律谈|网络游戏知识产权案件审判指引——重点解读之著作权纠纷篇
网络游戏知识产权案件审判指引
2020年4月12日，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“《指引》”），在该《指引》中对网络游戏的保护模式、诉讼禁令、游戏画面的定性、游戏用户参与游戏的行为定性、网络平台责任等热点问题做了较为详细的规定，为目前日益频发的网络游戏知识产权纠纷中多个争议难题提供了较为明确的审判指引，具有非常的重要的指导性作用，游戏行业需要引起高度重视！
关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）
粤高法发〔2020〕3号
为妥善审理涉及网络游戏的知识产权民事纠纷案件，根据法律、法规和司法解释有关规定，结合审判实践，制定本指引。
一、指导原则
第一条 【审判价值导向】审理网络游戏知识产权案件，应加强创新成果保护，规范市场竞争秩序，促进网络游戏产业健康发展，推动社会主义文化繁荣兴盛，维护公序良俗和公共利益。
第二条 【保护创造和运用】审理网络游戏知识产权案件，应保护和促进网络游戏知识产权的创造和运用，依法保护从事网络游戏开发、运营、服务等活动的主体的合法权益。
从事网络游戏衍生产业经营活动的，应尊重他人知识产权和其他在先权益，诚信经营。衍生产业经营者再创造的知识产权，依法予以保护。
游戏用户依法取得的知识产权等合法权益，应予以保护。
第三条 【公平原则】审理网络游戏知识产权案件，应遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利和义务，平衡游戏创作者、运营者、服务者、衍生产业经营者之间的利益，同时注意保护游戏用户利益和社会公共利益。
第四条 【参考行业规范和商业惯例】审理网络游戏知识产权案件，应尊重行业特点和发展规律，参考行业自律规范和商业惯例。
第五条 【厘清法律关系、确定权益类型】审理网络游戏知识产权案件，应根据原告的主张和案件事实厘清民事法律关系。
原告在案件中明确其主张保护的权益类型和具体范围的，按照其主张，结合游戏类别、形式、内容、运行方式等进行全面客观的审查，最终依法确定具体权益性质、基础、范围以及保护规则，不得仅因其他当事人无异议即予以确认。
第六条 【保护模式】原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。
对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。
二、行为保全
第七条【行为保全与管辖权异议】在当事人申请行为保全的案件中，被申请人提出管辖权异议的，一般不影响行为保全的审查和执行。
第八条 【听证程序】在裁定采取行为保全措施前，依照相关规定组织听证的，着重围绕申请人的请求，对是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见。
第九条 【全面审查事实基础和法律依据】在审查行为保全申请人的请求是否具有事实基础和法律依据时，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。
第十条 【紧急性以及相关损害的审查】在审查是否属于《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的“情况紧急”和第七条第二项规定的“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时，可综合考虑以下因素：
（1）网络游戏的类型；
（2）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间；
（3）网络游戏或游戏直播、短视频等内容的传播速度和传播范围，包括日/周/月活跃用户数量及其发展情况等；
（4）网络游戏或游戏直播、短视频等平台的营利能力、市场份额及其发展情况；
（5）被诉侵权行为是否仍在持续；
（6）其他紧急情况或导致难以弥补损害的因素。
在审查《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条第三项规定的“采取行为保全措施对被申请人造成的损害”时，除考虑上述因素外，还可综合考虑被诉侵权行为与被申请人的其他经营活动之间的关系等因素。
第十一条 【损害审查的比例原则】审查行为保全申请应遵循比例原则，合理平衡申请人利益和被申请人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行为保全措施：
（1）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的；
（2）采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的；
（3）其他导致利益明显失衡的情形。
第十二条 【担保数额的确定】申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。担保数额可以由双方当事人协商确定。协商不成的，由法院根据案件具体情况依法确定。
担保数额应相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。在确定担保数额时，应综合考虑以下因素：
（1）申请人诉请的赔偿数额；
（2）本指引第十条第一款第一项至第四项；
（3）其他可能造成损害的因素。
第十三条 【行为保全措施】采取的行为保全措施，应当与请求保护的权利范围相适应。
对于主张网络游戏整体内容侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即停止提供下载、停止直播、停止运营等；对于主张特定部分或游戏元素构成侵权的案件，可采取的行为保全措施包括裁定被申请人立即删除或实质性修改被诉侵权元素等。
采取的行为保全措施，不应影响被申请人为用户提供退费、查询等相关服务。
第十四条 【行为保全的执行】被申请人应及时、全面履行行为保全裁定所确定的全部义务。行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素。
