议，以租赁的方式取得土地使用权。永久性建筑占用土地部分，其仍需办理用专用手续并取得四证以取得土地使用权，因此无法通过与村集体签署租赁协议来取得土地使用权。
就租赁集体土地而言，法律尽职调查过程中常见的问题如下：
（一）项目公司通常会与当地政府签订土地租赁协议
由于陆上风电项目用地较为分散，通常会涉及数个甚至十余个村集体；此外，部分村集体也比较难以沟通，因此项目公司也会选择尽量不与各个村集体单独进行沟通，而寻求当地政府加以协调处理，与当地政府统一签署土地租赁协议。
严格来说，当地政府或当地土地主管部门并非土地所有权人，其无权代表村集体来签署土地租赁协议。根据合同相对性原则，该合同对实际权利人的村民或村集体不具有约束力，因此一旦项目公司与当地村民或村集体发生争议，则项目公司的合同权利具有无法得到保证的风险。
（二）缺少村集体民主表决程序
根据《村民委员会组织法》第二十四条规定，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项……。”
综上所述，租赁集体土地还需经过村民会议或村民代表会议表决通过。未经村民会议或村民代表会议表决通过的可能对合同的效力产生瑕疵。
（三）处理建议
就租用的集体土地而言，由于项目公司一般不会于其上修建永久性建筑（除存在以租代征情形），多为进场道路/检修单路，所以即使发生了相关损失也会得到控制。而且实践中，因为陆上风电项目占用土地较为分散，涉及的村集体较多，要求项目公司重新与村集体签订合同也较为困难，而且不排除村集体反悔想要涨租金的情况。因此，若项目公司不同意重新与各个村集体签订租赁协议的话，可考虑要求项目公司实际控制人/原股东承诺，就因上述事项可能导致的损失，由其全部予以承担。
建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计，推动形成绿色发展方式和生活方式，是发展观的一场深刻革命。习总书记也多次指出，要培育壮大节能环保产业、清洁生产产业、清洁能源产业，推进资源全面节约和循环利用。
可以预见，陆上风电作为可再生能源中具有代表性的一种，随着技术的进步，其也将得到长期且较为稳定的发展。然而，任何项目都应守住法律底线，如何通过法律尽职调查来判断陆上风电项目的合法合规性，也应该是广大法律从业人员时刻关注的问题。
文 | 陈洲 赵宇轩
北京德恒（广州）律师事务所