第十五条 【可替代的其他保全方式】对于暂不具备行为保全条件或对被申请人不适宜采取行为保全措施的，可依当事人申请对被诉侵权行为的相关收入采取冻结等财产保全措施，而不停止被申请人的经营活动。
三、著作权纠纷
第十六条 【游戏元素构成作品的审查】审理涉及网络游戏的著作权纠纷案件，原告对其游戏组成元素分别主张权利的，应分别审查相关元素是否符合相应作品的构成要件。
原告主张游戏名称、背景介绍、技能说明、人物对话等游戏元素构成文字作品的，应重点审查相关元素的表达是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及能否相对完整地表达一定的信息。
原告主张游戏标识、界面、地图、场景、角色形象等游戏元素构成美术作品的，应重点审查其是否具有审美意义。
原告主张游戏背景音乐、插曲、音效、动画等游戏元素构成音乐作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的，应依照相应作品的构成要件予以审查。
第十七条 【游戏画面构成作品的审查】本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达。
运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护。
运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。
第十八条 【游戏连续动态画面构成作品的审查】判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：
（1）是否具有独创性；
（2）是否可借助技术设备复制；
（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；
（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。
判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。
第十九条 【游戏直播画面构成作品的审查】直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。
游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。
第二十条 【游戏用户对游戏画面定性的影响】若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。
若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。
第二十一条 【著作权权属认定】在无相反证据的情况下，在网络游戏中署名的自然人、法人或其他组织，一般可推定为作者。
网络游戏计算机软件著作权登记证书、研发文档、设计底稿、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明著作权权属的初步证据。
发行许可证等行政机关颁发的证照、平台关于软件开发商的标注、游戏软件上传记录等可以作为认定著作权权属的参考，但在无其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定权属的依据。
第二十二条 【侵权比对对象的确定】进行侵权比对时，应由原告明确请求保护作品的内容、被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系。同时涉及多个游戏版本或者涉及文学作品、影视作品与网络游戏等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。
第二十三条 【游戏连续动态画面实质性相似的判断】对于构成以类似摄制电影的方法创作的作品的游戏连续动态画面，判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似，一般采用综合判断的方法，可着重从以下方面进行审查：
（1）游戏连续动态画面整体视听效果；
（2）游戏故事情节的具体编排；
（3）游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计；
（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；
（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。
第二十四条 【在先作品抗辩】被告能够举证证明被诉侵权作品先于原告完成创作，或来源于其他在先作品的，可认定其不侵权抗辩成立。
审查判断相关游戏内容是否在先完成创作，可综合考虑以下因素：
（1）计算机软件著作权登记证书载明的创作完成时间；
（2）网络游戏的版本更新记录；
（3）网络游戏客户端安装文件的电子签名时间；
（4）来源于公开信息网络或媒体报道的相关网络游戏介绍视频、图文等的发布时间。
第二十五条 【合理使用抗辩】被告主张其被诉行为构成合理使用的，应审查该行为是否符合著作权法第二十二条相关规定的情形。
对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。可参考以下因素，综合判断该行为是否影响该作品的正常使用以及是否不合理地损害著作权人的合法利益：
（1）使用作品的目的和性质；
（2）被使用作品的性质；
（3）被使用部分的数量和质量；
（4）对作品潜在市场或价值的影响。
四、商标权与不正当竞争纠纷
第二十六条 【类似商品或服务的认定】审理涉及网络游戏的侵害商标权纠纷案件，判断是否构成类似商品或服务，可重点考察消费人群、服务方式以及产业上下游关系等因素。
被告以游戏类型、风格、运行平台等不同为由，主张被诉游戏与原告注册商标核定使用的商品或服务不属于相同或类似类别的，一般不予支持。
原告注册商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》第9类或第41类的情形，一般不影响对被诉游戏与涉案注册商标核定使用的商品或服务是否属于相同或类似类别的判断。
第二十七条 【商标不侵权抗辩】被告能证明以下情况之一的，可认定不构成侵害商标权：
（1）被诉标识属于通用名称；
（2）被诉标识系出于描述、说明游戏内容目的而进行的合理、善意使用；
（3）被诉标识在原告注册商标申请日前已先于原告使用在被诉游戏上并产生一定影响；
（4）原告不以使用为目的恶意注册涉案商标；
（5）其他不构成侵害商标权的情形。
第二十八条 【反不正当竞争法一般条款的适用规则】审理涉及网络游戏的不正当竞争纠纷案件，原告主张被告行为违反反不正当竞争法第二条规定的，应重点审查被诉行为是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害。
审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第一条规定的立法目的。确定商业道德可参考以下因素：
（1）网络游戏及衍生产业的行业惯例；
（2）行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约；
（3）网络游戏及衍生产业的技术规范；
（4）其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约。
第二十九条 【游戏元素作为商业标识的审查】原告主张被诉行为属于反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为的，应依照相关构成要件进行审查。
原告主张其网络游戏的名称属于有一定影响的商品名称的，应重点审查该游戏名称是否具有一定知名度，能否起到识别商品来源的作用。
原告主张游戏图标、界面构成有一定影响的包装、装潢的，除审查相关游戏图标、界面是否具有一定知名度外，还应审查其是否作为包装、装潢使用，以及能否起到识别商品来源的作用。
游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如被告擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是原告网络游戏或者与原告存在特定联系的，可认定属于反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他混淆行为”。
原告提交其网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为“有一定影响”。
第三十条 【涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为】被告未经许可且无正当理由，实施下列网络游戏直播或录播行为之一，损害原告合法权益、扰乱正常的竞争秩序、违背公平竞争原则和诚信原则、违反商业道德的，可认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为：
（1）基于商业盈利目的，组织或提供网络游戏直播或录播，不当攫取原告的竞争优势，影响原告交易机会和市场份额的；
（2）对原告组织的电子竞技赛事进行直播或录播，或者对原告提供的直播节目进行盗取转播，侵占原告市场份额，造成原告应得经济利益损失的；
（3）中断、中止或以其他不当方式妨碍、破坏原告游戏直播、录播经营活动的。
第三十一条 【游戏主播违约跳槽行为的审查】原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。
游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。
五、民事责任
第三十二条 【侵权责任的认定】在审查认定被告的侵权责任时，应结合被告在涉案游戏的开发、运营、推广等环节的具体行为，判断其是否直接实施侵权行为。
被告未直接实施被诉侵权行为的，应审查被告对被诉侵权行为是否具有主观过错，综合认定被告应否承担相应侵权责任。
第三十三条 【网络服务提供者的民事责任】被告仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益，且接到权利人通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，一般不承担侵权损害赔偿责任；网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，应就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。
侵权责任法第三十六条第二款规定的网络服务提供者接到通知后应采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。
第三十四条 【网络服务提供者“明知”或“应知”审查】对于网络服务提供者明知或应知被诉侵权信息侵犯他人权利的，可根据案件情况认定其应否承担相应侵权责任。
对于前款规定的“明知或应知”情形，可结合当前技术条件，综合考虑以下因素审查判断：
（1）侵权事实是否明显；
（2）被告是否对被诉侵权信息进行选择、编辑、修改和推荐；
（3）被告是否从服务对象侵权行为中直接获得经济利益；
（4）被告管理信息的能力以及是否采取了预防侵权的合理措施；
（5）原告是否发出了准确表述侵权行为或足以定位侵权信息的合格通知；
（6）其他相关因素。
第三十五条 【停止侵权的具体方式】认定被告应承担的民事责任时，应遵循民事责任与损害后果相适应原则。
被告构成知识产权侵权或不正当竞争，原告请求停止运营被诉侵权游戏，被告抗辩可采取整改等其他停止侵权方式的，可综合考虑以下因素确定停止侵权的具体方式：
（1）被诉游戏与原告游戏在题材、内容、目标人群等方面的可替代程度；
（2）被诉游戏的整改难度和效果；
（3）其他相关因素。
第三十六条 【先行判决】对案情较为复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的网络游戏知识产权案件，可对侵权事实是否成立先行作出判决。
第三十七条 【证据披露与举证妨碍】原告有证据证明网络游戏开发商、运营商、平台商等被告或支付平台、第三方服务平台等案外人持有确定赔偿数额的关键性证据的，可以请求法院责令证据持有人提交该证据。
证据披露申请人应明确前款规定的主体掌握的相关证据的形式和范围。法院经审查认为该申请符合相关性、必要性的，可责令前款规定的主体在合理期限内提交相应证据。相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。
被告掌握与案件损害赔偿相关的证据，经法院责令提交而无正当理由拒不提交相应证据，构成举证妨碍的，可根据原告的主张和提交的证据确定赔偿数额。
第三十八条 【确定损害赔偿数额的参考因素】原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素。
被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等，可作为确定被告因侵权所获得的利益的参考因素。
游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，可以作为确定赔偿数额的参考因素。
第三十九条 【直播侵权案件赔偿的参考因素】未经许可直播游戏构成侵权的，直播规模及获利、直播持续时间、被直播游戏的类型及知名度，以及相同类型、相近知名度的其他在先游戏直播授权许可费用等，可作为确定赔偿数额的参考因素。
确定游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。
第四十条 【惩罚性赔偿】在确定涉及网络游戏的侵权损害赔偿数额时，以补偿权利人损失为原则，但对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。
审判指导原则 第一条至第六条（6条） | |
行为保全及执行 第七条至第十五条（9条） | |
著作权作品定性及权属、侵权的认定 第十六条至第二十五条（10条） | |
商标侵权与不正当竞争行为认定 第二十六条至第三十一条（6条） | |
民事责任的认定及承担 第三十二条至第四十条（9条） |
重点问题解读
在网络游戏侵权案件中，争议最多的案件类型应数著作权侵权纠纷，在该类纠纷中产生的争议也最多，因此在该《指引》当中也是用了最大的篇幅对此类纠纷中产生的疑难问题进行规定，因本文着重就著作权纠纷涉及的重点问题进行解读。
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保护模式类型化
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游戏连续动态画面可构成类电作品
游戏的静态画面能否构成美术作品，在此前引起的争议不大。对于连续动态画面而言，若能符合“文学艺术科学领域、可复制、有独创性”的要求，即可以认定为作品，该问题争议也不大。但是连续动态画面应当以何种作品类型进行保护司法实践中引起的争议最大。
根据目前已有的法院判决来看，基本都认定游戏的连续画面构成类电作品。上海一中院审理的“炉石传说案”、上海知识产权法院审理的“奇迹MU案”、广州知识产权法院审理的“梦幻西游案”、苏州中院审理的“太极熊猫案”还有上海浦东新区人民法院审理的“守望先锋案”等案件中，法院都将连续的游戏画面认定为“类电作品”。
即便如此，对于连续的游戏动态画面是否应认定为类电作品进行保护还是存在较大争议，反对者的提出的理由主要有以下两个：
依据来源于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
从字面意义上看，游戏连续动态画面已满足上述规定中的“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”以及“借助适当装置放映或者以其他方式传播”两个条件，但未能满足“摄制”这一创作方法的要求。
其实如果回归到《伯尔尼公约》中对类电作品的描述：“通过类似摄制电影的方式表达的作品”，可看到《伯尔尼公约》中并没有对类电作品有“摄制”手法的要求，而仅仅是要求类似的“表达”方式即可。在针对新的社会发展，侵权方式更多样的情况下，采取类推解释的方法对我国类电作品进行解释更符合时代进步的需要。
关于玩家参与是否影响到游戏连续画面构成类电作品的问题，上海市知识产权法院在“奇迹MU案”的判决中提出这样的观点：“游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏元素自动生成，无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。”也就是说，只要玩家的操作军师按游戏规则运行游戏，未创作或增设任何不属于游戏开发者预设的内容，则不同的动态画面仍是在开发商预设的范围之内。
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对游戏玩家操作行为的定性
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游戏直播画面可构成作品
《指引》明确直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面符合法律规定的，可以构成类电作品。对于该问题，其实与体育赛事节目是否构成类电作品问题相似，关键都在于判断节目编排、连续画面的选择、编辑和处理、镜头选取、主持解说及内容回放等内容是否达到类电作品的独创性要求。
体育赛事节目能否构成作品，理论界和实务界至今尚无定论，但在今年4月7日，上海浦东法院对“央视国际起诉聚力侵权”一案作出一审判决，认定涉案体育赛事节目构成类电作品。无独有偶，广东高院在该《指引》中也采取类似的观点，认为电竞赛事直播画面的独创性体现在赛程节目编排、摄像角度的选取、镜头内容切换、主播口头解说、现场精彩回放等，专业化程度较高的电竞赛事直播节目凝聚了赛事组织者的大量创作性劳动，可以认定为类电作品。
《指引》同时也明确若直播画面是技术门槛较低的直播节目，仅包含主播对游戏过程的简单描述及评论，则不宜认定为独立于游戏连续画面的新作品。因此，在判断直播画面是否构成作品时，需要考虑网游直播节目的具体形态进行个案判断。
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灵活适用合理使用制度